O sursis como solução eficaz à pena privativa de liberdade

Resumo: Essa pesquisa teve como temática uma solução para se evitar a pena privativa de liberdade, por uma abordagem mais ressocializadora, o sursis, pois já é notória a defasagem do sistema carcerário e a quantidade de gastos com segurança pública, pessoal e equipamentos que o Estadoinveste sem a devida melhoria. Também foramabordadas as causas dos problemas dos presídios como:violência, superlotação, falta de estrutura, higiene, maus tratos, motins, alimentação e apontadas possíveis soluções, como por exemplo: privatização das penitenciárias; trabalho para todos os presos; eficácia das penas restritivas de direito e educação como instrumento de transformação.

Palavras-chave: Direito Penal, Sistema carcerário, Defeitos, Soluções, Sursis penal.

Abstract: This research was thematic a solution to avoid the sentence of imprisonment for a approach more rehabilitation, probation because the lag of the prison system is already noticeable and amount of spending on public safety, personnel and equipment that state invests without proper improvement. Also discussed were the causes of problems of prisons as violence, overcrowding, lack of infrastructure, hygiene, abuse, riots, food, and pointed out possible solutions, such as: privatization of prisons; work for all prisoners; effectiveness of penalties restricting rights and education as tool for transformation.

Keywords: Criminal Law, Prisons System, Defects, Solutions, Criminal Sursis.

Súmario: 1.Origem das penas2.Origem do sistema carcerário no direito comparado3.O sistema carcerário brasileiro 3.1.Defeitos do sistema carcerário3.2.Violência emanada do sistema carcerário 3.3.Superlotação das penitenciárias 3.4.Falta de estrutura das prisões3.5.Higiene dos presidiários3.6.Maus tratos no encarceramento 3.7.Motins no sistema penitenciário 3.8.Alimentação dos detentos 4.Soluções para o sistema prisional 4.1.Privatização das penitenciárias4.2.Trabalho dos reclusos4.3.Eficácia das penas restritivas 4.4.Educação dos condenados5.Sursis penal 5.1.Origem da suspensão condicional da pena 5.2.Solução do sursis penal 5.3Conclusão.Referências.

Introdução

Com o presente trabalho, busca-se pesquisar para tentar melhorar a forma como o Estado pune os agentes delituosos, fazendo a pena alcançar seus efeitos, castigar e ressocializar, evitando assim, novas condutas ilícitas.

Nos últimos 10 (dez) anos, houve uma melhora de vida considerável, pelos brasileiros. O desemprego caiu mais de 50% (cinquenta por cento), o salário teve um aumento de forma constante e mais de 36 (trinta e seis) milhões de habitantes foram retirados da linha de extrema pobreza. Ao mesmo tempo, a elevação dos gastos com segurança tem se mantido de forma contínua há, no mínimo, por 20 (vinte) anos.[1]

Os estados investem em treinamento, tecnologia, equipamentos e a soma desses fatores deveria ter se refletido na queda dos índices de criminalidade, o que não ocorreu. Ano após ano, o Brasil registra as  maiores taxas de assassinatos, em termos absolutos, no mundo.

O país é campeão de homicídios, título constrangedor para governantes, parlamentares, juízes, promotores e causa do temor crescente dos cidadãos.  As cadeias se encontram em péssimas condições e nesse trabalho, o conteúdo enfrentado é necessário não só para o Estado, mas para todos, pois o tema exposto inclui a todos profissionais da área, políticos e cidadãos.

Analisar-se-ão possíveis causas de melhorias das condições básicas dos presídios, que influenciam na gestão do Estado de administrar o poder de punir jus puniendi, com toda uma análise histórica.

Superado esse ponto, entrar-se-á no mérito na questão, que são as formas de fazer o detento não mais reincidir, tentar habilitar ou reabilitar como cidadão, como pessoa. Tentar fazer a pena cumprir seu papel de punir e fazer o indivíduo refletir sobre seus atos.

O sursis penal ou suspensão condicional da pena,é o ato pelo qual o juiz condenando o delinquente primário, não perigoso, à pena detentiva de curta duração, suspende a execução da mesma, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições, evitando assim uma pena privativa de liberdade de curto período que poderá fazer o agente voltar em piores condições à sociedade.

A pesquisa foi feita no modelo teórico, com base na doutrina, no ordenamento positivo e em reportagens sobre problemas do sistema penitenciário. A pesquisa contará também com a nova posição jurisprudencial a respeito do tema dos tribunais superiores e suas súmulas.

1. Origem das penas

Em um primeiro momento, nas sociedades da idade antigas, a justiça era feita pela vingança privada, ou seja, fazer a justiça com as próprias mãos. A Lei de Talião surge no momento importante, pois ao delinquente se aplicava basicamente dois tipos de pena: a morte ou a condenação à condição de escravo, era lícito penas na esfera corporal do indivíduo, é tanto que se poderia se tornar escravo por dívidas, somente séculos depois essa prática se torna proibida e se ataca a esfera patrimonial do indivíduo. Conhecida pela máxima “olho por olho, dente por dente”, o castigo passa a ser delimitado e a vingança não mais seria arbitrária e desproporcional, registrada no Código de Hammurabi.

Na idade média, regido pelos direitos canônico, germânico e romano, foi adotada a pena de morte, executada por meio de torturas como a fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento, com finalidades intimidativas, sendo inspirada pelos Tribunais de inquisição, período em que a pena ensejava arrependimento do infrator. Em nome de Deus e para purificar as almas dos delinquentes, a Igreja cometia todos os tipos de atrocidades para purificar os indivíduos perante a ira do Senhor.

De acordo com o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt[2], o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados, em uma organização socioeconômica específica, sendo quase unânime, no mundo da ciência do Direito Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade.

“Segundo seu ‘conceito’, a pena é um ‘mal’ que se impõe ‘por causa da prática de um delito’: conceitualmente, a pena é um ‘castigo’. Porém, para admitir isto não implica, como consequência inevitável, que a função – isto é, fim essencial – da pena seja a retribuição”[3]

Conforme Luiz Regis Prado, “a pena é uma forma de prevenção, buscando diminuir a realização de condutas criminosas, penitenciar o condenado e uma forma de destacar o poder estatal, punindo todo aquele que não observar seus parâmetros de conduta.”

Deve-se sempre ter em mente que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle social, deve ser usado sempre em último caso, ultima ratio, e visando sempre ao interesse social, não podendo transformar-se em instrumento de repressão à serviço dos governantes. Entende-se que a pena constitui um recurso elementar que o Estado conta, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens.

A pena é uma sanção penal de caráter aflitivo, imposta ao autor de um fato típico e antijurídico e culpável. Nas sanções penais, as penas pressupõem culpabilidade; as medidas de segurança pressupõem periculosidade.

Existem três teorias a respeito das penas: teorias absolutas, teorias relativas e teorias unificadoras ou ecléticas.

– Teoria absoluta –originária da época dos Estados absolutistas, identidade entre o soberano e o Estado, unidade entre moral e o Direito, entre o Estado e a religião, além da metafísica afirmação de que o poder do soberano era-lhe concedido diretamente por Deus. A teoria do Direito divino pertence a um período em que não somente a religião, mas também a teologia e a política confundiam-se entre si. Na pessoa do rei concentrava-se não só o Estado, mas também todo o poder legal e de justiça. A pena passa a ser a resposta dada aos atos contrários a ordem jurídica adotada pelos homens estando asseguradas em lei.[4] É atribuída à pena, a função de fazer a justiça, tendo em vista que o Estado criado pela teoria do contrato social, os súditos trocavam a liberdade em prol de sua segurança, o indivíduo que contrariasse o contrato, era visto como traidor, uma vez que colocaria em risco a organização social. São defensores dessa tese absolutista: Kant[5] e Hegel[6].

– Teoria Relativa – Para essa teoria, a finalidade da pena é a prevenção e não sua retribuição, visando a não reincidência do autor. Para teoria preventiva, a pena não tem o intuito de fazer a justiça, mas o de inibir a prática de novos delitos, podendo ser de forma geral ou especial. A prevenção Geral é baseada em dois pilares basilares: a ideia da intimidação, ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem. A ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos. É passível de se entender que o homem tido como normal em situações do dia-a-dia seja influenciado pela ameaça da pena, porém, a história confirma, isso não acontece em todos os casos, estando aí, como exemplos: os delinquentes profissionais, os habituais ou os impulsivos ocasionais, dessa forma, “cada delito já é, pelo só fato de existir, uma prova contra a eficácia da prevenção geral”.[7] São considerados defensores da teoria preventiva geral: Bentham, Beccaria, Filangieri, Schopenhauer e Feuerbach.[8] Ao contrário da teoria geral, a especial procura evitar a prática do delito focando exclusivamente no delinquente em particular. Segundo Von Liszt:

“A necessidade de pena, mede-se com critérios preventivos especiais, segundo os quais a aplicação da pena obedece a uma idéia de ressocialização e reeducação do delinquente, à intimidação daqueles que não necessitem ressocializar-se e também para neutralizar os incorrigíveis.”[9]

O delito nessa ótica, não é apenas o infringir da lei, como também, provocador de um dano social, sendo o delinquente considerado um perigo social, “um anormal”, que põe em risco a nova ordem. O controle social era exercido com base nos documentos científicos, que afirmavam: “há homens bons, ou seja, normais e não perigosos, e há homens maus, ou perigosos e anormais”, com isso, a pena visa apenas aquele indivíduo que já delinquiu, fazendo com que não volte a transgredir novamente, devendo a medida ser condizente com sua periculosidade.

– Teoria Mista ou unificadora ou eclética – tenta unir os principais conceitos das teorias absolutas e relativas. A pena é tanto uma retribuição ao condenado pela realização de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos, sendo uma forma de punição ao criminoso pelo descumprimento da lei e uma forma de prevenir novos delitos, tanto na forma geral como específica. De acordo com Mir Puig “entende-se que a retribuição,a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena.”[10] Para as teorias unificadoras, a retribuição e o princípio da culpabilidade são critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal, não podendo ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado.

2. Origem do sistema carcerário no direito comparado

No início, a justiça na terra era atribuída aos deuses, principalmente controlada pela igreja, onde o justo só é elevado ao céu e a penitencia é entendida como uma volta ao seio do povo de Deus, daquele que cometeu um pecado, ou seja, uma passagem necessária para um retorno para junto da sociedade, com arrependimento e purificação.[11] Portanto, o cumprimento de penas e o estabelecimento destas, eram atribuídas aos sacerdotes, que por sua vez, seriam os representantes de Deus na terra.

Segundo Beccaria, a justiça humana tende a sofrer modificações, dependendo da força política preponderante a época e espaço:

“A justiça divina e a justiça natural são, por sua essência, constantes e invariáveis, porque as relações existentes entre dois objetos da mesma natureza não podem mudar nunca. Mas, a justiça humana, ou, se quiser, a justiça política, não sendo mais do que uma relação estabelecida entre uma ação e o estado variável da sociedade, também pode variar, à medida que essa ação se torne vantajosa ou necessária ao estado social. Só se pode determinar bem a natureza dessa justiça examinando com atenção as relações complicadas das inconstantes combinações que governam os homens”.[12]

Durante muito tempo, a prisão serviu de contenção nas civilizações mais antigas, sua finalidade era lugar de custódia, tortura, reter o condenado até a efetiva execução de sua punição,ou seja, uma prisão cautelar,quesó depoisa humanidade conheceu o instituto da privação da liberdade como sanção, pois o modo usado de punir era sempre corporal ou infamante.[13]

Na idade média, nos tempos da inquisição da Santa Igreja Católica Apostólica Romana, foram construídas prisões denominadas “penitenciários”, onde os acusados cumpririam penitência e esperariam o momento que seriam guiados para a fogueira.

“Não importa a pessoa do réu, sua sorte, a forma em que ficam encarcerados. Loucos, delinquentes de toda ordem, mulheres, velhos e crianças esperam, espremidos entre si em horrendos encarceramentos subterrâneos, ou calabouços de palácios e fortalezas, o suplício e a morte”.[14]

Atualmente, a denominação penitenciária é usada como local onde o acusado ou condenado irá permanecer preso.

Portanto, foi somente, na sociedade cristã que a prisão tomou forma de sanção. Até então, a pena de morte era usada severamente contra os infratores, o que agiliza o processo de ineficácia da pena, uma vez que pra todos os crimes se é apenado com a morte, fazendo o delinquente cometer o delito mais grave, já que não há diferença na gravidade da pena imposta, perdendo seu caráter intimidador.

Na idade Moderna, período do absolutismo, tiranismo, havia a ideia dos suplícios e do excesso do poder, as execuções era expostas ao público em forma de show ao ar livre, com apresentações dos condenados tendo membros quebrados, sendo guilhotinados, dentre outros.

Os presídios dessa época eram focados em retirar das ruas mendigos, prostitutas e vagabundos, eram o maior problema social da época, para impor-lhes trabalhos forçados, não havendo o caráter da correção do delito. É necessário lembrar que foi um período de crescente industrialização, carecendo os Estados de operários e empregados para a maquinofatura, não havendo espaço para “vagabundos”, era preciso que todos trabalhassem para produzir.

Conforme leciona Michel Foucault, afirmando que foi no século XVII que se desenvolveu a ideia de que “o castigo deve ter a humanidade como medida”, fase da humanização das penas. Somente no século XVII que se começou a cogitar de direito dos presos.

Em 1776, foi construída a primeira prisão norte-americana na Filadélfia, que deu início a um novo modelo prisional, o modelo pensilvânico ou celular, no qual cada detento ficava preso em uma cela isolada, meditando e orando por suas ações ao mesmo tempo em que ficavam sem consumir bebidas alcoólicas, dessa forma deveria se criar os meios para salvar tantos infelizes.

Nesse modelo, era aplicado a rigorosa lei do silêncio, ficando os detentos separados durante todo o dia, porém em pouco tempo a população carcerária cresceu e o sistema se viu impossibilitado de continuar o processo de carceragem diante dos elevados custos de manter vários prisioneiros separados em celas individuais e necessidade de vários agentes penitenciários. Os trabalhos permitidos era feitos na própria cela, sendo tediosos e frequentemente sem sentido, por causa do isolamento e silêncio absoluto.

Em 1796, surge o modelo auburniano, por razões que levaram a necessidade e o desejo de superar as limitações e os defeitos do regime celular. Os prisioneiros de Auburn, foram divididos em categorias: 1ª) composta pelos mais velhos e persistentes delinquentes, com isolamento contínuo; 2ª) os menos incorrigíveis, destinados às celas de isolamento três dias na semana e tinham permissão para o trabalho; 3ª) integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos, sendo somente imposto o isolamento noturno, podiam trabalhar juntos durante o dia.[15]

O sistema de Auburn ou silent system, além do trabalho comum, adota a regra do silêncio absoluto, não podendo falar entre si, somente com os guardas, com licença prévia e em voz baixa. De acordo com Foucault, esse silêncio absoluto, além de ajudar a meditação e a correção, é um instrumento essencial de poder, permitindo que uns poucos controlem a multidão.[16]

No fim do século XIX, surge o sistema progressivo, sendo a essência desse regime a distribuição do tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um dos privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador, sendo uma característica desse sistema o fato de ser possível ao recluso voltar à sociedade antes do término da condenação.

Entre os sistemas progressivos, se destacam o modelo inglês e o irlandês. O modelo inglês era dividido em três períodos: 1º) Isolamento celular diurno e noturno; 2º) Trabalho em comum sob a regra do silêncio; 3º) Liberdade condicional. No modelo irlandês, a divisão era em quatro fases: 1º) Reclusão celular diurna e noturna; 2º) Reclusão celular noturna e trabalho diurno em comum; 3º) período intermediário; 4º) Liberdade condicional.

Nos últimos tempos, houve uma certa sensibilidade social com relação aos direitos dos presos, seus direitos humanos e à sua dignidade como pessoa, relacionadas ao tempo máximo que o condenado poderia ser mantido em cárcere e suas condições mínimas. São exemplos: Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Bogotá, 1948; Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948, Paris; outro exemplo é o interesse da ONU pelos problemas penitenciários, elaborando as famosas Regras Mínimas para o tratamento dos reclusos, Genebra, 1955.

3. O sistema carcerário brasileiro

Em meados de 1800, não havia ainda um código penal no Brasil, por ainda ser uma colônia portuguesa, sendo regrada pelo sistema português, as Ordenações Filipinas. Dentre as penas previstas, se destacavam a de morte, penas corporais como açoite, mutilação, queimaduras, confisco de bens e multa e ainda penas de humilhação pública do réu.

Nessa fase, não era prevista a pena privativa de liberdade, as prisões serviam como meio de evitar a fuga para a pena que viria a ser imposta, tendo de aguardar em cela o condenado.

Com a nova Constituição do Brasil, em 1824, se inicia uma reforma no sistema punitivo, retirando-se as penas de açoite, tortura, ferro quente e outras tidas como cruéis. Determina-se também que as cadeias devam ser seguras, limpas e bem arejadas, devendo separar os condenados conforme a circunstância e natureza dos seus crimes. É necessário salientar que a abolição das penas cruéis não foi plena, já que os escravos estavam sujeitos.

A pena de prisão é prevista pela primeira vez no Brasil em 1830, com o Código Criminal do Império, podendo ser de forma simples ou prisão com trabalho, podendo ser perpétua, porém mesmo com o advento, não se retirou as penas de morte.

Desde sua implantação, já havia problemas com a precariedade das condições dos presídios, sendo uma ofensa direta à Constituição de 1824, que trazia instituições prisionais “limpas, seguras e bem arejadas…”, nos relatórios da época já se afirmava ser uma “escola de imoralidade erecta pelas autoridades, paga pelos cofres públicos”, trazendo possíveis melhorias como a separação dos demais presos por ambientes e a melhoria na higiene e na alimentação.

O sistema carcerário desde sua origem teve problemas tidos como básicos, por sua vez os governante tentaram amenizar seus efeitos. Dessa forma, serão analisados os principais defeitos que assombram as penitenciárias da atualidade e a impedem de cumprir melhor seu papel como ressocializadoras.

3.1. Defeitos do sistema penitenciário

Devido ao crescimento da população carcerária, a precariedade e a insalubridade, as prisões tornam-se um ambiente propício à proliferação de epidemias e a contaminação de doenças. Todos esses fatores estruturais aliados ainda à má alimentação dos presos, seu sedentarismo, o uso de drogas, a falta de higiene e toda a lugubridade da prisão, fazem com que um preso que adentrou lá numa condição sadia, de lá não saia sem ser acometido de uma doença ou com sua resistência física e saúde fragilizadas.

Gerando uma penalidade maior no condenado: a pena propriamente dita e a queda na qualidade da saúde que adquire durante sua permanência encarcerado. Ocasiona o infringimento da Lei de Execuções Penais, em seu artigo 40 que preconiza: impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

O fato de se encontrar cumprindo pena de prisão, não retira do condenado o sua garantia constitucional de pessoa de direito, sua dignidade, resultando a obrigação de respeito que a lei impõe a todas as autoridades.

É necessário uma manutenção nas penitenciárias para se evitar chegar a um estado deplorável de saúde, fazendo não apenas a pena perder seu caráter ressocializador como também  pôr em risco à vida dos detentos.

3.2. Violência emanada do sistema penitenciário

A prisão funciona como uma “sociedade dentro de uma sociedade”, assim que um novo detento chega numa penitenciária já existe um regramento social próprio, com as devidas punições que os mesmos usam para impor respeito e medo.

Para maior segurança, o novo detento precisa se juntar a um grupo ou facção que a depender do caso, pode ser a diferença entre a vida e a morte, pois cada grupo de condenados trata seus membros como “irmãos ou companheiros de sangue”. Segundo relatos dos próprios detentos: “se o grupo não tiver você, alguém o terá”.

Os presídios são conhecidos como “escolas do crime”, a partir do momento que o recluso entra para uma facção já é incumbido de certos afazeres em prol da “irmandade”, mesmo que venha a cumprir toda sua pena ainda assim vai ter compromissos com o grupo, pois o “emprego é vitalício”, agindo dessa forma, dentro e fora das penitenciárias, dando início a rede do crime organizado.

Sobre os utensílios usados como armas dentro das cadeias, quando não são por meio da força bruta, são os mais variados e improvisados possíveis como: facas, garfos, barras de metal das celas, das vigas de sustentação, privadas, pias, qualquer aparelho que possa perfurar já é uma arma em potencial.

Sobre a motivação, é necessário separar as razões pessoais das do grupo ou facção e até mesmo do regramento social, por exemplo: a Delação Premiada[17],concedido a um criminoso delator por meio do qual o Estado se utiliza para obter informações privilegiadas para encarcerar um suspeito/foragido ou agravar a situação de um detento, podendo receber o delator: uma bonificação na pena de forma atenuante de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços); cumprimento de pena em regime semi-aberto; extinção da pena; perdão judicial; fica a critério do juiz e parecer do Ministério Público a relevância das informações prestadas, sendo visto pelos condenados de forma covarde, sendo sua punição a morte, pois “preso não delata preso”.

Entre os próprios detentos, também existe um grau de reprovação da conduta a depender do crime praticado que levou o novo detento para penitenciária como exemplo o crime de estupro[18], não aceito pela maioria dos presos, podendo o estuprador vir a sofrer uma violência sexual ocasionando muitas vezes a morte por hemorragias internas.

Os presos que detém esses poder paralelo dentro da prisão, não são denunciados e, na maioria das vezes também permanecem impunes em relação a suas atitudes. Isso pelo fato de quedentro da prisão, além da “lei do mais forte” também impera a “lei do silêncio”.

Existe também a violência feita por parte dos agentes penitenciários, como poder de correção que nada mais é do que o espancamento após a contenção dessas insurreições, o qual tem a natureza de castigo, diante de faltas graves acometidas pelos detentos e geralmente depois de motins.

O cárcere, enquanto espaço social é apresentado como um lugar de sofrimento, física ou psíquica, de forma legítima. O preso, fundamentalmente, é alguém que sofre, pois essas instituições operam com a lógica do sofrimento legitimado. A ociosidade do recluso é perigosa, potencialmente geradora da desordem como: tentativas de fuga, brigas, sendo consequentemente ruim. A prática de ocupá-los, cotidianamente, com atividades diversas, apresenta-se de forma bem vista pelos agentes do Estado.[19]

3.3.Superlotaçãodas penitenciárias

Em números absolutos, segundo o Jornal do Brasil, o Brasil é o 4º lugar no ranking de países com a maior população carcerária do globo, com aproximadamente 550 (quinhentos e cinquenta) mil presos, perdendo para os Estados Unidos em 1º lugar com 2,2 milhões (dois milhões e duzentos mil), a China com 1,6 milhões(um milhão e seiscentos mil) e a Rússia com 680 mil (seiscentos e oitenta mil).[20]

A superlotação tem como um efeito psicológico do aumento da tensão dos condenados, elevando a violência entre os presos, tentativas de fuga e ataques aos guardas. Há muitas reações ao cárcere:psicóticas, angústias, alucinações e paranóias devidas a desumanidade dos presídios, a falta de relações sociais verdadeiras, a distância dos familiares e da rotina, o trato impessoal dos funcionários penitenciários, tudo contribui para que a prisão seja um ambiente destrutivo e agressivo.[21]

O espaço prisional é maciço, sufocante, uniforme, não respeita as individualidades, não respeita a privacidade, uniformiza e publiciza as pessoas, tendo sobre elas um efeito profundamente deletério, no sentindo de paulatinamente desconfigurar ou desfigurar o seu corpo (dando-lhes uma configuração diferente, um configuração de preso) e, quiçá, desconfigurá-las por dentro.[22]

Somando-se aos efeitos da superlotação, existe o uso excessivo da prisão preventiva ou temporária e os demorados processos criminais, durante os quais o acusado permanece encarcerado tendo de aguardar a data do julgamento para caso venha ser condenado, passar a cumprir pena. O instituto da Detração Penal irá descontar/abater do restante da pena o tempo que o condenado já cumpriu em prisão temporária, uma saída para a demora do sistema.

Outro fator definitivo na superlotação é o aumento do desemprego, da miséria, da desigualdade e da discriminação social, principalmente com os ex-presidiários, dessa forma, sem a oportunidade de emprego e a chance de tentar um novo começo, muitas vezes a saída é retornar ao crime, gerando a reincidência criminal, formando assim, um círculo vicioso.

A falta de flexibilidade dos juízes que não aplicam o princípio da insignificância, levando vários criminosos com penas curtas a cumprir penas em presídios, aumentando os custos do governo e lastimando ainda mais o sistema prisional. Uma pena alternativa é uma espécie de sanção por parte do Estado que substitui a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, como multas, serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitações de fim de semana, dentre outras, sendo necessário o preenchimento de algumas condições mínimas para alternância tipificadas no artigo 44 do Código Penal.

Além de agravar a superlotação e os problemas que dela surgem, trará um custo financeiro alto para o governo. Isto, sem se falar no abalo psicológico que a reclusão traz e na possibilidade deste preso por furto, ou algo parecido, ingressar na “universidade do crime”, como são conhecidas algumas penitenciárias em razão de não selecionarem os presos de acordo com o ilícito cometido.

3.4.Falta de estruturadas prisões

As prisões, como instrumento das penas privativas de liberdade, deveriam servir para recuperação e punição do condenado, ressaltando-se, contudo, que neste último sentido, deve ser vista apenas como uma ausência parcial da liberdade do indivíduo.  No entanto, o que se observa, na prática, é que o caráter punitivo da pena ultrapassa a esfera de liberdade do criminoso, alcançando também sua dignidade, saúde, integridade, entre outros direitos assegurados na Constituição.

Além disso, não se observa, de forma alguma, o caráter de recuperação do condenado nas penas privativas de liberdade, podendo inclusive atribuir a isso a punição exacerbada do indivíduo, que vai muito além da supressão de sua liberdade. Segundo Camargo:

“A superlotação das prisões acarreta a falta de dignidade humana e de higiene, pois o reduzido espaço para viver leva os presos a dormirem no chão, e, algumas vezes, até próximo dos locais que costumam chamar de “banheiro”, nome este inadequado, já que tal local não passa de um buraco onde a urina e as fezes são depositadas”.[23]

Além dos problemas operacionais da falta de agentes para trabalhar, existe a defasagem salarial que acarreta uma desmotivação da classe, dando margem para audácia dos reclusos com maior poder aquisitivo em tentar subornar os agentes para obtenção de favores como trocas de celas, privilégios nas entrevistas, fazer vista grossa para determinados acontecimentos, obtenção de cigarros e até mesmo celulares.

O Estado não tem recursos suficientes para uma reforma completa do sistema e sua manutenção possui um elevado custo, até para itens tidos como básicos: sabonete, escova de dente, papel higiênico, pasta, somam grandes gastos. O governo faz questão de dar publicidade a uma nova obra para mostrar sua eficiência, porém depois de pronta, não existe a manutenção, pois não se constrói cadeias com o intuito de proporcionar melhores condições aos presos, mas para poder aprisionar mais, dessa forma, após meses de inauguração retornam os mesmos problemas.

O trabalho poderia ser a melhor forma para auxiliar no processo de ressocialização, porém falta oferta nas penitenciárias. O trabalho é um direito do preso que a cada 3 (três) dias trabalhados abate 1 (um) dia da pena total, sendo tanto educativo como produtivo, devendo o trabalho ser condizente com as aptidões físicas e mentais dos reclusos. Nos casos das cadeias que não há possibilidade de trabalho, não há a remição ficta, sendo considerada impossível suprir a omissão do Estado pela concessão da remição ficta, só podendo ser concedida ao reeducando que realmente trabalha com tal finalidade e preencha os requisitos objetivos e subjetivos, assim é a jurisprudência do Colendo STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SEGUIMENTO NEGADO. 1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas alíneas "a", "b" e "c". 2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico. 3. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de agravo em execução penal, contra o qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que também impede o seu conhecimento. 4. A verificação de inexistência de ilegalidade manifesta impede a atuação de ofício deste Sodalício.”

“EXERCÍCIO LABORAL. ATIVIDADE NÃO OPORTUNIZADA. OMISSÃO ESTATAL. REMIÇÃO FICTA. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 28 E 126 DA LEP. 1. Os arts. 28 e 126 da Lei n. 7.210/21984, exigem a efetiva participação do reeducando em seu processo de ressocialização, na medida em que não há como ser atingida a finalidade educativa nem a produtiva sem que o sentenciado aperfeiçoe seus estudos ou realize alguma tarefa producente. 2. Não pode a suposta omissão Estatal ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta de um benefício que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu progresso educativo e ressocializador. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 208.619/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)

É necessária uma maior preocupação do Poder Público, pois sua omissão com a reformas nesse cenário só enfatiza à violência que retornará por parte dos detentos que lá sofrem à sociedade.

3.5.Higiene dos presidiários

Apesar da Constituição Federal do Brasil de 1988 ter a característica de cidadã e humanitária, trazendo em seu bojo uma série de direitos e garantias para a condição humana de dignidade, expressos no artigo 5° como nos seus incisos XLVIII e XLIX, existe uma diferença enorme entre o texto constitucional e a sua dinâmica social, sendo considerada uma Constituição Nominalista, diante de todos esses direitos e garantias e a sua não aplicação no plano real.

Quando as celas estão muito lotadas, as necessidades fisiológicas dos que estão longe do banheiro são feitas nas embalagens que vem o almoço. Como não tem espaço para todos dormirem, eles quebram o gesso que forra o teto e montam redes para se deitar amarradas nas colunas, quando não se possui redes, tem de dormir na divisória de dois pilares, são os chamados de “morcegos”, podendo facilmente se ferir com os ferros descobertos aumentando o risco de adquirir tétano.

É fácil entender em parte a atitude dos presidiários quando se conhece um pouco do sistema. Uma pessoa que por problemas sociais, falta de condições de sobrevivência, ou algum outro motivo comete um crime, que o condena à pena privativa de liberdade. Chega à penitenciaria saudável, depois de um tempo essa pessoa estará dilacerada, pois vivera em um ambiente propício para contágio de doenças, isso unido a má alimentação, descaso a higiene pessoal, sedentarismo, violência, perigo de ser violentado sexualmente a todo momento, caso não conte com a proteção de algum dos “chefões”.[24]

3.6.Maus tratosno encarceramento

Existem vários relatos de maus tratos dos presos por agentes penitenciários, um exemplo de um vídeo onde “aparecem imagens de presos sem roupas, ajoelhados, com a cabeça baixa, virados para a parede, formando filas, um do lado do outro. Ao fundo, cerca de dez agentes prisionais armados vestidos de preto organizam os detentos.

Em um determinado momento, quando um preso chega para se juntar aos outros, recebe um jato de spray de pimenta no rosto. Já com os homens no chão, tiros com balas de borracha são disparados contra os presos. Também são usados bombas de efeito moral e alguns detentos são arrastados para fora do pátio.”[25]

De acordo com o Sindicato dos Servidores do Sistema penitenciário do Maranhão, muitos funcionários são terceirizados, não sendo instruídos com o curso de formação e treinamento como os servidores, se mostrando despreparados para função, porém mais baratos para o Estado.[26]

Quando a situação fica fora de controle nas penitenciárias, levando aos motins, quem é chamada para resolver é a Força Nacional ou a Tropa de Choque da PM, devido à iminência de uma rebelião, as equipes acabam cometendo excessos por parte dos agentes para obtenção da ordem no presídio mais rápida. É importante salientar que em muitas rebeliões os presos estão armados com objetos improvisados perfurantes, sendo necessário o uso de armas de borracha, escudos, gás de pimenta e efeito moral e armas de fogo para própria segurança dos agentes.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, é um tratado celebrado pelos integrantes da Organização de Estado Americanos – OEA, assinada em 22 de novembro de 1969 em São José da Costa Rica com 81 artigos, tendo como objetivo estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros.

Proíbe à escravidão, a servidão humana, a pena de morte em Estados que hajam abolido de suas constituições. Trata ainda de garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e da proteção a família. O objetivo da criação desse tratado internacional que o Brasil é signatário desde 1992, é a busca da consolidação entre os países americanos de um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humano essenciais, independente do país onde a pessoa viva ou tenha nascido.

Com a promulgação da emenda constitucional 45 de 2004, os tratados que abordam questões de direitos humanos passaram a vigorar de imediato, sendo equiparados às normas constitucionais, devendo ser aprovados por 3/5 (três quintos) dos votos nas duas casas legislativas em dois turnos, dessa forma, o seu não cumprimento fere a própria lei.

A sensação de insegurança dentro dos presídios brasileiros é tamanha que as autoridades não conseguem preservar,às vezes, nem mesmo a vida dos detentos, sem se falar em integridade e moralidade físicas.

A situação é tão alarmante que segundo o Jornal do Brasil, a corte italiana de Apelação de Bolonha rejeitou o pedido de extradição de Henrique Pizzolato, envolvido no escândalo do mensalão, pois os juízes entenderam que os presídios nacionais não têm soluções de garantir a integridade do ex-diretor de Marketing do Banco do Brasil. Sendo considerado o caso pelo próprio Ministro Marco Aurélio,do STF “uma vergonha para o Brasil.”

3.7.Motins no sistema penitenciário

Também chamados de rebeliões, se referem à desordem civil ou a um grupo específico que irrompe em violência geralmente contra alguma autoridade específica.Esses fatos são de gravidade, pois, em geral, envolvem reféns, atrocidades, confrontos com a polícia e fugas. Por isso, há uma preocupação muito grande do Governo com tais eventos, que podem gerar consequências drásticas.

Caracterizam-se como uma forma de desafio contra administradores, oficiais ou entre facções rivais de prisioneiros. Uma rebelião pode ser uma forma perigosa de expressão em uma tentativa de mudança. Os motins nos presídios incluem a caracterização de formadores de uma crítica ou divergência, seja entre os prisioneiros ou de seus administradores.

Em geral, as rebeliões escapam ao controle dos diretores de presídios e, quando há reféns, é preciso a intermediação de pessoas capacitadas para o gerenciamento de crises, de modo a preservar a vida de inocentes e até dos rebelados. A Secretaria de Administração Penitenciária dispõe de grupos de negociação, compostos por especialistas, que têm o preparo necessário para atuação nesses eventos.

Porém, nem sempre as negociações conseguem resolver a situação, por isso a invasão torna-se inevitável, pelos policiais militares, que são acionados como último recurso para solução da crise ou a Força Nacional. A recomendação do Governo é que seja utilizada tropa especializada nesse tipo de evento, por isso, os Batalhões de Choque são acionados, a fim de que seus integrantes participem das negociações e do gerenciamento da crise. Tal atuação da PM tem por objetivo estabelecer a ordem no local, e procura evitar vítimas ou ferimentos. Nem sempre isso é possível, dada a ação violenta dos presidiários.

Os estudiosos do assunto enumeram algumas causas que levam os presos à rebelião:demora na decisão de benefícios,superlotação carcerária,deficiência na assistência judiciária, questões sobre condicionais,violências ou injustiças praticadas dentro dos presídios,problemas gerados pelas drogas,tentativas de fugas frustradas,má qualidade de vida dos presos,problemas ligados à corrupção e falta de capacitação do pessoal penitenciário, criando um estado geral de melancolia entre eles.

É evidente que a realidade interna de uma instituição prisional não é simples de ser suportada por qualquer indivíduo.

“No entanto, o que se verifica é a mudança do fulcro destas rebeliões, que passaram a surgir por motivações externas ao sistema prisional. É a força do crime organizado que passa a efetuar um controle efetivo ainda que dissimulado sobre as instituições, entranhando-se no estado de forma insidiosa. A formação de grandes facções criminosas, com braços que se estendem a todo o país, modificou o sistema, o Estado e as relações sociais de forma dramática”.[27]

A rebelião funciona como um protesto, em alguns casos, sendo a única forma dos detentos serem “ouvidos”, a única forma que a sociedade volta os olhos para “enxergar” os problemas. Em determinados casos são de forma pacífica, como a greve de fome, já em outros se utilizam da violência para dar maior visibilidade.

3.8.Alimentaçãodos detentos

O tema de alimentação dos presídios do Rio de Janeiro foi discutido na pauta de sua Assembléia Legislativa, por ter chamado atenção da Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI, do Sistema da Câmara dos Deputados em visita a unidades prisionais fluminenses.

Durante reunião o relator e autor do requerimento que criou a CPI, Domingos Dutra (PT-MA), lembrou a importância de oferecer condições dignas aos presos de todo o País:

“Cuidar dos presos é, sobretudo, cuidar de quem está solto, porque a forma com que os presos são tratados hoje, piores que animais, fomenta a criação de monstros que, ao saírem das cadeias, vão gerar prejuízos à sociedade, no que diz respeito à vida, ao patrimônio e a tributos.”

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em uma visita de inspeção em unidades em Goiás, os presos reclamaram aos juízes do mutirão da alimentação em relação à qualidade da comida e também de sua insuficiência. Em muitas unidades, o café da manhã não é fornecido, o que leva a prática chamada de “Cobal”, em que a direção das unidades autoriza as famílias a levar comida, roupas e medicamentos à população prisional.

Existem estabelecimentos penitenciários que proíbem familiares de levarem alimentos a seus parentes presos, até nos presídios onde não faltam alimentos existe muita corrupção, desvio, fazendo os presos passarem fome mesmo tendo o suficiente. Os internos não são tratados de maneira igual, existindo privilégios para alguns na alimentação, ingerindo fartamente, inclusive aguardentes, gerando assim a revolta por parte dos demais.

4. Soluções para o sistema prisional

A busca por soluções para o sistema prisional já foi foco de vários filósofos, doutrinadores e políticos, tendo muitos chegados à conclusão que seria melhor o fim de um modelo que já nasceu condenado ao fracasso. No decorrer da história, muitas alternativas apareceram, porém, nem sempre o Estado conseguia suportar o ônus financeiro, tendo os estudiosos no assunto procuradooutras possibilidades viáveis ao poder aquisitivo do Ente Federativo.

Existe um modelo criado por analistas funcionando em mais de 30 unidades em Minas Gerais e no Espírito Santo, abrigando na faixa dos 2,5 mil (dois mil e quinhentos) detentos chamado de Associação de Proteção e Amparo aos Condenados – APAC. Possui como características principais proporcionar aos presos contato constante com suas famílias e comunidade, ensiná-los novas profissões, como a carpintaria e o artesanato, não usando agentes penitenciários armados na segurança.

Tem forte ligação com a religião cristã, sendo um fato criticado por alguns especialistas. Como principal vantagem, possui baixa taxa de reincidência, entre 8% (oito por cento) e 15% (quinze por cento), de acordo com o CNJ. Nos presídios comuns, a taxa chega a 70% (setenta por cento).

Para a eficiência do sistema, os detentos do sistema fechado e aberto, são cuidadosamente escolhidos. Os reclusos com histórico de violência e desobediência, além de líderes de facções criminosas, geralmente não têm acesso a essas unidades. Funciona bem para os presos menos perigosos, que são a grande maioria da população carcerária do país.

A arquitetura é outro ponto que merece a devida atenção. É do saber popular que toda edificação necessita de um projeto arquitetônico de forma a cumprir suas finalidades. Há pouco mais de dez anos as cadeias do Estado do Espírito Santo viviam uma situação de caos, com cenários de superlotação, escassez de agentes e falta de um modelo de gestão.

Os detentos chegaram a ser colocados em celas provisórias feita de contêineres, causando um calor insuportável e tornando o ambiente insalubre. O governo local então decidiu investir mais de R$ 450 (quatrocentos e cinquenta) milhões, em um processo de criação das atuais 26 unidades prisionais capixabas.

A construção delas foi feita por empresas estrangeiras e seguiu um modelo arquitetônico padronizado criado nos Estados Unidos. Cada unidade abriga no máximo 600 (seiscentos) detentos que ficam divididos em três galerias de celas e não se comunicam. Os edifícios contam com salas específicas onde os detentos participam de oficinas profissionalizantes ou recebem atendimento odontológico e psicológico. O modelo diminui a quantidade de fugas e tumultos e dificulta à organização de facções criminosas, o esforço é reconhecido pelo CNJ como um exemplo positivo.

Para questão da alimentação, se discute na Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro a implantação de balanças e um cardápio diferenciado para melhoria da qualidade dos alimentos fornecida, para seevitar a prática do Cobal, impedindo o ingresso de todo e qualquer objeto no interior das unidades, principalmente dinheiro.

É um direito de todo preso receber da administração nas horas habituais, uma alimentação de boa qualidade, bem preparada, com valor nutritivo suficiente para manter sua saúde e suas forças, proteção de pessoas sujeitas à detenção ou a prisão Regras Mínimas para Tratamento de Presos, ONU – Genebra, 1955 – Parte I, Item 20, 1. Aprovado em 30/07/57 e 13/05/77.

 Cada preso deve ter a possibilidade de se servir de água potável quando tiver necessidade, proteção de pessoa sujeitas à detenção ou a prisão Regras Mínimas para Tratamento de Presos, ONU – Genebra, 1955 – Parte I, Item 20, 2. Aprovado em 31/07/57 e 13/05/77.

Outra proposta de solução, que vem ocorrendo recentemente no Brasil, é a informatização do setor, onde todos os detentos são cadastrados no sistema, que conterá informações pessoais, bem como o tempo de pena já cumprida e quanto dela ainda falta. Este sistema permitirá um fácil e rápido acesso a informações sobre qualquer detento, que antes era feito através de fichas de arquivos que ocupavam muito espaço e era pouquíssimo prático o seu acesso, além de evitar que presos cumpram um prazo além do determinado em sua pena.

Devem-se realizar novos concursos públicos para os cargos de defensores públicos, bem como para os de agentes carcerários, que também se mostram insuficientes,com as devidas correções salariais, fazendo os agentes trabalharem motivados, evitando-se a contratação de terceirizados sem o devido preparo funcional.

Para se reduzir a taxa de reincidência consideravelmente, é necessário que a sociedade e os políticos tenham vontade de solucionar o problema, criando políticas públicas para incentivar a contratação de ex-presos para diminuir o preconceito e com isso gerar uma fonte de renda para o seu próprio sustento. É preciso criar mecanismos para que aquele jovem, ou adulto, que foi encarcerado possa ser reabilitado, tratando como um ser humano.

Com o advento da Lei 12.258 de 15 de junho de 2010 ficou possível a utilização do equipamento de vigilância indireta, a tornozeleira eletrônica, sendo sua aplicação apenas nos casos de presos em regime semi-aberto que tiverem autorização de saída temporária e os detidos em prisão domiciliar.

O condenado que tentar remover ou danificar o aparelho de monitoramento eletrônico, perderá a autorização para saída e terá seu regime regredido em função da má conduta, além que receberá uma advertência por escrito.

De acordo com o senador Magno Malta, autor do projeto, “ é um meio melhor e mais barato para ressocialização do condenado, que custa aos cofres públicos R$ 400,00 (quatrocentos reais), enquanto o preso tradicional custa R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).” A medida visa liberar detentos condenados por crimes de menor potencial ofensivo, aliviando o problema da superlotação mas não sendo uma solução em definitivo.

4.1.Privatização das penitenciárias

A privatização tem como intuito a redução ou mudança na intervenção executada pelo Estado em benefício do setor privado da economia, em outras palavras, segundo Nogueira“importa em redefinir o âmbito do próprio Estado, mudando as antigas por novas fronteiras, mediante uma revitalização das liberdades econômicas dos indivíduos”

O vocábulo privatização é empregado nessa pesquisa para designar:

“A subcontratação de serviços à iniciativa privada, como forma de terceirização, ou seja, a contratação feita pelo Estado de serviços prestados por terceiros especializados, para que este realize a administração das atividades meio, possibilitando ao Estado direcionar suas energias para as suas principais atividades e obrigações”.[28]

Na esfera das privatizações das penitenciárias é adotada a forma de terceirização, também chamada de co-gestão dos serviços, sendo embasada na Lei de Licitações, Lei n° 8.666/93. O Estado cede por um período de um a cinco anos uma prisão já construída para uma empresa, que se encarrega de toda administração interna, da cozinha aos agentes penitenciários. O tema, no Brasil, vem enfrentando certa resistência:

“Alguns legisladores que atuam no âmbito federal e estadual tentam implantar a privatização no sistema penitenciário brasileiro. Entretanto, esta ideia é ainda considerada inconstitucional e encontra resistência por parte de alguns segmentos da sociedade, como o Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil. Por não existir previsão legal de se privatizar as penitenciárias, alguns estados da federação vêm efetuando uma parceria entre o Estado e a iniciativa privada. Trata-se da terceirização, realizadas em alguns serviços”.[29]

Segundo Nogueira:

“os que são contra o modelo de privatização defendem a possibilidade de abuso do trabalho prestado pelo preso, temendo a transformação dos presídios em unidades de trabalho forçado, tirando proveito da força laborativa do preso, podendo ser levada a excesso e a criação de situação análoga ao escravismo.”[30]

Em um primeiro momento, o termo pode insinuar a ideia de transferência do poder estatal para a iniciativa privada, que utilizará da mão-de-obra dos apenados, tão somente visando o lucro. Porém, o que é pretendido é a transferência da administração das prisões para iniciativa privada, sem implicar na retirada da função do Estado, à qual é indelegável.[31]

Um posicionamento diferente sobre o mesmo fato consistiria em um apoio logístico no que tange a administração do presídio, a construção de novas penitenciárias, visando o aluguel das mesmas pelo estado, o fornecimento de marmitas, para alimentação dos detentos e funcionários dos presídios, serviços de lavanderia e cozinhas, entre outros serviços que não digam respeito a mantença e segurança em si, visto que esta é uma função específica do Estado.

Nos Estados Unidos existe uma corporação responsável pela privatização de dezenas de penitenciárias, Corrections Corporation of America – CCA, sendo uma localizada em Lumpkin, Geórgia, recebe U$ 200,000 (duzentos) dólares por cada preso todos os dias, rendendo um lucro anual de U$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões) de dólares.

Segundo dados do Opera Mundi, de acordo com Washington, os EUA gastaram cerca de U$ 300.000.000.000,00 (trezentos bilhões) de dólares desde 1980 para expandir o sistema penitenciário. A saída foi a privatização das cadeias, saindo em compensação pagar uma quantia per capita às penitenciárias por preso a ter que arcar pelos custos de manutenção das prisões. Funciona pro Estado que diminui seus gastos e pras empresas contratadas, sendo um negócio lucrativo.

Os que são a favor da privatização do sistema prisional alegam que serão obtidas vantagens com a transferência da gestão para o particular, sendo alguns desses benefícios à economia do Estado com o setor penitenciário e eficiência na consecução da pena que pode ser alcançada pela iniciativa privada (FERREIRA, 2007, p. 28).

4.2.Trabalho dos reclusos

São inúmeras as vantagens provenientes do trabalho do preso, como bem apontada no artigo 28, caput, da LEP, como condição de dignidade humana, que também é um princípio fundamental da Constituição Federal. Predomina o caráter reeducativo e humanitário do trabalho penitenciário que colabora na formação da personalidade do condenado, criando hábitos de autodomínio e disciplina social, preparando-o para reinserção social, dando ao recluso uma profissão a ser posta a serviço da comunidade livre.

O trabalho externo do condenado não é regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, não havendo o que se falar em verbas salariais e rescisórias. São considerados segurados facultativos da previdência social e de acordo com o artigo 126, §2º, da LEP, o preso impossibilitado de prosseguir no trabalho,por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.

 O benefício do ofício para o detento é a remição de um dia da pena para cada três dias trabalhados. De acordo com o artigo 29, da LEP, a remuneração do trabalho deverá atender: à indenização dos danos causados pelo crime desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios, à assistência à família, as pequenas despesas pessoais, ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório, devidoao princípio do qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, art. 5°, LVII, CF; e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.

O trabalho é um direito do preso, cujo exercício está condicionado a uma série de fatores, tais como: condições pessoais, condições estruturais do estabelecimento prisional, oportunidades de mercado, dentre outros.

Com relação aos condenados por crimes hediondos ou assemelhado não estão a princípio, excluídos do benefício, nesse sentido é a jurisprudência do Colendo STJ:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. TRABALHO EXTERNO. AUTORIZAÇÃO LEGAL, COM CONDICIONANTES. EXIGÊNCIA DE ESCOLTA DIÁRIA PARA A REALIZAÇÃO DO TRABALHO. INVIABILIDADE PRÁTICA. 1. A Lei de Execuções Penais (arts. 36 e 37) admite o trabalho externo para presos em regime fechado, desde que atendidas as condicionantes, quais sejam, vontade do preso; aptidão, disciplina e responsabilidade; cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena; trabalho em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. Os condenados por crime hediondo não estariam, em princípio, excluídos do benefício, conforme já se manifestou esta Corte. 2. Contudo, não obstante esse entendimento, evidencia-se a inviabilidade prática de se conceder a benesse legal, dado o rigor exigido para seu cumprimento, já que o Estado teria de dispor de um policial para acompanhar, diariamente, o réu condenado, a fim de assegurar "as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina". Precedentes. 3. Ordem denegada”. (HC 34.397/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 238)

Preenchido os requisitos, seria possível a concessão de trabalho externo para presos condenados por crimes hediondos.

“Embora a imputação de crime hediondo conduza, a princípio a presunção de incompatibilidade com a permissão de trabalho externo para o réu, inexiste norma expressa que impeça a concessão de tal benefício pois, apesar de a Lei 8.072/90 ser de caráter severo, não significa que o condenado tenha sido despojado de todo e qualquer benefício prisional” ( TJMG, Ag. 77.260/8, 3ª Câm., rel. Des. Alves de Andrade, DOMG de 13.3.97, RT 746/649; STJ, HC 35.703/SC, 6ªT., rel. Min. Paulo Gallotti, j. 19.5.2005, DJU de 10/10/2005, RT 840/555)

Compete à direção do estabelecimento penal em que se encontrar o condenado a autorização para prestação de trabalho externo, dependendo da aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena no caso de regime fechado.

No caso de regime semi-aberto, o STJ entende ser admitido o trabalho externo, independente do cumprimento de um sexto da pena, se presentes os requisitos próprios desse benefício, cuja aferição deve ser operada pelo Juízo de Execução. (STJ, RHC 17.693/RS, 6ªT., rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18.8.2005, DJU 7.11.2005, RT 845/527).

Segundo levantamento feito pelo Instituto Avante Brasil, com dados do InfoPen, apenas  17% (dezessete por cento) do total presos brasileiros exerciam algum tipo de atividade laboral dentro do sistema penitenciário, em 2012. Dos quase 550.000 (quinhentos e cinquenta mil presos) presos cerca de 92.000 (noventa e dois mil) trabalhavam em atividades dentro dos presídios, 167 (cento e sessenta e sete) para cada grupo de 1.000 (mil) presos. Nos últimos 5 anos, o número de presos que trabalham dentro das prisões cresceu 6% (seis por cento), mas a média ainda é baixa, 164 (cento e sessenta e quatro) presos cada 1.000 (mil) habitantes.

As atividades internas que mais foram desenvolvidas pelos presos em 2012 foram: apoio ao estabelecimento penal (42%), parceria com a iniciativa privada (32%), artesanato (16%), atividade industrial (4%), parceria com órgãos do Estado (4%), parceria com paraestatais (ONGs e Sistema S) (1%) e atividade rural (0,9%).

Não se pode observar a questão da oportunidade de trabalho apenas pelo viés do condenado, é preciso fazer uma analogia com o externo e com possíveis implicações no ramo econômico. No modelo penitenciário auburniano, a história demonstrou que o trabalho feito pelos condenados quando não analisado corretamente pode trazer consequências em outras esferas, no caso, foi com relação aos sindicatos dos trabalhadores que eram contra o trabalho dos detentos.[32]

A produção nas prisões demonstrava pequenos custos e representavam uma significativa competição ao trabalho livre, realizado por cidadãos comuns, fazendo uma concorrência com preços menores e produtos com qualidades similares. Hoje, a mão de obra prisional custa no mínimo 75% (setenta e cinco por cento) do salário mínimo vigente, tendo carga diária mínima de 6 (seis) horas e máximo de 8 (oito) horas com descanso nos domingos e feriados.

Para os trabalhos que não produzem um produto final, porém prestam um serviço, como as obras públicas de construção, existe um limite previsto no artigo 36, §1° da LEP, de no máximo 10% (dez por cento) de presos do total de empregados na obra.

Dessa forma, a própria legislação se encarregou impor um limite para não retirar as vagas dos cidadãos comuns. Considerando a realidade do país que existe uma dificuldade de se arrumar um emprego, para um preso os percentuais de sucesso são ínfimos, cabendo ao poder público criar incentivos no ramo privado para incorporação de detentos e leis que ponham limites nesse percentual.

4.3.Eficácia das penas restritivas

As penas alternativas também chamadas de restritivas de acordo com o artigo 43 do Código Penal são: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana.

Com o advento da Lei n° 9714/98, as penas restritivas objetivam dar cumprimento ao previsto no artigo 5°, XLVI, e atingir as seguintes metas: diminuir a superlotação e deduzir custos, favorecer a ressocialização, reduzir a reincidência, preservar os interesses da vítima.

Possuem como características: são substitutivas depena privativa de liberdade, são autônomas e podem ser reconvertidas em prisão. Em regra, possuem a mesma duração que as penas de privativa substituída, a exceção é que as penas pecuniárias e de prestação de bens e valores não tem prazo de duração e a de serviços comunitários pode ser cumprida em menos tempo.

Além de evitar que o condenado sofra um processo de carceragem, tornando-o incapaz para convivência na comunidade livre, oferece uma perspectiva de reeducá-lo para o convívio social, além de propiciar uma reparação à sociedade principalmente através das penas de prestação de serviços à comunidade.

Apesar de serem reconhecidas como uma forma de solução de parte dos problemas da superlotação dos presídios, as penas alternativas ainda não são amplamente utilizadas tendo em vista o receio da impunidade por conta da inexistência de um órgão idôneo para a sua fiscalização. Isto significa dizer que se teme que não haja o correto cumprimento da lei, pois não existe um órgão controlador e fiscalizador previsto na legislação penal para as “penas alternativas”.Conforme Miguel Reale Júnior:

“A maneira de a sociedade se defender da reincidência é acolher o condenado, não mais como autor de um delito, mas na sua condição inafastável de pessoa humana. É impossível promover o bem sem uma pequena parcela que seja de doação e compreensão, apenas válida se espontânea. A espontaneidade tão só está presente na ação da comunidade. A compreensão e doação feitas pelo Estado serão sempre programas. Sem dúvida, também, positivas, mas menos eficientes”.[33]

Segundo o artigo 80 da LEP, o Conselho da Comunidade, um dos órgãos da execução penal que deve existir em cada comarca, com incumbências específicas elencadas no artigo 81 da LEP, mas que os juízes criminais não têm conseguido formar em razão do desinteresse dos clubes de servir e entidades de suas comarcas.

“Não se pode dispensar a cooperação da comunidade no cumprimento e fiscalização das condições impostas no sursis, assim como nas penas restritivas de direitos, mormente prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana”[34]

Com o apoio da sociedade em querer resolver o problema, as penas restritivas terão maior aplicabilidade e por consequência maior eficácia e eficiência.

4.4.Educaçãodos condenados

É com base no processo educacional que o ser humano tem capacidade de se desenvolver, sendo um dever do Estado proporcionar uma educação de qualidade. Funciona tanto no modo preventivo como no repressivo. A prevenção pela educação é uma das melhores saídas, com o conhecimento se obtêm pessoas mais instruídas que formam profissionais mais preparados para o mercado de trabalho.

O grau de instrução elevado proporciona a chance de se conquistar um melhor emprego em um mundo onde a concorrência é feroz, a busca por profissionais especializados é difícil, garantindo não apenas um bom emprego como também um excelente salário. O conhecimento auxilia na formação do caráter do indivíduo, na sua ética e cultura.

No modo repressivo, apenas 18% (dezoito por cento) dos detentos estão envolvidos com atividades educacionais, devido a falta de estrutura das salas de aula, baixo interesse por parte dos detentos, falta de materiais.Com o advento da Lei 12. 433, de 29 de junho de 2011 passou a dispor sobre a remição de parte do tempo de execução da pena por estudo ou trabalho no art. 126 e parágrafos da LEP.

A falta de seriedade com o estudo do preso reflete o descaso que a sociedade brasileira tem com a educação. A sociedade, incluindo os servidores públicos que lidam com o preso, deve amadurecer o quanto antes e aceitar a importância da educação prisional, pois sem educação, a penitenciária é a forma mais cara de apenas tornar as pessoas muito piores.

Varias regiões do país tiveram um grande crescimento de seus mercados econômicos, como o estado de Pernambuco, com a formação do Porto de Suape. Anos atrás, o estado era visto como um lugar sem futuro, onde muitos migravam pra São Paulo em busca de uma vida melhor, com oportunidades de educação e emprego.

A região era propícia à marginalização e à miséria devidoà falta de investimentos.Com o poder público aliado ao setor privado, Pernambuco foi o estado que mais cresceu, com PIB maior que a média nacional, criou oportunidades de empregos com bons salários, necessitando de profissionais especializados.

Surgiu assim a necessidade de maior investimento na educação no estado, com reformas nas escolas públicas, cursos de reciclagem de professores, novos concursos, criação de cursos técnicos e profissionalizantes, incentivos do governo como os programas PROUNI e FIES, sendo esse o verdadeiro legado pra posteridade, uma educação mais digna que eleve o ser humano.

5. Sursis penal

O sursis é uma das medidas encontradas pelo legislador para diminuir os males causados pela prisão. Visto que a falência do sistema prisional manifesta-se em todos os objetivos da pena, não evitando a criminalidade e nem ensejando a ressocialização, mas, em alguns casos, aumentando a reincidência. Segundo Aníbal Bruno:

“a suspensão condicional da pena é o ato pelo qual o juiz, condenando o delinquente primário, não perigoso, à pena detentiva de curta duração, suspende a execução da mesma, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições.”[35]

De acordo com Juarez Cirino dos Santos[36], “constitui substitutivo penal impeditivo da execução e extintivo da pena privativa de liberdade aplicada, decidido pelo juiz na sentença criminal, com o objetivo de evitar os malefícios da prisão…”.

Sobre a alegação que o instituto pode extinguir a pena privativa de liberdade, não seria a mais correta, uma vez que o sursis pode vir a ser revogado, por descumprimento de suas condições, tendo o condenado que cumprir por inteiro a sua pena privativa de liberdadeque se encontrava com sua execução suspensa.

A doutrina brasileira, em sua grande maioria, vê no instituto em exame um direito público subjetivo do condenado, pois uma vez preenchidos os requisitos, é obrigatória a concessão. Tem a natureza jurídica de condenação, sendo uma medida penal restritiva de liberdade.

PENAL E EXECUÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. E FIXAÇÃO DE CONDIÇOES. NA OMISSÃO DO PROLATOR DA DECISÃO, PODE FAZE-LO O JUIZO DA EXECUÇÃO. 1. COMPETE AO JUIZ OU AO TRIBUNAL, MOTIVADAMENTE, PRONUNCIAR-SE SOBRE O 'SURSIS', DEFERINDO-O OU NÃO SEMPRE QUE A PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE SITUAR-SE DENTRO DOS LIMITES EM QUE ELE E CABIVEL. A FATOS OCORRIDOS APOS A VIGENCIA DAS LEIS 7209 E 7210 DE 1984 NÃO SE ADMITE QUE O JUIZ CONCEDA A SUSPENSÃO CONDICIONAL "SEM CONDIÇOES ESPECIAIS" TENDO EM VISTA O QUE ESTA EXPRESSAMENTE PREVISTO NAS ALUDIDAS LEIS. TODAVIA, SE O JUIZ SE OMITE EM ESPECIFICAR AS CONDIÇOES NA SENTENÇA, CABE AO REU OU A MINISTERIO PUBLICO OPOR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, MAS SE A DECISÃO TRANSITOU EM JULGADO, NADA IMPEDE QUE, PROVOCADO OU DE OFICIO, O JUIZO DA EXECUÇÃO ESPECIFIQUE AS CONDIÇOES. AI NÃO SE PODE FALAR EM OFENSA A COISA JULGADA, POIS ESTA DIZ RESPEITO A CONCESSÃO DO 'SURSIS' E NÃO AS CONDIÇOES, AS QUAIS PODEM SER ALTERADAS NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. 2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 15.368/SP, Rel. Ministro JESUS COSTA LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/1994, DJ 28/02/1994, p. 2906)

Sendo uma novidade no direito penal brasileiro, introduzida no atual sistema penal por influência do modelo Belga-francês, a medida é aplicada depois de proferida a condenação. Diferentemente é o modelo Anglo-americano, probation system, onde o juiz declara o réu culpado, mas não condena.

É necessário diferenciar o instituto do sursis penal do processual. Este é para crimes cuja pena mínima não exceda a 1 (um) ano, enquanto aquele é para condenações que a pena não ultrapasse os 2 (dois) anos, via de regra. O processual tem como pressuposto a denúncia ou a queixa recebida, o penal tem a sentença penal condenatória. Quanto aos efeitos, a primeira suspende a execução da pena, induzindo em reincidência, já a segunda suspende o processo, caso venha a ser condenado por um novo crime, será considerado réu primário.

A doutrina majoritária preleciona que existem quatro tipos de sursis: simples, previsto no artigo 77 do código penal; especial, regulado no artigo 78, §2°, do código penal; etário e humanitário. Existe uma doutrina minoritária que afirma que só existem dois tipos de sursis, o simples e o especial, pois o etário e humanitário apresentam as mesmas condições do simples ou especial, não havendo condições diferenciadas para sua obtenção.

A pena para ser substituída tem de ser privativa de liberdade, em qualquer tipo, não englobando as restritivas de direitos e multa.

No sursis simples tem como requisitos objetivos: pena tem de ser condenatória de no máximo 2 (dois) anos, porém se for o caso de crimes contra o meio ambiente, Lei n° 9605/98, será possível a substituição com pena de até  3 (três) anos, conforme o artigo 16 da referida lei. Deverá o magistrado do juízo da condenação também verificar se, no caso concreto, não é indicada ou cabível pena restritiva de direitos, pois caso seja cabível, afasta a possibilidade de suspensão condicional da execução da execução da pena.

Com relação aos requisitos subjetivos do sursis simples, tem-se a não reincidência em crime doloso, pois a condenação anterior por crime culposo ou contravenção, por si só, não é causa impeditiva da suspensão condicional. A condenação precedente à pena pecuniária não obstaculiza a obtenção de sursis, independente da natureza do crime, doloso ou culposo.

Caso haja passado mais de cinco anos do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade, o condenado por crime doloso novamente pode ser “agraciado” com o sursis uma vez que o prazo de reincidência é limitado a cinco anos de acordo como artigo 64, do código penal.

Outro requisito é possuir as circunstâncias judiciais, elencadas no artigo 77, II, do código penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias favoráveis, informando da conveniência ou não da suspensão da pena aplicada na sentença.

Esses elementos têm a delicada função de subsidiar a previsão da conduta futura do condenado, que, se for favorável, isto é, de que provavelmente não voltará a delinquir, autorizará a suspensão da execução da pena imposta, mediante o cumprimento de determinadas condições. Ainda que uma circunstância isolada seja desfavorável é necessário analisar o conjunto, tornando possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu.

Preenchidos os requisitos, suspende-se a execução da pena por uma prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, período de prova, mediante o cumprimento de algumas condições. No primeiro ano, o condenado fica sujeito ao cumprimento de prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, como condição legal obrigatória.

De acordo com o artigo 79, do código penal, o juiz também pode impor outras condições, desde que não sejam vexatórias, humilhantes ou que agridam a consciência do condenado. Existem também as condições legais indiretas que são as que dão ensejo as causas de revogação do sursis, previstas no artigo 81 do código penal.

O sursis tido como incondicionado não existe, “se o juiz concede sursis sem condições especiais, artigo 79 do CP, ficam preservadas, implicitamente, as condições legais, artigo 78 do CP” (RJDTACrimSP 6/101).

No curso do período de provas que dura entre dois a quatro anos, via de regra, o sentenciado se submete as condições que ao seu término, opera-se a extinção da punibilidade, caso não haja revogação.

Existe uma omissão na Lei n° 8072/90 quanto à questão da possibilidade do sursis, não havendo unanimidade da doutrina acerca do tema. Porém, quando se trata de crimes hediondos, na maioria dos casos de condenação, a suspensão condicional da pena não pode ser aplicada, pois a pena costuma ser muito superior aos dois anos.

Uma das correntes doutrinárias defende que sim, a suspensão condicional do processo pode ser aplicada, pois a Lei de 8.072 de 1990 não vedou seu cabimento, e que por esta razão, não cabe ao juiz criar restrições não previstas pelo legislador.

Outra posição defende que não é cabível a concessão do sursis, uma vez que, tendo-se praticado um delito considerado hediondo, que impõe regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, seria então absolutamente incompatível a concessão da suspensão condicional.

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SURSIS. IMPOSSIBILIDADE.VEDAÇÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MANIFESTA ILEGALIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO.1. A Lei n. 11.343/2006 vedou, no tocante aos crimes dos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37, da mencionada lei, o implemento de sursis, razão pela qual, por expressa vedação legal, não se pode cogitar da concessão de suspensão condicional da pena aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas.2. A conclusão no sentido de seria possível a concessão de sursis aos condenados pela prática de tráfico de drogas viola a cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal.3. Esta colenda Sexta Turma, ainda que não julgue expressamente a inconstitucionalidade, não pode afastar a aplicação da lei – no caso, o disposto no artigo 44 da Lei n. 11.343/2006, na parte em que veda a concessão de sursis -, sob pena de violação à Súmula Vinculante n. 10.4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006.5. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no artigo 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado.6. Recurso especial provido, a fim de afastar a concessão de sursis ao recorrido. Habeas corpus concedido, de ofício, ao recorrido, apenas para que o Juízo da Execução Penal analise eventual cabimento da substituição da pena e fixação de regime menos gravoso ao condenado, porquanto ausentes as vedações dos artigos 33, § 4º e 44 da Lei 11.343/2006, e do § 1º do art. 2º da L. 8.072/1990, na redação da Lei 11.464/2007.(REsp 1264745/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 02/06/2014)

TRÁFICO DE DROGAS – SURSIS. O óbice, previsto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, à suspensão condicional da pena imposta ante tráfico de drogas mostra-se afinado com a Lei nº 8.072/90 e com o disposto no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal.(HC 101919, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, DJe-206 DIVULG 25-10-2011 PUBLIC 26-10-2011 EMENT VOL-02615-01 PP-00017)

Com relação ao sursis especial, possui todos os requisitos objetivos e subjetivos do sursis simples, além desses, exige a reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo e é necessário possuir todas as circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis, caso uma seja desfavorável, ensejará a impossibilidade de obtenção do sursis. O condenado ficará dispensado do cumprimento das penas restritivas de direito no primeiro ano do período de provas de dois a quatro anos, caso tenha reparado o dano e tenha todas as circunstâncias judiciais favoráveis. (artigo 79, §2°, do CP)

A suspensão condicional da pena, nesta espécie, será sempre mais benigma do que qualquer pena restritiva de direitos ou mesmo do que a pena pecuniária, qualquer que seja seu valor. Possui as seguintes condições: proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização judicial; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Não pode haver cumulação das condições do sursis especial com as do sursis simples. O juiz pode estabelecer circunstâncias judiciais no sursis especial. (art. 79 do CP)

O sursis etário privilegiou o cidadão com mais de setenta anos de idade, levando em consideração o fator velhice, que reduz a probabilidade de voltar a delinquir e diminui a expectativa de voltar a viver em liberdade de quem, eventualmente, for encarcerado nessa faixa etária.

Aplicável ao sentenciado que possuir mais de 70 (setenta) anos na data da sentença e preencher os requisitos do sursis simples, para condenações de até 4 (quatro anos) com período de prova de 4 (quatro) a 6 (seis) anos.

O sursis humanitário ou por razões de saúde, acrescida pela Lei n° 9714/98, afirma que o condenado maior de 70 (setenta) anos ou o que apresentar a essa data, razões de saúde que justifiquem a concessão do sursis, evitará a pena privativa e o possível agravamento da doença de presos enfermos, estendendo dessa forma os requisitos do sursis etário para os condenados cujo estado de saúde justifique a concessão. É necessário pena de até 4 (quatro) anos de condenação e razões de saúde que justifiquem como os doentes em fase terminal.

A fiscalização do cumprimento das condições, regulada nos Estado, Territórios e Distrito Federal por normas supletivas, é atribuição do serviço social penitenciário, patronato, Conselho da Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público, ou ambos, devendo o juiz da execução suprir, por ato, a falta das normas supletivas, artigo 158, §3.

A audiência admonitória marca o início da execução do sursis, e a competência pra sua realização é do juízo da condenação. A audiência especial presidida pelo magistrado visa emprestar à cerimônia dignidade compatível com o ato, evitando-se que a sentença e as condições sejam anunciadas por funcionários do cartório, que colhem, no balcão, a assinatura do condenado. A exceção é prevista no artigo 159, §2° da LEP.

As causas que podem ocasionar a revogação do sursis são expressas, também chamadas de condições legais indiretas. Causas de revogação obrigatória: 1)SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL POR CRIME DOLOSO, não fazendo a lei distinção sobre o momento da prática da infração; 2)FRUSTRAR, EMBORA SOLVENTE, A EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA, foi tacitamente revogada pela Lei n° 9268/96 que alterou o artigo 51 do CP, a multa não mais se converte em pena privativa de liberdade quando o condenado, embora solvente, deixa de pagá-la ou frustra sua execução. Em sendo assim, também esta situação não pode provocar a revogação do sursis, já que pela nova lei a pena de multa se reveste da condição de dívida de valor, portanto não constituindo pena privativa de liberdade; 3)NÃO EFETUAR, SEM MOTIVO JUSTIFICADO, A REPARAÇÃO DO DANO; 4)DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES LEGAIS DO SURSIS SIMPLES; 5)NÃO COMPARECIMENTO, INJUSTIFICADO, DO RÉU À AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA, segundo Bitencourt[37],”Os autores em geral têm chamado essa hipótese de cassação do ‘sursis’. Em nossa opinião não há razão que justifique a denominação diferenciada das demais situações chamadas de causas de revogação.”, o não comparecimento, injustificado, do acusado é causa obrigatória de revogação, porém existe um certo abrandamento jurisprudencial. “A ausência do condenado à audiência admonitória não implica revogação do sursis, mas apenas torna ineficaz o benefício, a teor do art. 161, da LEP.” (RJDTACCrimSP 29/400)

As causas de revogação facultativa: 1)DESCUMPRIMENTO DE OUTRAS CONDIÇÕES DO SURSIS, nessa hipótese de revogação facultativa, a decisão fica à discricionariedade do juiz, que, em vez de revogar a suspensão, poderá prorrogar o período de prova. O descumprimento que qualquer condição judicial não será causa de revogação obrigatória do instituto, mas será facultado ao juiz revogá-lo, exacerbar as condições, advertir o sentenciado ou prorrogar o período probatório, se já não estiver em seu limite máximo; 2)CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL, POR CRIME CULPOSO OU CONTRAVENÇÃO, À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E RESTRITIVA DE DIREITOS, essa hipótese afasta a pena de multa; 3) DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES LEGAIS DO SURSIS ESPECIAL.

Além das hipóteses de prorrogação do período de prova a critério do juiz, existe também a hipótese de prorrogação obrigatória, automática, como a elencada no artigo 81, §2°, se o beneficiário do sursis estiver sendo processado por outro crime ou contravenção durante o período de prova. Conforme Celso Delmato e outros, “a razão da prorrogação é dilatar o tempo de prova de quem, pelo fato de estar sendo processado, coloca em dúvida ter merecido, ou não, o sursis que recebeu.” Se houver condenação, revoga-se automaticamente o sursis e o condenado deverá cumprir as duas condenações.

Assim é a jurisprudência do STJ: “Se outro processo for movido contra o réu, no período de prova do sursis, este fica automaticamente prorrogado. Havendo sentença condenatória irrecorrível, mesmo que findo o período probatório inicialmente fixado, tal benefício fica revogado.” (STJ, REsp 126.450/PR,6ªT.,rel.Min. Anselmo Santiago, j.10/3/98, DJ 6/4/98, p. 169, LEXSTJ 108/346)

Assim é a jurisprudência do STF: “Segundo o magistério do STF, a cassação do sursis opera-se automaticamente, mesmo depois do prazo de prova, se verificado no seu decurso que o réu viera a ser condenado irrecorrivelmente por crime doloso.” (STF, HC68.833/SP, 2ªT., rel. Min. Célio Borja, j. 3/12/91, DJ 12/6/92, p. 9029)

A extinção da punibilidade em razão do cumprimento da suspensão condicional da pena não é automática, devendo o juízo da execução decidir a respeito, não sem antes determinar a abertura de vista dos autos ao Ministério Público a fim de que se manifeste e averiguar eventual causa de prorrogação do período de prova ou revogação do benefício por força de nova condenação.

Mesmo na hipótese do novo delito praticado pelo executado ser noticiado nos autos após o término do período de prova, não será caso de extinção da punibilidade antes de terminado o novo processo instaurado.

Assim é a jurisprudência do TJSP: “A prorrogação do prazo do sursis, pelo início de nova ação penal contra o beneficiado, se opera automaticamente, sendo inexigível qualquer pronunciamento judicial, pouco importando, ainda, que o juiz da execução só tenha tomado conhecimento do novo feito instaurado após expirado o prazo originalmente estabelecido.” (TJSP, HC 265.456-3/6,2ª,Câm.,rel. Silva Pinto, j. 7/10/98, RT 759/618). No mesmo sentido: STJ, RHC 6941/SP,6ªT, rel. Min. Anselmo Santiago, j. 17/2/98, DJU 23/3/98, p. 172, RT 717/396, 721/401 e 828/609.Porém, existem decisões contrárias pelo próprio STJ, a questão ainda não é pacífica.

Segundo Bitencourt, uma vez extinta a pena, ainda que venha a descobrir que o beneficiário não merecia o sursis, em face da existência de causas impeditivas, por exemplo, não será revogável a suspensão.

5.1.Origem da suspensão condicional da pena

Segundo Bitencourt, a origem da suspensão condicional se deu em Massachusetts, Estados Unidos, em 1846, com a criação da Escola Industrial de Reformas[38]. Destinava-se aos delinquentes menores, primários, que, em vez de sofrerem a aplicação da pena, deveriam ser recolhidos para a tal escola, sendo assim subtraídos dos malefícios ocasionados pela prisão.

Em 1896, com o Probation of First Offenders Act, foi estendida a concessão do benefício a delitos cuja pena fosse de até dois anos de prisão, com a condição de o condenado manter boa conduta durante o período probatório.

Para maioria dos doutrinadores, o origem moderna do benefício foi com a apresentação do projeto apresentado por Berenger em 1884 no parlamento francês, consagrando a suspensão condicional da pena.[39]

A Bélgica, sabendo do valor do trabalho realizado por Berenger, se adiantou e foi o primeiro país da Europa Continental a introduzir em sua legislação as vantagens da melhor política criminal conhecida como sursis. Três anos depois, foi a vez da França, passando a ser conhecido o instituto como modelo Belga-francês.No geral todas as legislações apresentam o mesmo contorno do instituto, alterando pouco, de acordo com seu âmbito de aplicação.

No Brasil, com a reforma penal de 1984 houve uma preocupação com as penas privativas de liberdade ditas de curta duração, pois são suficientemente longas para iniciar o criminoso primário na graduação acadêmica do crime.

Redimensionou-se assim o instituto do sursis penal, dotando-o de maiores exigências, com a finalidade torná-lo mais eficaz, visando a prevenção especial sem esquecer da prevenção geral.

5.2.Solução do sursis penal

O sursis funciona como uma “segunda chance” para o condenado que está ciente de seu ilícito, sendo uma questão de confiança do Estado com o condenado, acreditando que o mesmo está arrependido e que não vai mais delinquir. Preenchidos os requisitos do simples, é obrigação do Estado conceder, evitando assim que um réu primário se “corrompa” ainda mais na prisão com o contato com outros detentos.

Quando se trata do sursis especial, em tese, é alguém que tem plena capacidade de voltar ao convívio social de forma recuperada, com o trabalho, a assistência social correta e o contato mais próximo da família, tendem a criar uma reabilitação mias eficaz, diferentemente se o mesmo estivesse numa prisão, tendo essetrabalho já explicitado os inúmeros problemas apontados e impossibilidade de recuperação, inclusive progredindo para o aumento do crime organizado.

Tendo já provado possuir todas as circunstâncias judiciais “inteiramente” favoráveis, a preocupação em tentar reparar o dano, salvo justo motivo,o fato de ter cumprido todas as condições legais e judiciais sem revogação ou prorrogação, presume-se que o Estado está conseguindo fazer que o mesmo cumpra a pena, devido ao seu caráter de sanção, e tendo o caráter ressocializador como nenhuma pena privativa de liberdade em toda sua história jamais conseguiu alcançar.

Mesmo que o período de prova se mostre maior que a duração da própria pena, o simples fato de um réu primário evitar os efeitos do encarceramento é bastante proveitoso para o Estado que vai efetivar sua sanção e reabilitar/reeducá-lo para que não mais venha a cometer ilícitos e para o próprio condenado, pois muitas vezes o próprio Estado se mostra ineficaz de garantir a própria segurança física e moral dos que ali estão, sofrendo abusos por parte dos próprios presos como dos agentes.

Sem contar da falta de estrutura e condições básicas de higiene, ocasionando o surgimento de várias doenças, surtindo efeitos psicológicos inimagináveis para o detento, sendo a experiência na prisão quase que uma pena de morte.

Sobre o requisito do sursis simples e do especial, da pena privativa ser de até 2 (dois) anos, muitos legisladores e estudiosos consideram um período muito curto, fazendo com que vários sentenciados, réus primários, que poderiam ser facilmente recuperados com o trabalho correto que o sursis realiza e toda sua equipe de fiscalização, art. 158, §3°, da LEP, para sua reabilitação não sejam englobados.

Seria uma mudança favorável para ambas as partes o prolongamento do máximo da condenação até 4 (quatro) anos, diminuindo o inchaço das penitenciárias, fazendo esses novos detentos terem uma capacidade maior de recuperação e deixando a pena privativa de liberdade como ultima ratio, para os criminosos mais perigosos que tenham percentual mínimo de voltar ao convívio social recuperados.

O Estado poderia efetivar os milhares de mandados de prisão que estão “engavetados”, devido a superlotação das cadeias,pois os foragidos se encontram nessas características de réus primários, tendo o sursis uma maior eficácia como punição e ressocialização.

6.Conclusão

Diante de todos os problemas do sistema penitenciário brasileiro, não seria a melhor saída acabar com o modelo de pena privativa de liberdade. A pena serviria como ultima ratio, deixado apenas para os condenados mais perigosos, sem condições de recuperação e várias vezes reincidentes, aqueles que realmente utilizam o crime como meio de vida.

Esse trabalho procurou mostrar que é possível fazer mudanças, cabíveis no orçamento público, para melhorias das cadeias e sua estrutura que afetam diretamente o condenado e os agentes penitenciários, sendo possível alterar profundamente a realidade do país, motivo de vergonha até no cenário internacional.

A suspensão condicional da pena tem total condição de ser aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, sem receber o descrédito da sociedade, que se sentia em total desabrigo pela absoluta desconsideração sobre a lesão de que fora vítima.

Os legisladores não se esqueceram de fortalecer, através das condições impostas, a função retributiva da pena suspensa, fazendo sentir no condenado os efeitos da condenação, tendo seu caráter de sanção preenchido.

A pretensão de coibir delitos sem utilizar a pena privativa de liberdade não é mais uma utopia, a reforma penal dotou o sistema penal brasileiro de alternativas tais que dificilmente um réu condenado a uma pena de até dois anos irá para penitenciária, pois além do sursis, ora em estudo, criou as penas restritivas de direitos e revitalizou a pena de multa, com a adoção do sistema dias-multa.

Assim, raramente se executa a pena privativa de liberdade de curta duração em casos de réus não reincidentes e de circunstâncias judiciais favoráveis, sendo o próximo passo dilatar o limite máximo da condenação para uma maior abrangência do instituto, possibilitando uma maior eficácia como sanção em detrimento dos diversos problemas explanados nessa pesquisa e sua impossibilidade de recuperação sem as devidas reformas.