Transação penal e o devido processo legal

Resumo: O artigo propõe uma abordagem sobre o instituto transação penal à luz do devido processo penal com a estrutura normativa de um Estado Democrático de Direito, frente a possibilidade trazida pela Lei 9.099/95, que dispõe sobre o Juizado Especial Civil e Criminal,  que garante a aplicação de pena sem necessariamente haver um processo penal instaurado, desprovido de diversas garantias processuais penais considerando atender à exigência de uma política criminal centrada na intervenção mínima. O presente estudo sobre o instituto da transação penal é abordará também o seu conceito, princípios, a proposta em si e seu descumprimento sem nenhuma pretensão de apresentar uma solução definitiva para os questionamentos apresentados, apenas abordando pontos conflitantes e válidos para um bom questionamento e estudo.[1]

Palavras – chave: transação penal. Processo penal. Pena sem processo.

Sumário: I-Introdução; II- Conceito de Crime; III- Transação Penal; IV- Natureza Jurídica da Sentença que Homologa a Transação Penal; VI- Constitucionalidade da Transação Penal e possibilidade de aplicação da pena sem processo; VII- legitimidade para propor a transação penal na ação penal privada; VIII- efeitos do descumprimento da transação penal; IX- Conclusão.

INTRODUÇÃO

A transação penal faz parte de um instituto processual criado pela lei 9.099/95, que fez surgir um novo paradigma de justiça, aja vista que o magistrado seria um mero coadjuvante da relação processual, que ao final homologaria o acordo firmado entre o autor do fato e o Ministério Público, não cabendo ao magistrado a análise do conteúdo da proposta, apenas controle de legalidade da adoção da medida proposta, sem ter essa sentença de homologação força de execução em caso de descumprimento de acordo, iniciando dai justiça criminal consensual.

Considerada por grande parte da doutrina como um marco no direito penal-processual brasileiro, a Lei n.º 9.099/95 que é fruto de previsão constitucional do artigo 98, inciso I, da Constituição de 1988, atribui competência para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo de forma oral e procedimento sumaríssimo, respeitado as regras de conexão e continência.

O legislador pátrio ao instituir a transação penal, visou permitir a realização de uma política criminal mais eficaz, suavizando a obrigatoriedade da ação penal.

De um turno, entraremos na problemática do tema no que concerne a inobservância das garantias processuais penais tais como a presunção da inocência, devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Assim, procurou-se no presente trabalho, delimitar o que seria a transação penal e seus efeitos no mundo jurídico, inclusive quanto ao descumprimento da sentença que homologa o acordo firmado entre o parquet e acusado, para tanto buscou-se a análise de critérios doutrinários e jurisprudências viabilizando uma análise mais crítica e concisa do assunto.

2. CONCEITO DE CRIME.

De acordo com Fernando Capez,

“o Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação”.[2]

Trata-se, pois, de um conjunto de normas que regulam a atividade punitiva do Estado e que de forma racional determinam os modos e limites dentro dos quais deve se exercitar, bem como disciplinam as relações jurídicas daí derivadas para estabelecer a aplicabilidade de uma pena ou medida de segurança na eventual ocorrência de um crime.

Mas o que se entende por crime?

Em verdade o conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que torna impossível classificar uma conduta, ontologicamente, como criminosa.

De fato é a sociedade quem cria o crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. A partir disso, verifiquem-se os três prismas dispensados ao conceito de crime: material, formal e analítico.

O primeiro diz respeito àquele que busca estabelecer a essência do conceito, ou seja, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

Sob o aspecto formal o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descreve como tal, pouco importando o seu conteúdo.

O aspecto analítico é aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade desse enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas.

Aqui se insere o estudo da teoria do crime[3] (ou delito), onde busca ampliar os conhecimentos sobre a origem do crime, isto é, sua história, como também os seus principais doutrinadores; faz o sujeito cognoscível ter uma base e ter mais segurança e entendimento ao abordar os conceitos, as teorias, os caracteres e os elementos do delito.

Dessa forma, toda análise deve se orientar por certo critério, ou seja, um critério analítico. Este se traduz em critério sistemático no momento em que se toca construir o seu conceito. E é a partir desse ponto que se busca compreender as principais acepções ou correntes delineadoras do que se entende por crime.

Em síntese a teoria do delito é uma construção dogmática que proporciona um caminho lógico para averiguar se há delito em cada caso concreto. E o conceito ou a explicação a que se dá ao crime é estratificado, isto é, se integra em vários estratos, níveis ou planos de análise. Isto de forma alguma significa que estratificado seja o delito: estratificado é o conceito que do delito se obtém pela via de análise.

3. A TRANSAÇÃO PENAL

A conquista de um processo penal mais ágil, economicamente benéfico e com a mitigação de formalidades é uma grande preocupação jurídica.

Previsto no corpo da Constituição da República 1988, em seu art. 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais à União, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Estados. Os juizados deveriam ser providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Buscou-se com esta norma Constitucional pormenorizar procedimentos, desburocratizando ritos e dando margem a solução de conflitos pela via consensual, sendo a grande inovação trazida pela lei o instituo da transação penal.

A transação penal ocorrerá entre o Promotor e o autor do fato, e consiste na faculdade de dispor da ação penal, isto é, de não promovê-la sob certas condições.[4]

A ritualística processual desse instituto estabelece que a transação deve ser proposta antes do oferecimento da denúncia, não podendo ser considerada reconhecimento de culpa pelo autor do fato, da mesma forma que não consta para fins de reincidência e sem constar na ficha de antecedentes criminais, porém, registra-se para que fique impedido o autor do fato de gozar da benesse processual antes do prazo de 5 anos conforme preceito legal.

As propostas podem abranger só duas espécies de pena: multa e restritiva de direitos.  Desta forma, preenchido o acusado os requisitos estabelecidos no §2º, incisos I, II e III do art. 76 da Lei 9.099/95[5], o Ministério Público deve propor a transação, por tratar-se de direito subjetivo do autor do fato.

O réu não pode depender da boa vontade do promotor. Se ele se enquadra nos casos dos dois primeiros incisos do §2º (uma vez que o terceiro é completamente subjetivo) e o MP não oferece a transação, considero que o juiz deve tomar as rédeas e ele mesmo propor um acordo com o réu.[6]

Nesse sentido, veja a lição de Damásio Evangelista de Jesus:

“Desde que presentes as condições da transação, o Ministério Público está obrigado a fazer a proposta ao autuado. A expressão, hoje, tem o sentido de dever. Presentes suas condições, a transação impeditiva do processo é um direito penal público subjetivo de liberdade do autuado, obrigando o Ministério Público à sua proposição. No sentido de que se trata de um direito do autor do fato.  Caso o Ministério Público não proponha a transação ou se recuse a fazê-lo, deve fundamentar a negativa”.[7]

2.1 Natureza jurídica da sentença que homologa a transação penal.

     Outro forte ponto de discussão na doutrina a cerca da transação penal é a natureza jurídica da sentença homologatória, sustentando uma parte da doutrina tratar-se de uma sentença homologatória com natureza condenatória ou condenatória imprópria e de outro lado quem sustenta ser apenas uma sentença homologatória sem natureza condenatória.

Afirma Grinover (2005)[8], que a falta dos elementos consubstanciadores da infração, tais como materialidade, ilicitude ou culpabilidade, além de não ter acusação formal sobre o autor do fato e a sua aceitação não poderá haver repercussão na esfera criminal não há que se falar em sentença condenatória ou mesmo classificada como condenatória imprópria, tratando portanto, de uma simples sentença homologatória de transação.

Em recente decisão, o STF decidiu de forma unânime com a retomada do julgamento do recurso (RE) 795.567, que a sentença homologatória da transação penal não tem efeito condenatório nem absolutórios, apenas uma mera sentença declaratória, sendo uma mera homologação de um negócio jurídico fundado na consensualidade. Assim decidiu o relator do processo o Min. Teori Zavascki.

Quanto ao voto do Ministro Relator, imperioso o trazer a baila comentários quanto ao que ficou sedimentando pela Corte Suprema sobre a natureza jurídica da transação penal:

“Para Zavascki, a Lei dos Juizados Especiais, ao introduzir o instituto da transação no sistema penal , “permite que a persecução penal em crimes de menor potencial ofensivo possa se dar mediante pena restritiva de direitos ou multa, desde que o suspeito da prática de delito concorde, sem qualquer resistência, com proposta de transação efetuada pelo Ministério Público”. Portanto, no entendimento do ministro, a lei relativizou o princípio da obrigatoriedade da instauração da persecução penal em crimes de ação penal pública de menor ofensividade. Por outro lado, autorizou o investigado a dispor das garantias processuais penais previstas no ordenamento jurídico.

O relator sustentou que as consequências geradas pela transação penal da Lei 9.099/1995 deverão ser unicamente as estipuladas no instrumento do acordo, e que os demais efeitos penais e civis decorrentes da condenação penal não serão constituídos. Ressaltou que o único efeito acessório será o registro do acordo apenas com o fim de impedir que a pessoa possa obter o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

“A sanção imposta com o acolhimento da transação não decorre de qualquer juízo estatal a respeito da culpabilidade do investigado, já que é estabelecida antes mesmo do oferecimento de denúncia, da produção de qualquer prova ou da prolação de veredito. Trata-se de ato judicial homologatório expedido de modo sumário, em obséquio ao interesse público na célere resolução de conflitos sociais de diminuta lesividade para os bens jurídicos tutelados pelo estatuto penal”, afirmou.

Ao final da sessão de julgamento, os ministros concordaram com o seguinte enunciado (tese), que servirá de norte para os demais processos sobre a mesma questão em curso nas demais instâncias:

“As consequências jurídicas extrapenais previstas do artigo 91 do Código Penal são decorrentes de sentença condenatória. Tal não ocorre, portanto, quando há transação penal, cuja sentença tem natureza meramente homologatória, sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. As consequências geradas pela transação penal são essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo”.[9]

Afigura-se, ademais, cristalino que o móvel que conduz o suposto autor do fato a celebrar a transação penal e o de submeter-se, voluntariamente, a uma pena alternativa, é a perspectiva de que, em se negando a aceitar a proposta do Ministério Público, venha a ser criminalmente processado, com todas as "cerimônias degradantes" que um processo produz, recebendo, eventualmente, sanção penal que, além de possivelmente mais grave do que a proposta na fase preliminar, ensejará todos aqueles efeitos normais de uma sentença penal condenatória (reincidência, execução no cível etc)[10]

Data vênia, comungo do entendimento de que a sentença homologatória proferida pelo juiz a proposta de transação feito entre autor do fato e ministério público é estritamente de natureza homologatória declaratória, tendo em vista que cumprida o acordo não surtirá efeitos na esfera penal para o acusado, não se tratando portanto de uma sanção penal em todos os seus moldes e efeitos, pois sequer existe processo penal,em seu sentido estrito, bem como não existe observância ao due process of Law, bem como demais garantias de ordem constitucionais sustentáculos do Estado Democrático de Direito.

3.2. Constitucionalidade da transação penal e possibilidade de aplicação de pena sem processo.

Aponta-se como principais fundamentos para questionar-se a constitucionalidade da transação penal a eventual aplicação de pena sem processo e sem reconhecimento de culpa de modo a infringir o inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal (devido processo legal), bem como ofensa à garantia da presunção de inocência prevista no art. 5º, inciso LVII da Magna Carta.[11]

Cediço a todos é que a transação penal tem assento na Constituição Federal e não resta dúvidas, acredito também que isso não seja o ponto para análise da constitucionalidade ou não do instituto processual, embora muitos sustente isso ser suficiente para encerrar quaisquer dúvidas ou questionamentos a cerca do tema.

O cerne da questão encontra-se no fato que mesmo tendo previsão constitucional, a constituição não regulou o instituto, ficando a cargo da Lei 9.9099/95 em seu art.76 que previu a transação penal antes mesmo de iniciada um processo.

Competiu à Lei nº. 9.099/95, posteriormente, regulamentar os Juizados Especiais Criminais, inaugurando o modelo de justiça consensual no Brasil, trazendo como novidades os institutos da composição civil dos danos e da transação penal, além da possibilidade da suspensão condicional do processo.[12]

Ora, o problema todo está aí, no momento da homologação da transação penal, pois o autor do fato (réu, sem eufemismos desnecessários) tem de optar pela diminuição de seus direitos ou enfrentar o processo, sem que tenha sido ouvido ou que tenha produzido qualquer tipo de prova em sentido contrário ao que está narrado no Termo Circunstanciado de Ocorrência.

Em contra partida ao argumento até o presente, diversos autores já defendem a superação dessa controvérsia, seja pela previsão constitucional ou pelos argumentos que apresentaremos a seguir.

Ada Pellegrini Grinover (2005) argumenta que a própria Constituição, por meio do art. 98, inciso I, possibilitou de forma expressa a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo, deixando livre o legislador federal para impor-lhe parâmetros.

A cerca do tema, o Julio fabbrine Mirabette delineia excelentes feições, senão vejamos:

“Não se viola o princípio do devido processo legal porque a própria constituição prevê o instituto, não obrigando a um processo formal, mas a um procedimento oral e sumaríssimo (art. 98, I, CF/88) para o Juizado Especial Criminal e, nos termos da lei, estão presentes as garantias constitucionais de assistência do advogado, de ampla defesa, consistente na obrigatoriedade do consenso e na possibilidade de não aceitação da transação. Trata-se da possibilidade de uma técnica de defesa concedida ao apontado como autor do fato”.( ALMEIDA, Luiza helena, apud, MIRABETE, Julio Fabbrine)[13]

      Aos que defendem a constitucionalidade do instituto processual em comento, acredita que a pena aplicada a Transação Penal não possui caráter punitivo, mas sim de uma medida penal aceita voluntariamente sem que configure admissão de culpa, argumentando ainda que se punição fosse, só poderia ser aplicada com o devido processo legal.

Também em defesa da constitucionalidade da transação penal, Maria Lúcia Karan argumenta que:

“em efetuando-se uma interpretação conforme a Constituição, pode-se notar que a moderna doutrina Constitucional prima pela manutenção da norma no ordenamento, só retirando-a quando impossibilitada qualquer interpretação que se conforme com a Constituição (KARAN, apud, KYLE, 2007, 111).[14]

Nós, particularmente, vemos a transação penal brasileira como Constitucional, tendo em vista que o art. 98, I da Constituição Federal possibilitou-a expressamente, deixando livre o legislador infraconstitucional para regulá-la, o qual o fez, criando para ela um procedimento apto a ensejar imposição de pena, que é o “devido processo legal” estipulado em lei infraconstitucional, a despeito de ferir garantias constitucionais, mas que, conforme informou-nos Maria Lúcia Karan, “em obediência à interpretação conforme a Constituição e à moderna doutrina, há um aconselhamento pela manutenção da norma no ordenamento só retirando-a quando impossibilitada de qualquer interpretação em conformidade com a Constituição” (KARAN, apud, KYLE, 2007, p. 111).[15]

Quanto à interpretação conforme a Constituição afirma Alexandre de Moraes:

“A Supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a Constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, “a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela”. Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a Constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a Constituição […]” (MORAES, 2009, p. 16-17).

Podemos afirmar diante do ensinamento do douto Alexandre de Moraes que, embora apresente desconformidades com a Constituição Federal de 1988, está não se apresenta em total disparidade, podendo ser a melhor solução a mantença do instituto no ordenamento jurídico pátrio desde que feito os devidos ajustes.

3.3. Transação Penal, direito subjetivo do autor do fato ou discricionariedade do Ministério Público?

Consta no teor do art. 76 da lei nº 9.099/95 o termo “poderá” que gera no âmbito jurídico grande discussão a cerca de ser uma faculdade do Ministério Público a utilização do instituto da transação penal a critério de oportunidade e conveniência a cada caso concreto ou se a transação penal trata-se de um direito subjetivo do autor, pois na verdade trata-se de um poder-dever.

Como visto, trata-se o Ministério Público da parte legítima para propor a transação, sem controvérsias quanto as ações penais públicas, conforme o caput do artigo 76 da Lei n. 9.099, partindo-se da ideia de que é ele quem tutela o direito pleiteado nesse tipo de ação (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988), e é ele, também, o responsável por zelar pelo respeito aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas que necessárias forem para sua efetivação (artigo 129, inciso II, da Constituição Federal de 1988) .[16]

A corrente majoritária ao qual me filio, afirmar ser um direito subjetivo do autor do fato a possibilidade da aplicação do instituo da transação penal todas as vezes que os requisitos legais se encontrarem presentes.

O entendimento no sentido de que a transação penal é um direito subjetivo do autor do fato vem sendo sedimento por nossos Tribunais conforme se mostra:

“APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREVISÃO, NO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA INCRIMINADORA, DE PENA ALTERNATIVA DE MULTA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PROPOSTA NÃO REALIZADA. NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO PROCESSO DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA PROPOSTA DE SURSIS PROCESSUAL. APELO CONHECIDO E PROVIDO”.(TJ-SC – APR: 20120237037 SC 2012.023703-7 (Acórdão), Relator: Sérgio Izidoro Heil, Data de Julgamento: 24/09/2012, Segunda Câmara Criminal Julgado) grifo nosso.[17]

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÂNSITO – ENTREGA DE DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR A PESSOA NÃO HABILITADA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL DO PROCESSO – NULIDADE ABSOLUTA – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. – A transação penal é direito subjetivo do réu, constituindo-se em verdadeiro poder-dever do Ministério Público, de modo que, preenchidos os requisitos legais, deve o parquet propor aludida benesse, devendo a recusa ser amparada por fundamentação idônea, sob pena de consistir em arbitrariedade. – A recusa injustificada do órgão ministerial em propor a transação penal do processo constitui nulidade absoluta por afronta ao devido processo legal, retirando do réu a oportunidade de aceitar uma alternativa à persecução penal”. (TJ-MG – APR: 10647110082193001 MG , Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 18/12/2012, Câmaras Criminais Isoladas / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/01/2013) grifo nosso.[18]

“APELAÇÃO CRIME. POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. RÉU J. R. R. SUPRESSÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR. TRANSAÇÃO PENAL NÃO OFERECIDA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PREJUÍZO CONFIGURADO PELA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. NULIDADE. – Nulidade do feito decretada de ofício, em virtude da ausência do oferecimento do benefício da transação penal, de forma injustificada, mesmo estando preenchidos os requisitos legais. Ofensa ao direito subjetivo do réu e aos objetivos do juizado especial. – Anulado o feito a contar da sentença, exclusive, para viabilizar a oferta…” (TJ-RS – RC: 71003743523 RS , Relator: Fabio Vieira Heerdt, Data de Julgamento: 09/07/2012, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/07/2012)[19]

Portanto, se o autor do fato preencher os requisitos legais impostos para aplicação do instituto da transação conforme estabelecido na Lei 9.099/95, deve o Ministério Público oferecer a transação, não podendo ficar o autor do fato a mercê da discricionariedade do parquet, acreditando ainda que do não oferecimento da proposta o douto julgador deverá oficiar a Procuradoria Geral para que sejam tomadas as medidas necessárias ou não receber a denuncia formulada.

3.4. Legitimidade para propor a transação penal na ação penal privada.

Como se sabe e já tratado no presente trabalho, a Lei 9.099/95 preceitua em seu art. 76 que em havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta, mostrando-se claro e sem deixar margens a questionamentos a impossibilidade de aplicação do instituto processual em estudos em ações de iniciativa privada.

Diferentemente do que se possa pensar da simples leitura do artigo em comento, discute-se na doutrina e jurisprudência pátria a cerca da possibilidade jurídica do oferecimento da proposta nas ações penais privadas.

É sabido que na ação penal de iniciativa exclusivamente privada o titular da ação é a vítima/ofendido (querelante), sendo uma espécie de ação norteada pelo princípio da disponibilidade e oportunidade, possibilitando apenas a vítima o manuseio da ação e a proteção do bem jurídico tutelado, tais princípios são diametralmente opostos aos da ação penal pública incondicionada que se baseiam na obrigatoriedade e indisponibilidade.

A doutrina e jurisprudência não são uníssonas quanto a tal possibilidade, mas me filio a corrente que admite a possibilidade da proposta desde que o querelante se manifeste favoravelmente por ela, pois do contrário estariam usurpando da vítima o direito de ver a tutela jurídica do seu bem jurídico.

Segundo Rômulo Moreira o instituto não é aplicável na ação penal privada, pois esta é movida pelo principio da oportunidade e da disponibilidade. Além do mais, alega que a base principiológica da ação privada é incompatível com a transação penal.[20]

Cezar Roberto Bittencourt (2003, p. 603) textualmente nega a possibilidade de aplicação dos institutos às ações penais exclusivamente privadas, não só pela ausência de previsão legal; pela interpretação literal dos arts. 76 e 89 da LJE, que só se referem à iniciativa negocial do Ministério Público, nada falando quanto ao querelante; e, por fim, pela inconstitucionalidade por ele vislumbrada na oposição de limites à continuidade da ação penal privada mesmo depois de ter a vítima vencido os impedimentos de ordem pessoal que motivariam sua inércia e a decadência do direito de queixa.[21]

Tais posicionamentos se encontram minoritários e a jurisprudência vem sedimento a possibilidade da proposta transacional nas ações privas desde que haja aquiescência por parte do titular da ação privada, vejamos alguns julgados:

“HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A HONRA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO CABIMENTO DA SUSPENSÃO PROCESSUAL. IMPETRAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 714/STF. AÇÃO PRIVADA. NESTES CRIMES, A LEGITIMIDADE PARA PROPOR O SURSIS PROCESSUAL É DO QUERELANTE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. É de entendimento uníssono dos Tribunais Superiores que o Ministério Público pode impetrar o remédio heroico (art. 654, caput, CPP), desde que seja para atender ao interesse do paciente. 2. Cabe a propositura da queixa-crime ao ofendido que optou em promover a ação penal privada, não se podendo aceitar que o Ministério Público ingresse no pólo ativo da demanda, exceto no caso de representação ou flagrante negligência do titular no seu curso. A referida orientação está cristalizada na edição da Súmula n.º 714/STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções." 3. O Superior Tribunal de Justiça, em remansosos julgados considera crível o sursis processual (art. 89 da Lei nº 9.099/95) nas ações penais privadas, cabendo sua propositura ao titular da queixa-crime. 4. A legitimidade para eventual proposta de sursis processual é faculdade do querelante. Ele decidirá acerca da aplicação do benefício da suspensão condicional do processo nas ações penais de iniciativa, exclusivamente, privada. 5. Ordem denegada”.(STJ – HC: 187090 MG 2010/0184969-6, Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 01/03/2011, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2011)[22]

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. QUEIXA. INJÚRIA.TRANSAÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DOQUERELANTE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. I – A transação penal, assim como a suspensão condicional doprocesso, não se trata de direito público subjetivo do acusado, massim de poder-dever do Ministério Público (Precedentes desta e. Cortee do c. Supremo Tribunal Federal). II – A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação datransação penal às ações penais privadas. Nesse caso, a legitimidadepara formular a proposta é do ofendido, e o silêncio do querelantenão constitui óbice ao prosseguimento da ação penal. III – Isso porque, a transação penal, quando aplicada nas açõespenais privadas, assenta-se nos princípios da disponibilidade e daoportunidade, o que significa que o seu implemento requer o mútuoconsentimento das partes. IV – Na injúria não se imputa fato determinado, mas se formulamjuízos de valor, exteriorizando-se qualidades negativas ou defeitosque importem menoscabo, ultraje ou vilipêndio de alguém. V – O exame das declarações proferidas pelo querelado na reunião doConselho Deliberativo evidenciam, em juízo de prelibação, que houve,para além do mero animus criticandi, conduta que, aparentemente, seamolda ao tipo inserto no art. 140 do Código Penal, o que, porconseguinte, justifica o prosseguimento da ação penal.Queixa recebida”.(STJ – APn: 634 RJ 2010/0084218-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/03/2012, CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 03/04/2012)[23]

É de se concluir que que o titular da ação penal é o ofendido, funcionando o Ministério Público apenas como custos legis, não detendo, portanto, disponibilidade sobre o direito subjetivo do ofendido e não podendo sobrepor a vontade do seu titular da ação.

Imperioso destacar que o parquet, na ação privada, age apenas como custus legis, não sendo titular da ação conforme inteligência do art. 257 do Código Penal.

 Ora, não sendo o Ministério Público o titular nessas espécies de ação, cabe a ele se limitar à salvaguarda da aplicação correta da lei, não o sendo permitido dispor daquilo que não lhe incumbe, no caso, o direito subjetivo de ação da vítima, guiado pelo princípio da disponibilidade. Isso equivale a dizer que apenas a vítima, na qualidade de titular da ação e do bem jurídico protegido, é que pode dispor do direito de prosseguimento da ação.[24]

3.5 Efeitos do descumprimento da transação penal.

Para que pudesse ser feito uma análise jurídica sobre os efeitos do descumprimento da transação penal, necessário foi o tópico que tratou sobre a natureza jurídica do instituto em comento, afinal é por base da visão que juristas e doutrinadores têm sobre sua natureza jurídica que a controvérsia existiu e que muito embora já tenha sido pacificado o entendimento pelos nossos Tribunais Superiores e Suprema Corte.

     Feita essa consideração inicial e partindo do pressuposto de que a sentença homologatória da transação penal é única e exclusivamente declaratória, entendimento ao qual me filio e consolidado no Supremo Tribunal Federal, conforme exposto alhures no presente trabalho, mostra-se axiomático, contudo, que os efeitos penais decorrentes de uma sentença condenatória são totalmente distintos dos advindos de uma proposta acordada entre autor do fato e Ministério Público em momento anterior a formação processual.

O princípio da legalidade, positivado no artigo 5°, inciso XXXIX, da Carta Régia de 1988 e no artigo 1° do Código Penal Brasileiro, é claro em estabelecer que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (nullun crimen nulla poena sine lege), indicando-nos, naquilo que pertine à presente discussão, não ser possível a inflição de qualquer reprimenda de caráter penal ao infrator que não esteja previamente prevista no ordenamento jurídico.[25]

Insta frisar que, a sentença homologatória da transação deva ser prolatada em momento da audiência, em razão do acordo firmado, sendo neste momento que seus efeitos jurídicos começam a ser desdobrados e não sendo desta forma realizada acarretará ao autor do fato um constrangimento ilegal aja vista estaria o autor cumprindo sanção sem esteio homologatório.

No que tange em relação da pena de multa aplicada em ocasião do consenso, o art. 85 da Lei 9.099/95 que previu a imediata conversão em pena restritiva de liberdade ou restritiva de direito em decorrência do inadimplemento não foi recepcionado pela nossa Constituição Federal, discrepando totalmente da garantia constitucional do Devido Processo Legal, não tendo portanto aplicação e gerando assim uma revogação tácita.

No entanto, ao que se refere ao descumprimento da pena restritiva de direito existe uma omissão legislativa, não prevendo sanção processual para seu descumprimento.

Ficou a cargo da doutrina e jurisprudência preencher as controvérsias causadas pelas imprecisões legislativas e lacunas existentes na lei, fazendo com que atualmente o Supremo Tribunal Federal entenda ser possível a retomada da ação penal em caso do descumprimento, podendo assim, o Ministério Público oferecer denuncia contra o autor do fato e ai sim formalizar uma relação processual penal com todos os efeitos jurídicos processuais decorrentes de uma ação penal.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal tem farta jurisprudência, inclusive reafirmada em caso com repercussão geral RE 607.072, QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 26/02/2010, cuja inspiração remete ao seguinte leading case, da relatoria do Min. Marco Aurélio:[26]

“HABEAS CORPUS – LEGITIMIDADE – MINISTÉRIO PÚBLICO. A legitimidade para a impetração do habeas corpus é abrangente, estando habilitado qualquer cidadão. Legitimidade de integrante do Ministério Público, presentes o múnus do qual investido, a busca da prevalência da ordem jurídico-constitucional e, alfim, da verdade. TRANSAÇÃO – JUIZADOS ESPECIAIS – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – CONVERSÃO – PENA PRIVATIVA DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE – DESCABIMENTO. A transformação automática da pena restritiva de direitos, decorrente de transação, em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez 4 Em elaboração RE 795567 / PR descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando denúncia”. (HC 79572, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 29/02/2000, DJ de 22-02-2002) (BRASIL, 2015. P.04).

Hoje o STF pacificou seu entendimento consolidando por meio da súmula vinculante nº35[27] ao qual afirma que a homologação da transação penal não tem natureza jurídica condenatória, não fazendo com isso coisa julgada material, possibilitando, a retomada do processo ao status quo ante em caso de descumprimento do acordo, fazendo com que parquet instaure a persecutio criminis.

4. CONCLUSÃO

Conforme dito acima, acredito que o instituto da transação penal deva ser mantido no ordenamento jurídico e acreditando ser um instituo processual de relevante importância no processo de desburocratização das demandas judiciais além de ser de total importância para políticas públicas criminais.

Desta forma, deve ser feita algumas correções no modo de aplicação do instituto para que não agrida o devido processo legal e os princípios basilares do processo. Como previsão constitucional inequívoca que é, a maneira que melhor garantiríamos a eficácia da transação penal seria com proposta de transação efetuada no deslinde do procedimento adotado pela Lei 9.9099/95

Com a proposta de transação penal sendo feita ao final do procedimento previsto na lei n. 9.099/95, estar-se-ia garantindo o contraditório e a ampla defesa ao autor do fato. Nesse caso, após as alegações finais orais, o autor do fato poderia analisar o conjunto probatório produzido e, aí sim, verdadeiramente optar pela aceitação da proposta de transação penal, obtendo alguns efetivos benefícios (que acima chamamos de fogos de artifício).[28]