O crime impossível e os novos aparatos tecnológicos

Resumo: O artigo traz um estudo moderno do tema “crime impossível”, inclinando-se, primeiramente, para o direito penal garantista, com alicerce em três pilares: os princípios da lesividade, da tipicidade e da intervenção mínima. O presente trabalho levanta dados jurisprudenciais sobre o atual sistema criminal brasileiro frente ao avanço tecnológico e a adequação do crime impossível a eles, além de perquir sobre o atual tratamento ao tema dado pela doutrina brasileira.[1]

Palavras-chave: Crime impossível; Avanço tecnológico; Jurisprudência.

Sumário: Introdução; 1 Teorias sobre o crime impossível, 1.1 Delito impossível por ineficácia absoluta do meio; 1.2 Delito impossível por impropriedade absoluta do objeto material; 1.3 Crime impossível por obra de agente provocador; 2 Olhar Jurisprudencial frente aos novos aparatos tecnológicos; Conclusão; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Este artigo traz um estudo atual do tema crime impossível e a sua adequação aos novos aparatos tecnológicos, inclinando-se, primeiramente, para o Direito penal garantista, com alicerce em três pilares: os princípios da lesividade, da tipicidade e da intervenção mínima.

Tratando a ofensividade “como premissa necessária” do trabalho, não admite a hipótese de punibilidade quando a conduta não crie, no mínimo, a probabilidade do dano, que é o perigo concreto.

Examinaram-se peculiaridades do tema com o finco. Explicando que a inidoneidade é atinente mais à natureza das circunstâncias em que fora feito o uso do meio na conduta em análise e não uso dele por si mesmo ou isoladamente considerado.

Segue com a apresentação de uma nova abordagem deste instituto, a partir da teoria do bem jurídico. A jurisprudência mais atual do STJ sobre o tema também foi analisada e suas conseqüências foram estudadas.

Encontra-se na doutrina, diversas denominações, ora tratando-se de tentativa impossível, ora tentativa inadequada, ora o quase-crime. Entretanto, o presente trabalho segue pela denominação de crime impossível, que além de ter sido a denominação utilizada pelo legislador penal, também, é a mais utilizada na doutrina. Estudaremos a seguir as diversas teorias doutrinárias sobre o crime impossível.

1  TEORIAS SOBRE O CRIME IMPOSSÍVEL

Como afirma Eugênio Pacelli de Oliveira, três são as principais teorias sobre o crime impossível desenvolvidas pela doutrina penal. A primeira delas é a teoria subjetiva. Para esse teóricos, não se deve perquirir se os meios ou os objetos são absolutamente ou relativamente ineficazes ou impróprios. Isso porque a simples atuação do agente, que demonstra consciência e vontade de realizar o resultado típico, já constitui fundamento suficiente para a configuração da tentativa. Em outras palavras, deve-se levar em consideração apenas a vontade criminosa manifestada através da conduta do agente. “Verificada essa manifestação de vontade no caso concreto, a partir do comportamento do autor, já está configurada a tentativa. Os meios e o objeto simplesmente não importam para a configuração da figura típica tentada.” (OLIVEIRA, 2008, p. 217).

Eugênio Pacelli de Oliveira menciona ainda a teoria objetiva pura. Sustenta essa teoria que o crime impossível estará configurado sempre que o agente se utilizar de um meio absoluto ou relativamente ineficaz, ou quando o objeto for absoluta ou relativamente impróprio.

Assim, não se distingue a ineficácia ou a impropriedade em absoluta ou relativa. Em ambos os casos não se configurará a tentativa, em virtude da verificação do crime impossível.

A última teoria envolvendo o crime impossível recebe o nome de teoria objetiva moderada ou temperada. Segundo essa teoria, entende-se como crime impossível a conduta perpetrada pelo agente em que os meios escolhidos são absolutamente ineficazes, ou o objeto se apresenta como absolutamente impróprio. Essa foi à teoria adotada pelo Código penal brasileiro.

O artigo 17 do Código penal brasileiro prevê que não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus, tal instituto apresenta três espécies, em que seria impossível a consumação do delito (JESUS, 1999, p. 304)., tendo que ser analisadas separadamente, a seguir.

1.1 Delito impossível por ineficácia absoluta do meio

Ocorre tal hipótese quando o elemento executório empregado pelo autor, pela sua natureza, é absolutamente incapaz de causar o resultado (ausência de potencialidade lesiva). Um exemplo de ineficácia absoluta do meio é o sujeito, por erro, desejando matar a vítima mediante veneno, coloca açúcar em sua alimentação, pensando tratar-se de arsênico. Inclui-se nessa hipótese a chamada tentativa irreal ou supersticiosa, como é o exemplo de o sujeito desejar matar a vítima mediante ato de magia ou bruxaria.

No crime impossível pela inidoneidade absoluta do meio executório, embora o objeto jurídico exista, não há criação de risco. Logo, não há imputação objetiva da conduta. Não há que falar-se em tentativa, uma vez que ela exige um elemento objetivo: o perigo para o bem penalmente tutelado. Trata-se de um risco objetivo e real, advindo desta circunstância o conceito de idoneidade. Se a conduta não possui idoneidade para lesar o bem jurídico, não constitui tentativa, e não há tentativa por ausência de imputação objetiva da conduta.

Em suma, meio absolutamente ineficaz é aquele incapaz de produzir o resultado típico, ainda que haja a reiteração ad infinitum da conduta.

Um exemplo clássico de ineficácia absoluta do meio citado pela doutrina é a do agente que ministra açúcar para envenenar seu inimigo, achando tratar-se de veneno.

Outras hipóteses frequentemente mencionadas doutrinariamente são a do agente que se utiliza de revólver sem munição para matar seu inimigo, e a do estelionatário que se utiliza de uma falsificação grosseira para aplicar um “golpe”.

Por fim, importante salientar que a ineficácia do meio, capaz de levar ao reconhecimento do crime impossível, deve ser absoluta. Se a eficácia do meio for relativa, estará configurada a tentativa, sendo punível a conduta do agente, vez que, conforme o analisado, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria objetiva temperada.

1.2 Delito impossível por impropriedade absoluta do objeto material

Na segunda espécie, inexiste o objeto material sobre o qual deveria incidir o comportamento, ou, pela sua situação ou condição, torna-se absolutamente impossível a produção do resultado visado circunstâncias desconhecidas pelo agente. Se uma pessoa, por exemplo, pensando que seu desafeto está dormindo, golpeia-o, todavia, será impossível o crime caso seja um cadáver.

No crime impossível por impropriedade absoluta do objeto material, embora a conduta seja potencialmente lesiva, inexiste a coisa ou pessoa a ser protegida. Em face disso, não havendo objeto material, inexiste interesse jurídico a ser tutelado. É o caso de o agente atirar em um cadáver supondo tratar-se de pessoa viva. Nessa hipótese, não existe imputação objetiva da conduta por inexistência de objeto jurídico.

Caso interessante envolvendo o objeto absolutamente impróprio foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“CRIME IMPOSSÍVEL. Muito embora inacolhível a tese de que o exercício do direito de defesa assegura ao indiciado mentir sobre os dados qualificativos de sua identidade, como a data de seu nascimento, embaraçando a atividade persecutória e obstruindo a ação da justiça criminal, é forçoso reconhecer-se que a modernização dos processos de identificação policial tomou inócua a falsa identidade, restando inalcançável a vantagem processual pretendida pelo agente; absolutamente impróprio o objeto, configura-se hipótese de crime impossível, impunível. (TJRJ. Des. Carlos Raymundo Cardoso. Julgado em: 4 dez. 2001).”

No caso em que o objeto é absolutamente impróprio, a pessoa ou a coisa contra a qual se dirige a conduta do agente não chega a ser colocada em situação de perigo. Ao contrário, quando a impropriedade do objeto é apenas relativa, esse perigo pode ser verificado no caso concreto. Tome-se como exemplo o do “trombadinha”, que enfia a mão no bolso esquerdo da vítima, com o objetivo de subtrair-lhe bens, mas nada encontra, pois a carteira se encontrava no bolso direito. Na hipótese, os bens foram colocados em perigo, apesar do fato de que o objeto (bolso esquerdo) era relativamente impróprio.

Sendo o objeto apenas relativamente impróprio, estará caracterizada a tentativa, sendo punível, no exemplo, a conduta do “trombadinha”.

1.3 Crime impossível por obra de agente provocador

Ainda segundo os ensinamentos de Damásio Evangelista de Jesus, a terceira hipótese de crime impossível corresponde ao denominado crime putativo por obra de agente provocador. (JESUS, 1999, p. 310).

Um exemplo é quando alguém, vítima ou terceiro, de forma insidiosa, provoca o sujeito a cometer um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que não atinja a consumação. A ineficácia e a impropriedade não recaem sobre o meio executório nem sobre o objeto material. “A impossibilidade absoluta de o delito vir a alcançar o momento consumativo decorre do conjunto das medidas preventivas tomadas pelo provocador”. (JESUS, 1999, p. 313).

Por isso, ao lado da ineficácia absoluta do meio e da impropriedade absoluta do objeto, o artigo 17 pode ser ampliado por analogia, para beneficiar o réu, estendendo-se a um terceiro caso, que é a o do agente provocador, em que o conjunto de circunstâncias por ele dispostas exclui a possibilidade de consumação do crime.

Na última espécie, a do crime impossível por obra de agente provocador aplicada a teoria da imputação objetiva, verifica-se que a conduta não causa nenhum risco ao bem jurídico em face das providências da vítima ou do terceiro (a objetividade jurídica não sofre o mínimo perigo de afetação). O comportamento do provocado, diante das providências do provocador, configura um irrelevante penal.

A ação, afirma Paulo José da Costa Júnior, para ser penalmente considerada em face do Direito penal, deve oferecer um risco ao bem jurídico. “Se não há risco, não existe imputação objetiva. Trata-se de ausência de imputação objetiva da conduta, conduzindo à atipicidade do fato.” (COSTA JÚNIOR, 1997, p. 209).24

2 Olhar jurisprudencial frente aos novos aparatos tecnológicos

Após, dadas tais considerações sobre o crime impossível e suas teorias, o presente trabalho teve a função de demonstrar a adequação do crime impossível aos novos aparatos tecnológicos.

Tal tema vislumbra-se importante devido ao grande avanço tecnológico, onde as pessoas são vigiadas 24 horas por dia por câmeras de segurança, nas ruas, praças, bares, estádios de futebol, para adentrar nas residências, sendo cada vez mais constate o reconhecimento de digitais ou até mesmo ao íris dos olhos. Ante a tais condições de segurança teria se tornado o crime impossível cada vez mais possível de acontecer?

Um exemplo prático (NUCCI, 2008, p. 195):

Mélvio, ladrão de bancos há mais de 15 anos, resolve sair do interior de Alagoas e se mudar para São Paulo capital. Em um final de tarde de uma sexta-feira, resolve adentrar no banco Central de São Paulo, com o intuito de furtar o cofre da agência. Mélvio, ladrão experiente e de destreza invejável, sem utilizar de violência e/ou grave ameaça, consegue driblar todo o esquema de segurança, e ficar de frente ao cofre da agência, sabendo que lá se encontram jóias penhoradas, aproximadamente 300 milhões de reais e mais 180 milhões em moeda estrangeira.

Mélvio, ladrão experiente, porém de cidade interiorana, trouxe consigo apenas um pé-de-cabra e algumas ferramentas, tais como alicate, chave de fenda, e outras. Porém, ao deparar-se com o cofre, verifica que se trata de um cofre feito pela Swiss Data Safe, projetado pelo legendário Dolf Wipfli, que disponibiliza uma espaço seguro à prova de ataques nucleares, terremotos e, obviamente, de roubo.

Verifica também que o cofre não possui nenhum parafuso, ou quaisquer locais que pudesse encaixar um pé de cabra para forçar a porta do cofre.

Instantes depois, após vigiar toda a ação de Mélvio, a equipe de segurança detém em flagrante o acusado e o leva para a delegacia mais próxima.

Teria Mélvio cometido uma tentativa de furto ou seria este um crime impossível?

A doutrina e a jurisprudência se dividem para solucionar tal questão.

Vejamos como o Tribunal carioca já tratou do tema:

“FURTO – LOJA COMERCIAL – TENTATIVA – CRIME IMPOSSÍVEL – CONCEITO – REINCIDÊNCIA – REGIME FECHADO – Furto tentado em loja comercial. Réu comprovadamente reincidente. Prova suficiente. Alegação de crime impossível. Inocorrência. Comportamento eficaz do agente. Penas criteriosamente dosadas. Regime prisional compatível. Pena cumprida. O crime impossível ou putativo embora apresente alguma afinidade com o instituto da tentativa, dele, contudo, se diferencia não só pelos meios como pelo objeto. É que, na tentativa, os meios são idôneos pela sua natureza, ainda que não o sejam em virtude do modo ou das circunstâncias em que o agente os exerce. Mas o resultado é sempre possível. Já no crime impossível os meios são absolutamente inidôneos e o resultado, por consequência, é impossível. Destarte, não caracteriza o crime impossível se o meio empregado pelo agente não é absolutamente inidôneo para atingir finalisticamente o objetivo criminoso, mas, ao contrário, relativamente idôneo, pois a despeito de não ter havido consumação, esta não era de todo impraticável, na medida em que, ao romper o arame que prendia a “res furtiva” na prateleira da loja, o agente dela se apoderou, colocou-a num saco, saindo da loja sem passar pelos caixas, quando veio a ser alcançado e detido por funcionários do estabelecimento lesado. Desprovimento, julgada extinta a pena pelo seu integral cumprimento.” (LCR) (TJRJ – ACr 2847/1999 – (24 fev. 2000) – 1ª C. Crim. Rel. Des. Paulo L. Ventura. Julgado em: 14 dez. 1999).

Após, o brilhante entendimento jurisprudencial, pode-se entender que, não é toda tentativa que se relaciona com o crime impossível.

Um julgado polêmico do STJ é o HC Nº 176.905 – SP. No caso, o réu foi flagrado por câmeras de circuito interno e por fiscais de um supermercado tentando furtar alguns produtos. O juiz rejeitou a exordial, pois acreditou que o caso tratava de um crime impossível. O Tribunal de Justiça de São Paulo acatou o recurso do Parquet e ordenou o processamento da ação. Com isto, a Defensoria Pública ingressou com HC no STJ para trancar a ação. Segundo os defensores: "o paciente foi observado até o momento da sua passagem pela linha do caixa, para então ter a sua prisão em flagrante declarada. No caso em discussão, é evidente que o paciente jamais teria a oportunidade de consumar o delito." (STJ, HC Nº 176.905 – SP, ).

Os membros do STJ que julgaram o caso entenderam o seguinte: o STJ tem entendimento reiterado no sentido de que a existência de circuito interno de monitoramento não afasta, de forma peremptória, a potencialidade lesiva de condutas que visem à subtração ou dano do patrimônio de estabelecimentos que contam com esta tecnologia. Após isto, o relator colacionou diversos julgados do Superior Tribunal que corroboram com o seu entendimento. Com isto, foi denegada a ordem e reafirmou-se a necessidade de prosseguimento da ação.

O que temos visto reiteradamente é um afastamento da aplicação do instituto do crime impossível, que não acompanhou o avanço tecnológico. Ainda que as lojas e estabelecimentos bancários e comerciais pareçam mais seguros, o sentimento de impunidade que o afastamento da pena gera, acaba por recrudescer o sistema e forçar a aplicação da punição, afastando a aplicação do artigo 17 do Código Penal.

CONCLUSÃO

A história do direito penal brasileiro já passou por diversas etapas até chegar à fase atual. A princípio no Código do Império, não se cogitava a idéia de crime impossível. Já o código de 1890 seguia de forma absoluta à teoria objetiva, exigindo para a punição da tentativa um verdadeiro perigo para o bem jurídico. Com o Código penal de 1940, abriu-se uma nova fase do desenvolvimento histórico, tendo em vista que este Código adotava um procedimento intermediário. O agente, pela prática do quase-crime, ficava isento de pena, mas possivelmente sujeito à medida de segurança e obrigatoriamente submetido à liberdade vigiada durante um ano ou menos.

Com as modificações introduzidas pela nova legislação penal que adotou na íntegra a teoria objetiva, o autor de crime impossível ficou isento de pena e de qualquer medida de segurança.

No entanto, o crime impossível apresentou-se uma grande afinidade com a tentativa. Entretanto, na tentativa será sempre possível o resultado delituoso, não só porque os meios empregados são idôneos, como também porque o objeto contra o qual se dirigiu a conduta é passível de lesão ou do perigo de lesão.

Por fim, após várias considerações sobre o crime impossível, chegou-se a conclusão de que é do legisladora função para demonstrar a adequação do crime impossível aos novos aparatos tecnológicos uma vez que o tema embate uma diversa discussão entre doutrinadores e julgadores.

Vislumbra-se assim a importância da discussão de crime diante do grande avanço tecnológico, onde as pessoas são vigiadas 24 horas por dia por câmeras de segurança, nas ruas, praças, bares, estádios de futebol, para adentrar nas residências, sendo cada vez mais constate o reconhecimento de digitais ou até mesmo ao íris dos olhos, devendo o legislador definir finalmente as circunstâncias geradoras do crime impossível.