Reflexões sobre a finalidade e a destinação da lei: o que diz Amílton Bueno de Carvalho

Resumo: O presente trabalho tem por objeto fazer uma análise sobre a publicação do doutrinador Amilton Bueno de Carvalho intitulada “Lei, para que(m)”, a fim de produzir reflexões acerca do Princípio da Legalidade e da posição que esta norma principiológica ocupa nos atuais ordenamentos jurídicos, bem como do seu cabimento ou da mantença das suas características iniciais. Através da utilização da metodologia de revisão bibliográfica, pelo método indutivo, se utiliza da influência e devida citação de distintos doutrinadores da área jurídica, tais como Luigi Ferrajoli, Ronald Dworkin, Herbert Hart, dentre outros, para tentar solucionar o problema da real finalidade e destinação da lei nos dias atuais. Os resultados do presente artigo apontam para uma discrepância prática na aplicação da norma legal, visto que não garante direitos nem assegura proteção às liberdades individuais de todos os cidadãos de maneira igualitária.

Palavras-Chave: Princípio da Legalidade; Lei; Amílton Bueno.

Abstract: This presentation has its object as an analysis of Amílton Bueno de Carvalho’s publication titled as “Lei, para que(m)”. Its finality is to produce reflections about Legality Principle and the position this norm occupies in the juridical world of nowadays, as well as its suitability or the maintenance of its basic characteristics. Through the utilization of literature review as its methodology, and by inductive method, it uses the influence and proper citation of distinguish authors as Luigi Ferrajoli, Ronald Dworkin, Herbert Hart, among others, to try to solve the problem of the real goal and destination of law. The results of this article points to a practical variance in the application of legal norms, since it doesn’t guarantee rights or ensures protection to individual liberties of all of citizens in an equal way.

Keywords: Legality Principle; Law; Amílton Bueno.

Sumário: Introdução. 1. Princípios x Regras e Crise da Legalidade. 2. É preciso que um princípio esteja positivado na Constituição para ser considerado constitucional? 3. Finalidade e Destinação da Norma Legal. 4. E quanto à Lei Penal? Considerações Finais.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto fazer uma análise sobre a publicação do doutrinador Amilton Bueno de Carvalho intitulada “Lei, para que(m)”, a fim de produzir reflexões acerca do Princípio da Legalidade e da posição que esta norma principiológica ocupa nos atuais ordenamentos jurídicos, bem como do seu cabimento ou da mantença das suas características iniciais.

Através da utilização da metodologia de revisão bibliográfica, pelo método indutivo, se utiliza da influência e devida citação de distintos doutrinadores da área jurídica, tais como Luigi Ferrajoli, Ronald Dworkin, Herbert Hart, dentre outros, para tentar solucionar o problema da real finalidade e destinação da lei nos dias atuais.

Amílton Bueno de Carvalho, em seu texto, trata prioritariamente sobre os seguintes pontos: (1) a crise da legalidadade, através da superação da 1ª fase do Estado de Direito (fase da legalidade estrita), pela 2ª fase deste mesmo Estado (fase da valorização dos princípios constitucionais); (2) a diferença entre princípios e regras; (3) a necessidade ou não de positivação dos princípios constitucionais; (4) a destinação da norma jurídica; e (5) o caso especial da lei penal, sua finalidade, bem como o papel do juíz na sua aplicação.

Os resultados do presente artigo apontam para uma discrepância prática na aplicação da norma jurídica, visto que não garante direitos nem assegura proteção às liberdades individuais de todos os cidadãos de maneira igualitária.

1 PRINCÍPIOS X REGRAS E CRISE DA LEGALIDADE

Amilton Bueno de Carvalho inicia o seu trabalho tratando sobre a atual crise da legalidade: o autor comenta sobre a superação da primeira fase do Estado de Direito, que se fundava na legalidade estrita, para a passagem para a segunda fase do Estado de Direito, que hoje se funda em preceitos constitucionais (princípios e regras):

“… declínio da primeira concepção do Estado de Direito, vinculado doutrinariamente ao princípio da legalidade, já superado pelo princípio da constitucionalidade, sob a égide do segundo Estado de Direito, no qual houve o deslocamento do centro da gravidade da ordem jurídica para o respeito aos direitos fundamentais” (2003, p. 10).

O autor alude à (1) inflação legislativa, ao (2) mau uso ou à má criação das leis, e à (3) “impossibilidade lógica de alcançar a realidade que se altera incontrolavelmente” como as principais responsáveis pela crise da legalidade:

 “a lei não consegue dar respostas suportáveis às situações que ela busca prever (…) [por isso e] Como fruto da constante e renovada relação dialética entre os Poderes (…), o ‘direito por regras’ (…) cedeu lugar, no constitucionalismo contemporâneo, ao ‘direito por princípios’” (2003, p. 09).

Difere, ademais, princípios e regras fazendo alusão aos conceitos de Guerra Filho (1996, p. 299) e Hart (1997, p. 119): Para o primeiro, princípios prescrevem valores, possuindo maior caráter de abstração e sem reportar-se a qualquer espécie de situação fática, enquanto regras descrevem “uma hipótese fática e a previsão da consequência jurídica”; enquanto que para Herbert Hart, os princípios são gerais, se referindo a algum propósito, meta, faculdade ou valor – “são considerados, desde certo ponto de vista, como algo que resulta desejável preservar ou ser objeto de adesão e que (…) ao menos contribuem para sua justificação [das regras]” (2003, p. 09).

Para o próprio Bueno de Carvalho (2003, p. 11), o princípio informa a regra, devendo prevalecer em caso de choque com a segunda: “Estes princípios servem de norte interpretativo de todo fenômeno jurídico e dão conteúdo racional ao ato decisório”.

Amílton traz, em seguida, os conceitos do termo “princípio”, formulados por Dworkin; Jesús Villa; Paulo Bonavides; Celso Bandeira de Melo; Elimar; San Tiago Dantas e Eros Grau: Para o primeiro, a norma principiológica é “imperativo de justiça, de honestidade ou de alguma outra dimensão moral” (cit. CARVALHO, 2003, p. 11). Para o segundo, os princípios “expressam e articulam os valores centrais, as representações jurídicas gerais e as opções básicas de cada sistema jurídico” (cit. MORAES, 1999, p. 19). Para o terceiro, princípios são “a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder, e são compreendidos, equiparados e até confundidos com os valores” (cit. MORAES, 1999, p. 20). Para o quarto, o princípio é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele” (cit. SZANIAWSKI, 1999, pp. 506/507). Para o quinto, os princípios são “ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas” (cit. CARVALHO, 2003, p. 11). Para o sexto, os princípios são “uma síntese das normas dentro de certos limites históricos” (cit. OLIVEIRA, 2000, p. 369). E para o sétimo, o princípio se constitui como “direito pressuposto: a base do direito posto” (v. 10, p. 95).

O autor da obra conclui então que, os princípios são:

 “valores centrais do espaço jurídico (…) pano de fundo a orientar a criação das normas e a própria exegese (…) são o momento mais importante de todo ordenamento (…) fim de todo o direito – positivado ou não” (2003, p. 11).

2 É PRECISO QUE UM PRINCÍPIO ESTEJA POSITIVADO NA CONSTITUIÇÃO PARA QUE SEJA CONSIDERADO CONSTITUCIONAL?

Amílton Bueno procede a uma discussão acerca da necessidade ou não da positivação dos princípios constitucionais, trazendo para o debate trechos de (1) Guerra Filho – “os princípios têm como ambiência natural o texto constitucional”, razão pela qual, se configurando a Constituição como síntese do ordenamento jurídico, “carregaria, implícita ou explicitamente, a principiologia que orienta o sistema. Assim, necessária a positivação, ao menos implícita, dos princípios” (loc. cit., p. 50/52) –; (2) Ronald Dworkin – “a consagração positiva dos princípios não é um requisito para a sua aplicação” (loc. cit., p. 55) –; (3) Marcio Augusto Diniz – “os princípios beneficiam-se de uma objetividade e presencialidade normativa que os dispensa de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito” (1992, p. 105); e (4) Nelson Nery Jr – “não necessitam estar previstos expressamente em normas legais, para que se lhe empreste validade e eficácia” (cit. OLIVEIRA, 2000, p. 369).

O autor conclui a exposição, posicionando-se no mesmo sentido da maioria doutrinária por ele exposta:

“Tenho que os princípios, enquanto reserva ética, não necessitam, à sua aplicação/existência, estar positivados – na Constituição ou em outra disposição legal (…). Os princípios são como conquistas da civilização, inclusive orientação e limite ao próprio Poder Constituinte, é um “núcleo duro” [Hart] da cidadania” (2003, p. 12).

E para isso, utiliza como o exemplo o princípio da presunção da inocência, o qual, de acordo com Eros Grau (cit. CARVALHO, 2003, p. 13), é “pressuposto” da condição humana, não precisando estar positivado em lugar nenhum – Para o autor, os princípios constitucionais só poderiam ser relegados a segundo plano ou desconsiderados, quando substituídos por novos.

Bueno critica, ainda, a atividade jurisdicional, por pouco se utilizar dos princípios constitucionais:

“É que – ao meu sentir – nós, operadores jurídicos, enquanto regra, somos positivistas-legalistas. Trabalhamos com a hipótese subsunçora da lei ao fato. Parece-me que o alto grau de abstração, próprio dos princípios, gera pânico: carrega falsa ideia de insegurança. É que nosso senso comum é forjado à aplicação da norma visível que exige mínimo – às vezes nenhum – esforço intelectual. Não somos programados para abstração – exige criação e não mera repetição do saber manualesco. Ao abstrair, torna-se impossível encontrar modelo já fabricado: somos forçados ao novo” (2003, p. 13).

3 FINALIDADE E DESTINAÇÃO DA NORMA LEGAL

Dá continuidade ao seu trabalho, então, ao promover uma reflexão acerca da finalidade da lei: “Se é certo que o princípio da legalidade está em declínio e se busca sua superação via princípios gerais do direito, qual então sua utilidade?” (2003, p. 14).

Defende o autor, que (1) à lei cabe oferecer segurança jurídica aos cidadãos, e que (2) como limite ao poder desmedido, “a lei é absolutamente indispensável como condição de humanidade”: “a lei – escrita ou não – é indispensável à vida social. Não se vislumbra possibilidade de respeito a si e ao outro sem lei. A lei (…) é limite ao poder desmesurado (…) à dominação do mais forte” (2003, p. 14).

Confere assim, Amilton Bueno, ao princípio da legalidade, a função de limitar duas liberdades: primeiro a interna de cada indivíduo – minha de atacar a liberdade do outro, e do outro de atacar a minha –; e segundo, a liberdade do legislador, de ir contra a liberdade coletiva. San Tiago Dantas complementa este pensamento através da subsunção de que “a agressão aos princípios produz sensação íntima do arbitrário, traduzida na ideia de lei injusta” (cit. BARROSO, p. 336/70).

De acordo com Amílton:

“Num primeiro momento, ela [a lei] é limite a mim mesmo, ou seja, é limite interno ao próprio indivíduo (…). Num segundo momento, a lei diz com limite ao outro frente a mim. É a proteção que o “eu” tem que o outro não me “destruirá” (…). O poder desmesurado do outro é contido: se ele, por si mesmo, não me respeita, a lei deverá “impor” a condição de civilidade (…). [e] Num terceiro momento, a lei diz com limite ao soberano: a contenção do poder do próprio Leviatã [o poder do Estado deve ser limitado, o legislador não pode fazer tudo que quer]” (2003, p. 15).

Ademais, o autor critica o atual desvirtuamento à função típica da lei de limitação ao poder desmesurado, no momento em que esta se corrompe e passa a ser fonte de opressão: “de limite à dominação, se transforma em instrumento dominador” (2003, p. 16).

Neste sentido, utiliza-se de trecho de Enterria para ilustrar a falta de compromisso do legislador com relação à retidão da lei, na qual o mencionado autor defende uma espécie de neutralidade normativa que exclui do processo de criação legislativa uma preocupação com ideais de justiça e liberdade. A lei passaria, então, a se configurar como possível de se converter a instrumento de ameaça às liberdades individuais, “inclusa em uma forma de organização do antijurídico” (loc. cit., p. 27/28).

Bueno de Carvalho assinala, na mesma linha, que a lei enquanto instrumento de dominação não é lei, e deve ser combatida. Jesús Rangel, filósofo mexicano, adverte que “só se pode chamar de lei aquela que é medida de retidão (…), que é regra reta e honesta”, e sobre as leis que assim não são, deve ser “recusada obediência” (2000, pp. 413/426).

O presente magistrado argui que:

“a lei – eticamente considerada – é proteção ao débil (…). Sua importância é, pois, o combate à opressão. E, por consequência, o juiz enquanto “aplicador” deste tipo de legalidade é também protetiva ao débil [o débil aqui é todo aquele que necessita tutela diferenciada por estar em posição de vulnerabilidade – para Ferrajoli, durante o ato delitivo, seria a vítima; e durante o processo, o réu]” (2003, p. 16).

A função ética do juiz, portanto, diz respeito ao resguardo “daqueles que não podem defender-se”, como diria Rangel: “os outros dele [do juiz] não necessitam” (2000, p. 126). O próprio Ferrajoli aventa que, “no que refere à lei enquanto fenômeno de proteção ao mais fraco, (…) os direitos fundamentais são sempre leis do mais fraco contra a lei do mais forte” (1999, p. 54).

Bueno de Carvalho ressalta, parafraseando José de Souza Martins, que ao tratar do “débil” ou do “pobre”, está se tratando, em verdade, de uma categoria sociológica: “a categoria do pobre é ampla e abarca todo tipo de pobreza, desde a miséria do homem até a falta de justiça e direitos, a desigualdade, a opressão, a falta de liberdade (…)” (cit. RANGEL, 1997, p. 37).

4 E QUANTO À LEI PENAL?

Quanto à lei penal, o autor cita Ferrajoli:

“o direito e o processo penal só são instrumentos ou condições de democracia na medida em que sirvam para minimizar a violência punitiva do Estado (…); em outras palavras, [se constituem como] um conjunto de garantias fundamentais do cidadão frente ao arbítrio e ao abuso da força por parte do Estado” (cit. CARVALHO, 2003, p. 18).

O retrocitado ainda destaca que a interpretação da lei penal deve trazer o menor sofrimento possível ao Acusado, de modo que “em momento algum ela [a lei] pode ser ultrapassada em prejuízo do débil”. Sobre esta prerrogativa, Amílton Bueno estabelece uma crítica à prática penal contemporânea, na qual não se aplica a lei penal do mais fraco (pelo contrário, decisões recentes das instâncias superiores nos mostram a fragilidade dos nossos preceitos constitucionais, e a tendência das nossas Cortes em desconsiderar, após a sentença penal condenatória, o princípio da presunção de inocência).

Um exemplo trazido pelo autor para ilustrar a utilização da lei como instrumento de dominação é o entendimento do STJ de que armas de brinquedo podem ser consideradas armas de verdade, para a tipificação de determinados delitos, tais como o de uso de arma de fogo proibida.

O autor rechaça essa opinião, destacando que “A interpretação na direção ao “núcleo duro” (Herbert Hart), com vistas a “regras precisas” (Ronald Dworkin), ou seja, na proteção do débil (…), arma só pode ser instrumento destinado ao ataque, a fazer mal, a causar dano físico” (2003, p. 19). Deste modo, ainda que sumulado pelo STJ, “não convence a possibilidade de um brinquedo ser transformado em ‘arma’ para satisfação do conceito legal exasperante através de decisão judicial (…). E a razão é a obviedade conceitual, material, visual, palpável de que revólver de brinquedo é brinquedo, e arma é arma” (Aramis Nassif – E.I. RS 70 00/653 666).

Outro ponto a se destacar, em contrário ao quanto exposto, diz respeito à possibilidade de se admitir a prática do crime de roubo, quando o agente delitivo se utiliza de arma de brinquedo: Diferentemente do quanto apontado anteriormente, a discussão sobre ser a arma de fogo de verdade ou não, não perpassa o debate sobre a subsunção do fato ao tipo.

Em outras palavras, no caso do tipo penal específico do porte de arma de fogo de uso permitido ou proibido, a arma é elementar do tipo, logo, não se tratando de arma de fogo, há clara situação de atipicidade. O que ocorre, contudo, no caso do roubo, é que o fato de a arma ser de verdade ou de brinquedo não influi na tipicidade do delito, visto que o que importa, neste caso, é que se concretizou a violência ou grave ameaça, e como a grave ameaça perpassa o campo psicológico do ofendido, é perfeitamente possível que se entenda como típico o crime de roubo praticado com arma de brinquedo.

 Sobre o tema, salienta Amílton:

“[não obstante a] arma de brinquedo deslocar o modelo típico para o roubo, pelo arrasador efeito sobre a vítima, não pode ser conceituada, materialmente, como arma (…). Não convence a possibilidade de um brinquedo ser transformado em ‘arma’ para satisfação do conceito legal. Mas é eficaz para caracterizar o roubo. É que a capacidade intimidatória subjuga a vítima, impedindo que possa defender o bem jurídico atacado pela ação criminosa (…) e, assim, erige em roubo a atividade deliquencial (…). Se o agente perpetra delito em circunstância que inflige à vitima especial sofrimento, físico ou mental, merece que sua pena seja exasperada” (2003, p. 20).

Um adendo é feito por Bueno de Carvalho (2003, p. 21) quando este defende que o agente delitivo corre maiores riscos se empregar um brinquedo como arma ante eventual reação da vítima ou de terceiros. A meu ver, tal suposição se mostra um tanto quanto distante da realidade, na medida em que (1) na hora do medo, se supõe sempre o pior, e o estado de desequilíbrio mental do ofendido o impede, na maioria das vezes, de pensar racionalmente, que dirá de fazer uma análise da veracidade ou não dos meios utilizados pelo seu ofensor; e (2) considerando a facilidade que os transgressores possuem – em oposição às pessoas em situação de conformidade com a lei – de acesso às armas de fogo, mostram-se, na prática, claramente desproporcionais os meios disponíveis para a vítima, o que a colocaria em situação de vulnerabilidade insultantemente superior em relação ao seu algoz, ainda que este estivesse portando uma arma de brinquedo.

O autor ainda cita Salo de Carvalho (cit. CARVALHO, 2003, p. 21), quando este faz uma observação na qual só se mostra justificável a exclusão de uma ou mais fontes de direito (analogia, costumes, jurisprudência, doutrina ou direito comparado), quando em benefício do réu (nos processos de inclusão da pena ou do delito). Quando tratar-se, de outro modo, de aumento de pena, a interpretação da lei penal deverá se dar através da força centrípeta (de fora para dentro): “quando para beneficiar o débil no direito penal entendo que a interpretação deve ter força centrífuga: dirigida para fora, na direção libertária”.

E por fim, Amílton traz a observação de Alberto Silva Franco (pp. 270/271), sobre o papel do juiz: “é, em resumo, ser o garante da dignidade da pessoa humana e da estrita legalidade do processo”; finalizando o seu trabalho com a conclusão de que: “Lei para quem? Para proteção do pobre (enquanto categoria sociológica) frente ao poder desmesurado”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo quanto exposto, cabe refletir sobre a força do Princípio da Legalidade na prática jurídica brasileira e sobre a sua discrepância, quanto à aplicabilidade, no que diz respeito a quem praticou o suposto delito.

O presente artigo nos mostra que são inúmeros os doutrinadores que discutem acerca da problemática da finalidade da lei e suas consequências na prática penal, mas não podemos perder de vista que para além da sua funcionalidade normativa, os julgamentos anteriores que se sucedem no íntimo de cada um de nós, operadores do direito, nos faz enxergar o fato delitivo de maneira diversa, a depender de quem se esteja perquirindo.

A nós, cabe, portanto, buscar um julgamento o mais imparcial quanto possível, aceitando que naturalmente o ser humano faz análises valorativas sobre sujeitos e situações, para, a partir daí, reconhecer a fragilidade humana e buscar transpor esse raciocínio que foge tanto à legalidade, quanto à própria função da lei, qual seja, a aplicação igualitária dos seus dizeres, em especial considerando as circunstâncias que envolvem a suposta prática do ilícito penal, e não as pessoais daquele que o praticou. A tendência do direito deve seguir para afastar quaisquer julgamentos sociais ou de conduta do Acusado, para julgar pura e unicamente o fato que se investiga, sob pena de recair em um “Direito Penal do Autor”.