O Direito Penal Europeu na Idade Média, Sua Evolução e Influência no Sistema Jurídico Romano-Germânico Contemporâneo e a Ineficácia da Pena de Prisão

Autor: Felipe Antônio da Silva – Acadêmico de Direito no Centro Universitário UniHorizontes.  (email: [email protected])

Orientadora: Juliana Gunther.

Resumo: Com o objetivo de difundir o conhecimento sobre o Direito Penal Europeu na Idade Média, nasceu à ideia de escrever um Artigo Científico abordando sua ascensão e ligação com o Direito Penal atual e versar de sobre o nascimento e a presente ineficiência da pena de prisão. Foram utilizados livros e artigos científicos de diversas áreas do Direito, além de notícias de fontes renomadas e seguras, objetivando a obtenção de informações concretas.

Palavras-chave: Pena de Prisão. Reincidência. Direto Penal na Idade Média. Ineficácia da Pena. Direito Penal.

Abstract: With the objective of spreading knowledge about European Criminal Law in the Middle Ages, the idea of ​​writing a Scientific Article was born, addressing its rise and connection with current Criminal Law and dealing with the birth and present inefficiency of the prison sentence. Books and scientific articles from different areas of law were used, in addition to news from renowned and reliable sources, in order to obtain concrete information.

Keywords: Prison Penalty. Recurrence. Criminal Law in the Middle Ages. Penalty Ineffectiveness. Criminal Law.

Sumário: Introdução. 1. Aspectos relevantes sobre a história do direito penal. 2. Distinção entre as formas de direito penal dos povos antigos. 2.1. Direito Canônico. 2.2 Direito romano. 2.3 Direito germânico. 3. Formas de sistema jurídico. 3.1. Romano-germânico ou civil law. 3.2 Common law. 4. Escolas penais. 4.1. Escola clássica. 4.2. Escola positiva. 4.3. Escolas ecléticas. 5. A pena de Prisão. 5.1 Considerações introdutórias. 5.2. Origem. 6. Análise político-criminal da reincidência. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo surge da necessidade de uma compreensão histórica do Direito e sua ramificação penal, desenvolvida ao longo de séculos até os dias de hoje, onde existe um debate social sobre a eficácia da pena de prisão, a forma mais adotada mundialmente.

A pena de prisão é fruto de uma evolução histórica. Com o fim das punições divinas imprimidas na Idade Média, juntamente com o abandono da chamada justiça privada e monopolização do Poder Estatal envolto em uma cobrança social com desejo de reprimir o cometimento de práticas que ferem a sociedade e seu sentimento de segurança, dentre outros fatores, se fez necessário à adoção de penas que não infligissem à vida (CHIAVERINI, 2000).

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, proclamada na França, foi de extrema importância para a criação de Princípios de grande relevância para o Direito Penal Contemporâneo, dentre eles, o Princípio da Humanidade, adotado no Brasil. A proibição de penas cruéis e infamantes, torturas e maus-tratos, são medidas advindas do Princípio da Humanidade, positivado no art.5°, XLVII da Constituição Federal, sendo a Magna Carta clara ao deferir a apenas a aplicação das penas de Privação de Liberdade, Restritiva de Direitos e Multa, salvo em caso de guerra declarada, a de morte (BITENCOURT, 2020).

Segundo o INFOPEN de Dezembro/2019, o Sistema de Informações Estatísticas do Sistema Penitenciário Brasileiro, regido pelo próprio Governo Federal, o Brasil conta com uma população carcerária de aproximadamente 748 mil detentos, ocupando o 3° lugar no Ranking Mundial de países com maior número de pessoas presas no mundo, atrás apenas da China e dos Estados Unidos (G1, 2020).

Dados do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam um crescimento na população carcerária de 83 vezes em 70 anos. Apesar da escassez de trabalhos sobre reincidência criminal no Brasil, um relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do sistema carcerário brasileiro, divulgado em 2008, indica que a taxa de reincidência chegava a 70% ou 80% conforme o Estado da Federação.

Percebe-se assim uma tendência não apenas de retorno às práticas delituosas, mas também de falha na lógica de ressocialização da pena.

1. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE À HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

O ser humano como um animal gregário tem o desejo, e necessidade, de viver em associação com seus iguais, seja por interesse próprio, necessidade ou por obrigação. Desde o princípio, o ser humano mostrava uma inclinação ao descumprimento de normas de convivência, tomando para si coisas que não lhe pertenciam e agredindo seus semelhantes, fazendo com que fosse necessário o surgimento de punições para tais condutas (NUCCI, 2020).

No início, a punição tinha o objetivo de livrar o clã de uma possível represália divina. A influência da religião é marca forte no período da Idade Média, onde se utilizavam dela para explicar fenômenos da natureza, tais como a chuva, ou pragas, como Gafanhotos.

Os clãs que entravam em desavença, normalmente eram muito próximos, tendo o mesmo nome, etnia, língua e etc., dado o surgimento da chamada “Justiça Privada”, que consistia em fazer justiça com as próprias mãos, deixar com que os clãs entrassem em guerras e aniquilassem uns aos outros, poderia ocasionar o extermínio de grupos. Tomados por essa consciência, alguns grupos levavam suas desavenças à uma cúpula, composta por líderes de vários grupos, que então decidiam (BITENCOURT, 2020).

Na Europa Medieval, criava-se uma nova forma de julgamento chamado “Ordálios” que tinha como objetivo descobrir a verdade acerca do acusado, onde, aquele que era acusado de praticar um crime passava por uma “prova divina” com o fim de saber se o mesmo realizou ou não aquele delito, algumas formas de julgamento eram: ser obrigado a andar em brasas de fogo, pular em um rio com uma pedra amarrada ao seu pé ou mergulhar em caldeirão com água fervente, onde, caso o acusado submetido tivesse êxito em sobreviver, este seria inocente, caso contrário, seria culpado (NUCCI. 2020).

2. DISTINÇÃO ENTRE ÀS FORMAS DE DIREITO PENAL DOS POVOS ANTIGOS

2.1. Direito Canônico

Do Latim “Canonĭcus”, tem seu significado traduzido em “regra” ou “uma medida”, aqui referido como o Direito imprimido pela religião e suas regras eclesiásticas. É também conhecido como o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana.

O Direito Canônico começou ter influência na esfera penal no momento em que o Imperador Romano Constantino declarou liberdade aos cultos e tendo seu ápice com o Imperador Teodoro I ao declarar a Religião Católica como única do Estado. A igreja continuou independente do Estado, mesmo após esse amalgama de Religião e Estado/ Direito (BITENCOURT, 2020).

Devido a um enfraquecimento do Estado e de seu poder punitivo, o Direito Penal Canônico que antes tinha apenas um caráter disciplinar, passou então a se encarregar de punir diversas situações, situações essas que nem se quer ocorriam dentro da Igreja ou por ser adeptos.

Acontecendo o cometimento de um ilícito penal, a jurisdição eclesiástica intervia, onde essa se dividia em duas formas de jurisdição, a primeira era a rationare persona, que tinha por objetivo levar em consideração a pessoa que estava sendo julgada, dessa forma, o religioso tinha seu julgamento realizado por um Tribunal da Igreja de forma incondicionada, independentemente do crime que cometeu, já a segunda forma é a rationare matéria, que observava o crime cometido, todavia, firmava-se a competência eclesiástica ainda que o agente não fosse religioso (JOLO, 2013).

Delicta eclesiástica, é o nome dado aos crimes que ofendiam de forma direta um bem jurídico tratado como divino, ou seja, ofendiam o direito divino, ficavam então sobre a jurisdição eclesiástica incondicionada e tinham como pena a penitentiae, ou penitência. Delicta mere secularia, eram chamados os crimes que ofendiam a ordem leiga e eram praticados por incrédulos, que deveriam ser punidos pelo Estado com penas comuns, mas que eventualmente seriam punidos pela jurisdição eclesiástica.  Aos crimes que ofendiam tanto a ordem secular quanto a ordem eclesiástica, dava-se o nome de Delcita mixta, julgava o crime aquele tribunal que primeiro conhecesse do fato (JOLO, 2013).

Heleno Cláudio Fragoso firma que o Direito Canônico trouxe grandes benefícios para o Direito Penal Contemporâneo, como a humanização das penas, independentemente se sua ideologia buscasse superioridade do poder papal sobre o poder estatal (FRAGOSO, 2006).

O Direto Canônico teve como marca a propagação da igualdade de todos perante Deus. Influenciou hoje o princípio do Direito Penal chamado de “Princípio da Culpabilidade”, enquanto buscava sempre a observância das circunstancias subjetivas do crime, confrontando a objetividade da ofensa. Opunha-se às penas que afligissem a vida do apenado, propondo que o agente devia ser enclausurado para arrepender-se dos seus pecados e, então, converter-se. Posicionou-se contra os ordálios, buscando introduzir penas que privassem a liberdade, com o fim de permitir o arrependimento e ressocialização do agente. Apesar de todos os pontos positivos, lembra-se, porém, das barbaridades cometidas na conhecida Santa Inquisição (FRAGOSO, 2006).

2.2. Direito Romano

            O Direito Romano sempre teve como marca a religião, exemplo disso era o poder que o Pai de Família detinha sobre seus dependentes, denominado Pater Família, onde o Pai ostentava poder de vida ou morte sobre seus filhos, esposa e escravos, paradigma que se rompeu com o advento da República Romana (MACIEL. 2010).

Com o nascimento da República, ab-rogaram-se as vinganças privadas, dessa forma, os crimes passaram a ter duas classificações, crimes públicos e crimes privados. Os crimes públicos eram aqueles que afetavam a sociedade como um todo, sendo punidos pelo Estado, enquanto os crimes privados eram praticados contra os particulares, que detinham o direito de punirem-se uns aos outros, exercendo o Estado apenas um papel de fiscal regulamentador, caso necessário (BITENCOURT, 2020).

Bitencourt em sua obra Novas Penas Alternativas, aponta algumas características do Direito Romano, quais são: o amplo desenvolvimento alcançado pela doutrina da imputabilidade, da culpabilidade e de suas excludentes; a afirmação do caráter público e social do Direito Penal; a teoria da tentativa, que não teve um desenvolvimento completo, embora se admita que era punida nos chamados crimes extraordinários; a pena constituiu uma reação pública, correspondendo ao Estado a sua aplicação (JOLO, 2013).

Percebe-se assim a influência do Direito Penal Romano no ordenamento penal vigente em nosso País.

2.3. Direito Germânico

Encharcado pelos costumes, o Direto Germânico é uma forma de Direito Consuetudinário, ou seja, baseado nas tradições e costumes, também conhecido como Common Law (JOLO, 2013).

Tratando o Direito como forma de manter a Ordem e a Paz, o Direito Germânico considerava o crime como afronta à Paz, podendo ser essa ruptura pública ou privada, observando a natureza do crime, permitindo assim a repressão da conduta. De forma peculiar, qualquer um que atentasse contra essa Paz Pública poderia ser morto por qualquer individuo do povo, caso o crime fosse de ordem privada, aquele que o cometeu deveria ser entregue a família da vitima, a qual poderia exercer seu poder de vingança,

Até o desenvolvimento da Sociedade e do Estado, o povo aderira à chamada “Vingança de Sangue”.

Após o desenvolvimento da sociedade Germânica, surgiu então a Composição, divida em três espécies. Segundo Luiz Regis Prado, Wergelda “composição paga ao ofendido ou ao seu grupo familiar, a título de reparação pecuniária”, Busse é a “soma que o delinquente pagava a vítima ou sua família, pela compra do direito de vingança” e Friedgeld ou Fredus é o “pagamento ao chefe tribal, ao tribunal, ao soberano ou ao Estado, como preço da paz.” (PRADO, 2012).

Ainda segundo Luiz Regis Prado, uma das características mais marcantes do Direito Germânico é a inexistência da distinção entre Dolo, Culpa e Caso Furtuito, sendo o agente julgado segundo o aspecto objetivo do seu ato, onde surgiu então a primeira ideia de responsabilidade objetiva (PRADO, 2012).

3. FORMAS DE SISTEMA JURÍDICO

3.1 Romano- Germânico ou Civil Law

Baseado no Direito Romano, é o Sistema Jurídico adotado no Brasil. É, de forma sintética, o Direito baseado na Lei. Diferentemente do Common Law, que será analisado a seguir, o Civil Law não aceita de forma absoluta os costumes e precedentes, o que chamamos aqui de “Jurisprudência” (De Oliveira, 2014).

O termo “Jurisprudência” é usado para denominar o entendimento consolidado de Tribunais acerca de determinado assunto, semelhante aos “Precedentes” do Common Law. Tal instituto é de extrema relevância para a Ordem Jurídica, sendo um desdobramento do Princípio da Segurança Jurídica, a Jurisprudência auxilia os operadores do Direito à prestar a sociedade um trabalho mais eficiente.

Jurisprudência é algo essencial para o manuseio do direito, todavia, o que existe é a prevalência da lei sobre qualquer forma de costume. Seguimos por exemplo, o pensamento de Kelsen, que em sua pirâmide[1] situa a Constituição, ou seja, a Lei Suprema do Estado, em primeiro Lugar.

3.2 Common Law

            Do Direito Inglês, é o Direito dos Costumes. Diferente do Civil Law, oue prevalece aqui são os chamados “Precedentes” que, nada mais são do que uma forma de julgamento, princípio ou regra, adotado em um caso jurídico anterior, que tem como objetivo vincular, persuadir ou direcionar um Tribunal a julgar um caso da mesma forma com que aquele foi julgado, quando casos semelhantes ou subsequentes. É o sistema adotado hoje nos Estados Unidos e também na Inglaterra (DE OLIVEIRA, 2014).

4. ESCOLAS PENAIS

4.1. Escola Clássica

Bitencourt em sua obra Tratado de Direito Penal (2020, pág. 238, 26° Edição) afirma que não houve uma Escola Clássica propriamente dita, de forma à ser um corpo de Doutrina Comum, “relativamente ao direito de punir e aos problemas fundamentais apresentados pelo crime e pela sanção penal”, e graças à isso, é  impossível reunir vários juristas adeptos dessa corrente e fazer com que apresentem um conteúdo comum, sem discrepâncias.

Afirma, também, que a Escola Clássica não surgiu de uma linha de pensamento em comum de adeptos do positivismo jurídico, como era de se esperar, mas foi utilizada como adjetivo com conotação pejorativa por aqueles que não anuíram com caráter científico da forma jurídica do delito.

Até o século XIX, a Escola Clássica ncontrou vários seguidores, que tinham como objetivo oferecer ao mundo uma explicação sobre as causas do delito e através de uma perspectiva jurídica, dos efeitos da pena (BITENCOURT, 2020).

Na Linha de Basileu Garcia (1982, p.29):

”A Escola Clássica comparava a alma humana a uma balança, em cujos pratos estavam os motivos de nossas ações: a vontade, poderosa e decisiva, seria capaz de fazer subir o prato que apresentasse os motivos mais pesados, mesmo contra a lei da gravidade. No livre arbítrio está o fundamento da imputabilidade moral, que é por sua vez o fundamento da responsabilidade penal. Só se pode imputar delito a alguém, quando dotado de livre arbítrio, quando possua a liberdade de optar entre os motivos.”

Para Luiz Regis Prado (2011, p.90), os pilares da Escola Clássica são:

“a) o Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutável da lei natural: O Direito é congênito ao homem, porque foi dado por Deus a humanidade desde o primeiro momento de sua criação, para que ela pudesse cumprir seus deveres na vida terrena. O Direito é a liberdade. Portanto, a ciência criminal é o supremo código da liberdade, que tem por objeto subtrair o homem da tirania dos demais, e ajudar-se a livra-se da tirania de si mesmo e de suas próprias paixões. O Direito Penal tem sua gênese e fundamento na lei eterna da harmonia universal; b) o delito é um ente jurídico, já que constitui uma violação a um direito. É dizer: o delito é definido como infração. Nada mais é que a relação de contradição entre o fato humano e a lei; c) a responsabilidade penal é lastreada na imputabilidade moral e no livre arbítrio humano; d) a pena é vista como meio de tutela jurídica e como retribuição da culpa moral comprovada pelo crime. O fim primeiro da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade, alterada pelo delito. Em consequência, a sanção penal deve ser aflitiva, exemplar, pública, certa, proporcional ao crime, célere e justa; e) o método utilizado é o dedutivo ou lógico-abstrato; f) o delinquente é, em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal e preferiu o ultimo; g) os objetos de estudo do Direito Penal são o delito, a pena e o processo.”

Guilherme Nucci intetiza a Escola Clássica, argumentando que, de forma fundamental, enxergava o criminoso como uma pessoa comum, que por vontade própria, atentou contra as normas Estatais e por esse motivo merecia a pena. Observava-se o fato em si, consagrando o Princípio da Proporcionalidade, evitando de toda forma possível penas que ferissem de forma corpórea o condenado.

4.2. Escola Positiva

            Com Auguste Comte como percursor, a Escola Positiva pregava uma nova forma de Direito e de Delito. Defendiam seus adeptos que o Direito é resultado da vida em sociedade e pode sofrer modificações pelo tempo e espaço, observando a lei da evolução (JOLO, 2013).

No pensamento de Magalhães Noronha, (2001, p.38):

“(…) apontar como fundamentos e caracteres dessa escola os seguintes: a) método indutivo; b) o crime como fenômeno natural e social, oriundo de causas biológicas, físicas e sociais; c) a responsabilidade social como decorrência do determinismo e da periculosidade; d) a pena tendo por fim a defesa social e não a tutela jurídica.”

O médico e Professor César Lombroso destacou-se nesse período, defendia o mesmo que o crime era uma manifestação da personalidade humana e “produto de várias causas já que estudou o delinquente sob o ponto de vista biológico”. (JOLO, 2013)

A Escola Positiva teve seu surgimento em uma época onde havia um crescimento das ciências sócias, tais como Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia e etc., priorizando em os interesses sociais sobre os interesses individuais.

Essa escola tinha como objetivo aplicar ao estudo do Direito as mesmas técnicas que eram aplicas no estado das Ciências Sociais, mas logo se mostrou ineficaz e inviável aplicar essas formas de estudo a algo tão substancial quanto à norma jurídica. Após perceberem essa inviabilidade, os ositivistas concluíram que a atividade jurídica não era científica, dessa forma, propuseram que a forma de se estudar o Delito fosse substituída por um estudo social ou antropológico do delinquente, fato que deu inicio ao nascimento da Criminologia desligada da dogmática jurídica (BITENCOURT, 2020).

Para Bittencourt em seu livro Tratado de Direito Penal (2020, pág. 250, 26° Edição), os principais fatores que explicam o surgimento da Escola Positiva são os seguintes:

“a) a ineficácia das concepções clássicas relativamente à diminuição da criminalidade; b) o descrédito das doutrinas espiritualistas e metafísicas e a difusão da filosofia positivista; c) a aplicação dos métodos de observação ao estudo do homem, especialmente em relação ao aspecto psíquico; d) os novos estudos estatísticos realizados pelas ciências sociais (Quetelet e Guerri) permitiram a comprovação de certa regularidade e uniformidade nos fenômenos sociais, incluída a criminalidade; e) as novas ideologias políticas que pretendiam que o Estado assumisse uma função positiva na realização nos fins sociais, mas, ao mesmo tempo, entendiam que o Estado tinha ido longe demais na proteção dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos.”

Nesse sentindo, Nucci explica que a escola Positiva via o criminoso como um produto da sociedade, onde inexistia livre arbítrio em sua conduta, mas agia por não ter outra opção, sendo assim levado a cometer delito pela sua própria natureza de ser. Observava-se o homem-delinquente e não o fato em si praticado. Dessa forma, a pena não teria um caráter de castigo e repressão, mas sim um caráter preventivo, ou seja, poderia aplicá-la até quando fosse útil (NUCCI, 2020).

4.3. Escolas Ecléticas

As Escolas Ecléticas tinham como objetivo criar uma sintonia entre os princípios da Escola Clássica e da Escola Positiva, nesse sentindo, surgiu a Terceira Escola e a Escola Moderna Alemã (JOLO, 2013).

Para Julio Fabrini Mirabete (2010, p. 22):

“Aproveitando as ideias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito Penal das demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos dois estudos. Referiam-se os estudiosos à causalidade do crime e não à sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropológico, e pregavam a reforma social como dever do Estado no combate ao crime.”

5. A PENA DE PRISÃO

5.1. Considerações Introdutórias

            Tratada como um “Mal Necessário”, a pena de prisão é o remédio mais amargado que o Direito Penal Pátrio pode oferecer. Bitencourt (Curso de Direito Penal- Parte Especial, Volume 1, 2020. Pág. 1279) afirma que “a prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível”.

Ao tratar do nascimento da pena de prisão, vários são os possíveis equívocos a se cometer, visto que é incontroverso o fato da difícil, se não impossível, conceituação temporal exata do seu surgimento. Como consente Cezar Roberto Bitencourt (Curso de Direito Penal- Parte Especial, Volume 1, 2020. Pág. 1280):

“A origem da pena é muito remota, perdendo-se na noite dos tempos, sendo tão antiga quanto a História da Humanidade. Por isso mesmo é muito difícil situá-la em suas origens. Quem quer que se proponha a aprofundar-se na História da pena corre o risco de equivocar-se a cada passo. As contradições que se apresentam são dificilmente evitadas, uma vez que o campo encontra-se cheio de espinhos. Por tudo isso, não é uma tarefa fácil. Surge uma ampla gama de situações e variedade de fatos, que se impõem a considerações, com magníficos títulos para assumir a hierarquia de fatores principais. Porém, são insuficientes”

Dessa forma, entrementes, a seguir serão retratados desde a Antiguidade os passados remotos da Pena de Prisão.

5.2 Origem

Na Antiguidade, a pena de prisão como sanção penal ainda era desconhecida. Até o fim do século XVIII, esta tinha como objetivo apenas manter os réus preservados até seu julgamento. Neste período, as penas que detinham mais utilização eram as penas de morte e as penas corporais, como a tortura. Observando a Idade Média, a ideia de pena privativa de liberdade ainda não aparece, a prisão continua tendo como principal objetivo respaldar os réus até seus respectivos julgamentos, aguardando no cárcere em condições sub-humanas, mutilados e doentes. Todavia, surge nessa época o embrião da Pena de Prisão, a Prisão de Estado e a Prisão Eclesiástica (BITENCOURT, 2020).

A Prisão de Estado consiste no recolhimento dos inimigos do poder, realeza ou senhoria, que cometeram o crime de Traição. Consistia em manter o réu preso aguardando a execução da verdadeira pena, seja morte, tortura e etc. Já a Prisão Eclesiástica, tinha como alvo aqueles que transgrediam as normas religiosas. Com uma ideia diferente da Pena de Estado, esta buscava a cura interior do apenado, com orações e meditações, apostos em uma ala de mosteiro (BITENCOURT, 2020).

Na Idade Moderna, por volta dos séculos XVI e XVII, ocorreu um período de pobreza antes nunca visto na Europa, com mais da metade da polução de moradores de rua, os pobres se entregaram a mendicância, roubos e assassinatos, fazendo com o governo buscasse alguma forma de se livrar deles, todavia sem sucesso. Dada o crescimento desproporcional desse movimento, a pena de morte não era uma solução adequada, tendo em vista que não se podia aplica-la a todos. Na segunda metade do século XVI, um movimento buscando o desenvolvimento da pena de prisão começou a crescer, objetivando a criação de presídios organizados com o intuito de corrigir o apenado, surgindo assim a Pena Privativa de Liberdade que conhecemos hoje (BITENCOURT. 2020).

6. ANÁLISE POLÍTICO-CRIMINAL DA REINCIDÊNCIA

            Até 2008, variando por Unidade da Federação, o Brasil detinha uma taxa de 70% a 80% de reincidência (Comissão Parlamentar de Inquérito, 2019).

Através de uma análise histórica, percebe-se que o a reincidência demonstra a falha da Pena Privativa de Liberdade, cujo um dos objetivos é a ressocialização. É incontroverso que a prisão exerce fortíssima influência negativa no tratamento do apenado. Ora, é impossível tentar preparar uma pessoa para voltar ao convívio com a sociedade, tirando-a do convívio em sociedade. (BITENCOURT, 2020).

Apesar de todo o esforço do Governo em tornar a Pena de Prisão algo que impeça o cometimento de outros crimes, esta mesma acaba servindo como instrumento para o cometimento de ilícitos penais, oportunizando ainda que os presos desenvolvam comportamentos desumanos entre si dentro dos presídios. A Pena Privativa de Liberdade hoje no Brasil, não traz nenhum benefício para o apenado, exatamente pelo contrário, facilita todos os tipos de vícios e permite as degradações mais desumanas (BITENCOURT, 2020).

Surge então a indagação sobre motivação dessa ineficácia. Alguns fatores são relevantes e merecem destaque quanto à resposta de tal indagação.

A falta de educação e qualidade de ensino é um dos fatores eterminantes para a reincidência criminal, tendo em vista que, grande parte da população carcerária hoje é negra, de baixa renda e moradores de aglomerados, tudo isso associado ao desemprego cooperam para que os agentes busquem meios alternativos de suprir suas necessidades, sejam lícitos ou não (BITENCOURT, 2011).

Outro grande sócio da reincidência é o vício em drogas. A partir do momento em que o usuário não consegue se desvencilhar da substância e não recebe apoio para tal feito, passa a se utilizar dos métodos disponíveis para satisfazer-se. Quanto a esse ponto, tem-se percebido uma mobilização um tanto quanto animadora de diversas instituições não governamentais no sentido de fornecer ajuda a essa classe de pessoas, oferecendo-lhes moradia, alimento e tratamento adequado, sem cobrar deles por isso (CARVALHO, 2020).

É impossível não citar a influências que os presídios tem na vida do apenado. De fato, o ambiente em que o detento vive é caótico, muitas vezes sem alimentação adequada, sem aposentos adequados, sem programas de ressocialização adequados, o que coopera para que os detentos, dentro da própria prisão, acabem por cometer ilícitos. É de conhecimento de todos que as facções criminosas comandam grande partes dos presídios, fato que impõe aos presidiários que ajam de uma determinada matéria, sob o perigo de terem suas vidas ceifadas caso não acatem. (CARVALHO, 2020).

Embora a Pena de Prisão seja inteiramente constitucional, nada impede que sua aplicação viole inúmeros Direitos Fundamentais.

O Art.5° da Constituição de 1988 traz em si inúmeras normas de aplicação à todos os brasileiros indistintamente. In verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[…]

XLVII – não haverá penas:

[…]

1. e) cruéis;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Mesmo existindo na esfera infraconstitucional, como na Lei de Execução Penal, outros direitos, os direitos constitucionais tem fragrantemente seu conteúdo violado. Como já exposto anteriormente, não resta dúvidas que a pena de prisão hoje, no sistema carcerário brasileiro, é degradante, até cruel.

CONCLUSÃO

Com base no estudado até então, fica claro que a pena de prisão não desempenha de forma correta seu papel, acabando, por muitas vezes, piorando o sentimento de sociedade do réu. A Prisão, enquanto instituição, dominada por facções criminosas oprimem aquelas pessoas que estão ali em busca de melhora.

Graças a uma influência garantista, deixa-se de lado toda lógica de punição corpórea, leia-se torturas, penas capitais e afins. Sendo o Brasil hoje, proibido Constitucionalmente, de promulgar tais penas, deixando de lado inclusive o Direito Canônico, tendo sua raiz laica, a fim de abranger o maior número de pessoas possíveis e não só os adeptos da religião, garantindo assim uma maior igualdade.

Via de regra, em nosso sistema jurídico, há predominância da lei positivada, dessa forma, inexistindo arbítrio do Estado.  Como consequência, a segurança jurídica que contam os cidadãos é muito maior do que em regimes ditatórias. Fato que reflete na orla penal, ao passo que todo o detento, em tese, possui seus direitos taxados em legislações. Sendo assim, um detento preso ontem, não poderá sofrer pioras em seu regime prisional.

Com uma análise profunda, tanto da lei quanto das Prisões, não resta dúvidas que dia após dia, inúmeros detentos têm seus direitos violados e suprimidos, seja por dolo da Polícia Penal, de forma excepcional, seja pela impossibilidade de ser cumprida a lei, em regra. Celas onde a Capacidade de detentos é 10, alocam-se 50. Prisões, que são locais que se proíbem facas, armas e afins, têm reiteradamente detentos mortos por outros detentos.

Todos esses fatores, unidos a um Estado silente, acaba por não ressocializar o detento, mas sim torná-lo odioso àquelas leis que não lhe acolheram. A falta de políticas públicas em aglomerados e demais locais onde organizações criminosas comandam, colabora para o crescimento e popularidade do crime. O grande fato a se analisar e refletir é, qual a melhor forma de combater o crime no país, colocando o exército nas ruas, como aconteceu recentemente no Rio de Janeiro, ou construindo mais escolas, possibilitando o acesso à educação, com programas de bolsas em cursos e ensino base? As organizações criminosas, autodenominadas inimigas do Estado, devem ser dizimadas com força bruta? Ou devem ser imprimidos aos membros dessas organizações a possibilidade de se ressocializar? Será que a pena de prisão será eficaz para prevenir e reprimir tais atos? De fato, os maiores prejudicados com a ineficácia do poder punitivo Estatal, não é o Estado, mas sim a Sociedade.

Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado- 10°Edição. SaraivaJur, 2019.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas- 4° Edição. Saraiva, 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral- Volume Único, 26° Edição. SaraivaJur, 2020.

BRASIL, Ministério da Justiça e da Segurança Pública. Departamento Penitenciário Nacional, Dezembro de 2019. Disponível em: <https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiZTlkZGJjODQtNmJlMi00OTJhLWFlMDktNzRlNmFkNTM0MWI3IiwidCI6ImViMDkwNDIwLTQ0NGMtNDNmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9>. Acesso em: 26/05/2020.

BRASIL, Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República. Reincidência Criminal no Brasil, Rio de Janeiro, 2015.

CARVALHO, Ana Carolina Oliveira. A reincidência criminal em decorrência da precariedade do Sistema Carcerário brasileiro Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 2020. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51034/a-reincidencia-criminal-em-decorrencia-da-precariedade-do-sistema-carcerario-brasileiro. Acesso em: 24 julho 2020.

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[1] A pirâmide de Kelsen é uma ilustração tratada pelo autor com o objetivo de ordenar quais são as Leis superiores no sistema jurídico. No topo da pirâmide temos a Constituição, em baixo as Leis Complementares, em seguida as Leis ordinárias, após as Medidas Provisórias e demais encargos do Poder Executivo e por ultimo temos as Resoluções, Portarias e etc.