Análise jurisprudencial da conversão do tempo especial em comum no âmbito dos regimes próprios de previdência

Resumo: O presente artigo analisa, na jurisprudência brasileira, a possibilidade ou não de conversão de tempo especial em comum na contagem de tempo de contribuição do servidor público.

Palavras-chave: Aposentadoria especial. Conversão. Tempo especial, Jurisprudência. Servidor Público.

Resumen: El presente artículo analiza, en la jurisprudencia brasileña, la posibilidad o no de conversión de tiempo especial en común en el recuento de tiempo de contribución del servidor público.

Palabras clave: Jubilación especial. Conversión. Tiempo especial, Jurisprudencia. Empleado estatal.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Súmula Vinculante nº 33 e sua abrangência. 3. O entendimento jurisprudencial sobre a possibilidade de conversão de tempo especial em comum. 4. Considerações finais. Referências.

1. Introdução

A aposentadoria especial, objeto da Súmula Vinculante nº 33, consiste numa espécie de aposentadoria por tempo de contribuição que é concedida aos trabalhadores que desempenham suas atividades laborais em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física e exige um tempo menor de contribuição em comparação ao tempo exigido para a concessão da aposentadoria comum.

Segundo Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro (2009, p.24) “A aposentadoria especial é um benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral da Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física”

Conforme Antonio Carlos Vendrame (2000, p. 13), “A aposentadoria especial é benefício concedido pela Previdência Social, criado com o intuito de indenizar, por meio de redução do tempo de trabalho, o segurado que se expõe a agente nocivo, pondo em risco sua saúde, integridade física ou a própria vida.”

De acordo com Adilson Sanches e Victor Hugo Xavier (2010, p. 200), “A aposentadoria especial é um benefício previdenciário devido ao segurado que trabalhou em condições de risco permanente à saúde ou à integridade física, por 15, 20 ou 25 anos, sem ficar incapacitado para o trabalho.”

Do exposto, depreende-se que a exigência de menor tempo de contribuição na aposentadoria especial, relativamente à aposentadoria comum, constitui uma proteção à saúde e a integridade física do trabalhador pela redução do tempo de exposição a agentes nocivos. Para Tiago Faggioni Bachur:

“Essa aposentadoria “diferenciada” (aposentadoria especial) foi criada no intuito de proteger o trabalhador exposto as atividades nocivas/prejudiciais à saúde e/ou integridade física e percebeu, ainda, que não era justo fazer com que quem laborasse naquelas atividades tivesse que trabalhar o mesmo tempo daquele que não estava exposto a nenhum risco ou tivesse o mesmo tipo de cálculo para o benefício”. (BACHUR, 2014, p. 630)

No âmbito do Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, a aposentadoria especial, encontra-se prevista no artigo 40, parágrafo 4º da Constituição Federal, com redação dada pela EC 47/2005, a utilização de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos dos servidores públicos que exercem suas funções em condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física, que atuam em atividades de risco, ou que sejam portadores de deficiência.

“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:        

I portadores de deficiência;                   

II que exerçam atividades de risco;                         

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

Ocorre que, a Constituição Federal delegou ao legislador ordinário, a tarefa de elaborar lei complementar para definir quais os requisitos e critérios deverão ser observados para a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos, lei esta que até o presente momento ainda não foi editada.

Ante a mencionada omissão legislativa, os servidores públicos passaram a provocar o Judiciário para ver reconhecido seu direito através de ação própria, o Mandado de Injunção. Assim sendo, em reiteradas decisões, o STF passou a conferir efeitos concretos à sua decisão, reconhecendo que o artigo 40, parágrafo 4º da Constituição ao prever a concessão de aposentadoria especial, consagrou direito e garantia fundamental dos servidores públicos que deve ter aplicação imediata, e em virtude da ausência de regulamentação da matéria deve-se aplicar o artigo 57 da Lei 8.213/1991 que regula a concessão de aposentadoria especial aos segurados do Regime Geral de Previdência Social.

Reconhecida a repercussão geral do tema, o STF editou em 09/04/2014 a súmula vinculante nº 33 para fins de estabelecer que a aposentadoria especial do servidor público se dará mediante o preenchimento dos mesmos requisitos exigidos para os segurados do RGPS.

Contudo, a citada súmula não tratou do direito do servidor público à conversão do tempo especial em comum, contudo, essa temática voltou ao STF que, neste ano, reconheceu a repercussão geral do tema (Tema 942) conforme será abordado adiante.

2. A Súmula Vinculante nº 33 e sua abrangência

Com o advento da Súmula Vinculante nº 33 os RPPS da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios devem examinar os pedidos da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III da Constituição Federal consoante as regras do Regime Geral de Previdência Social, in verbis:

“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. (BRASIL, 2014) (grifamos)

Assim sendo, por força da súmula vinculante supramencionada[1], o RPPS deverá analisar todos os pedidos de aposentadoria especial formulados pelos servidores efetivos pertencentes aos seus quadros funcionais, independentemente de ordem judicial em Mandado de Injunção, devendo para tanto observar os dispositivos legais atinentes à matéria, bem como as instruções e regulamentos emanados do Ministério da Previdência Social, em especial a Instrução Normativa SPPS/MPS nº 1, de 22 de julho de 2010 e a Nota Técnica nº 02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS. Contudo, a referida súmula não tratou da possibilidade de conversão de tempo especial em comum no cômputo do tempo de contribuição do servidor público.

O Ministério da Previdência Social , atual Secretaria de Previdência Social vinculada ao Ministério da Fazenda, adota o entendimento que a conversão de tempo especial em comum não foi objeto da Súmula Vinculante nº 33, sendo vedado à administração pública interpretar extensivamente ou ampliar a determinação do STF. A tal respeito assim dispõe a NOTA TÉCNICA Nº 02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS:

“68. Diante do exposto, conclui-se que a Administração Pública tem o dever de observar a regra estabelecida pelo STF, juntamente com os motivos determinantes, não podendo adotar interpretação diversa ou ampliar o que foi determinado pela Corte. A ampliação indevida dos efeitos da súmula vinculante pela Administração também representa seu descumprimento.[…]

87. Diante do exposto, conclui-se: […]

h) Os efeitos da Súmula Vinculante nº 33 não abrangem a conversão de tempo especial em comum pelos servidores, pois, nos julgados que serviram de base para a elaboração do verbete sumular, não houve autorização do STF para a conversão por dois motivos:

h.1) Há impedimento processual ao exame do tema em Mandado de Injunção, porque a conversão não se enquadra como um direito hábil a ser exigido por essa via. O instituto do Mandado de Injunção existe para viabilizar o exercício efetivo de um direito ou liberdade constitucional, impedido pela ausência de normas, no caso, o disposto no art. 40, § 4º da Constituição Federal que trata da concessão do benefício, não havendo a garantia de conversão nesse dispositivo.

h.2) Nos julgados que abordaram o mérito da conversão de tempo especial em comum, alguns confirmados pelo Plenário, o entendimento foi proferido no sentido de que a conversão de tempo resulta em contagem de tempo ficto, vedada no art. 40 § 10 da Constituição. Portanto, as decisões de mérito do Plenário foram pronunciadas em sentido contrário à sua realização, significando que não é norma cabível quanto ao servidor.”

     A impossibilidade da conversão de tempo especial em comum no cômputo do tempo de contribuição do servidor público, na visão da Previdência Social, encontra amparo na vedação de contagem de tempo fictício estabelecido no § 10 do art. 40 da Constituição Federal: “§ 10 – A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.” Trata-se, portanto, de vedação, que não existe no âmbito do RGPS, que impede a conversão de tempo especial em comum no âmbito do RPPS. Nesse sentido dispõe a Nota Técnica nº 02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS:

“54. A esse respeito, deve ser lembrado que, de acordo com a súmula em exame, somente serão utilizadas na aposentadoria do servidor as normas do RGPS que se mostrarem cabíveis em relação à disciplina vigente. Semelhante previsão contém o art. 40, § 12 da Constituição que determina a aplicação, na concessão de aposentadoria e pensão aos servidores, das normas do RGPS, no que lhes forem cabíveis, além do que dispõe o próprio artigo.

 55. Uma das previsões do art. 40 a ser cumprida pelos RPPS, de forma diferenciada das normas do RGPS, foi estabelecida no § 10, que veda ao legislador o estabelecimento de qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício:

Art. 40. § 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (grifamos)

56. Por isso, a lei aplicável sobre aposentadoria do servidor deverá respeitar esta vedação que não existe quanto aos segurados do RGPS. Considerando a necessidade de interpretação sistemática das normas constitucionais, os requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria, nas hipóteses definidas pelo § 4º do art. 40, devem ser compatíveis com a vedação de contagem de tempo ficto, constante do § 10 do mesmo artigo. A interpretação sistemática, que impede o reconhecimento de normas isoladas, decorre da necessidade de que haja unicidade e coerência no ordenamento jurídico relativo a determinado instituto.

57. Em suma, a soma de tempo decorrente da conversão, por agregar um percentual ao que foi efetivamente exercido, gera um tempo total maior do que aquele em que houve a atividade. Esse acréscimo configura um tempo fictício cujo cômputo está constitucionalmente vedado para concessão de aposentadoria nas regras previstas para os RPPS. Portanto, muito embora a conversão seja prevista para concessão de aposentadoria aos segurados do RGPS, a sua aplicação no âmbito do serviço público encontra empecilho no art. 40, § 10 da Constituição Federal, levando à conclusão de que o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, não está entre as normas do RGPS cabíveis no âmbito dos RPPS.”

Do exposto, depreende-se que o posicionamento do Ministério da Previdência é claro no sentido da impossibilidade da conversão de tempo especial em comum no cômputo do tempo de contribuição do servidor público, entendo inclusive que tal conversão implicaria na ampliação indevida dos efeitos da súmula vinculante pela Administração, o que também representa seu descumprimento.

3. O entendimento jurisprudencial sobre a possibilidade de conversão de tempo especial em comum

Dentre as decisões do STF anteriores à Súmula Vinculante nº 33, destacamos a proferida no MI nº 1596-Agr, citada pelo STF como um dos precedentes da Súmula Vinculante nº 33, na qual o Pretório Excelso pronunciou-se pela impossibilidade da conversão de tempo especial em comum no cômputo do tempo de contribuição do servidor público:

“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS  NORMAS  DO  REGIME  GERAL  DE  PREVIDÊNCIA  SOCIAL.  AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência  Social  previstas  na  Lei  8.213/91  e  no  Decreto  3.048/99.  Não se  admite  a conversão  de  períodos  especiais  em  comuns,  mas  apenas  a  concessão  da aposentadoria  especial  mediante  a  prova  do  exercício  de  atividades  exercidas  em condições nocivas.(……………..). 2. Agravo regimental improvido. (MI  1596  AgR –  Julgamento  em  16/05/2013  Plenário  -Publicação:  DJe  nº  102,  em 31/5/2013 – Relator : Min. Teori Zavascki)” grifamos

Da análise dos julgados mais recentes da suprema corte depreende-se que é entendimento do Pretório Excelso de que as regras de conversão de tempo especial em comum, previstas no RGPS, não se aplicam aos servidores públicos por inexistir previsão legal, conforme se depreende das ementas abaixo transcritas:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. WRIT JÁ DEFINITIVAMENTE CONCEDIDO AO IMPETRANTE NOS AUTOS, PARA QUE SEU PEDIDO ADMINISTRATIVO DE APOSENTADORIA ESPECIAL SEJA CONCRETAMENTE ANALISADO PELA AUTORIDADE COMPETENTE, À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. CONTAGEM E AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INADMISSIBILIDADE DA VIA INJUNCIONAL JÁ FIRMEMENTE ASSENTADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO REJEITADA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Casa posicionou-se definitivamente pela inviabilidade do mandado de injunção quando pretendida a mera contagem diferenciada e a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais. Precedentes. II – O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da aposentadoria especial. III – Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”. (MI 1577 ED-ED, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014)” (grifamos)

“MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, nos mandados de injunção coletivos a petição inicial deve ser instruída (a) com a especificação das categorias de servidores beneficiados pelo pedido, bem como (b) de prova do requerimento e o indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria especial. Precedentes do Plenário do STF (MI 1929 AgR, MI 1708 AgR, MI 3216 AgR, MI 3752 AgR, MI 4058 AgR, MI 4194 AgR, MI 4427 AgR e MI 4728 AgR). Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido. MI 5781 AgR / DF – DISTRITO FEDERAL , Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO DJe-226  DIVULG 14-11-2013  PUBLIC 18-11-2013” (grifamos)

Entretanto, o STF reconheceu recentemente a repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.014.286 de São Paulo, relativamente ao tema 942 – Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. QUESTÃO NÃO ABRANGIDA PELO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 33. REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA EM MÚLTIPLOS PROCESSOS. IMPACTO DA DECISÃO NO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DA PREVIDÊNCIA PÚBLICA. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.014.286 SÃO PAULO. RELATOR: MIN. LUIZ FUX, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 18/05/2017 ATA Nº 13/2017 – DJE nº 103, divulgado em 17/05/2017)

Em 11/07/2017, a procuradoria Geral da República protocolou sua manifestação no Recurso Extraordinário 1.014.286, na qual entende que a conversão do tempo especial em decorre do direito constitucional à diferenciação dos critérios de aposentadoria quando exercido trabalho em condições especiais, da norma de integração contida no § 12 do art. 40 da Lei Fundamental e do princípio da isonomia, bem como sugere a fixação da seguinte tese:

O direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, da norma de integração contida no § 12 desse dispositivo e do princípio da isonomia, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.

5. Considerações finais

Segundo a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da aposentadoria especial. Contudo, a questão é objeto de discussão no âmbito daquela corte sob o tema 942.

Assim sendo, após o julgamento do Recurso Extraordinário 1.014.286 será possível constatar se o Supremo Tribunal Federal manterá seu posicionamento ou se seguirá o entendimento da Procuradoria Geral da União favorável à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público.