Aposentadoria especial – reflexos na relação jurídica de custeio do sistema de seguridade social

Resumo: O benefício previdenciário da aposentadoria especial é analisado sob o prisma de proteção social no âmbito da relação jurídica de custeio da Seguridade Social. Aspectos legais são concatenados cronologicamente para apresentar uma visão técnica da evolução jurídica do tema.

Palavras-chaves: aposentadoria especial; evolução legal; seguridade social.

Abstract: The special retirement pension benefit is analyzed through the prism of social protection within the legal context of Social Security funding. Legal aspects are chronologically concatenated in order to present a technical overview of the legal evolution in the area.

Keywords: special retirement; legal evolution; social security.

Sumário: I. Considerações Gerais. II. Aposentadoria Especial – Histórico legislativo e regramento legal conferido pela Lei n° 8.213/91 e pelo Decreto 3.048/99. I. Considerações Gerais

A aposentadoria especial consiste em benefício previdenciário, de prestação continuada, concedido ao segurado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS que, cumprido o período de carência exigido, labore em atividades consideradas pela legislação previdenciária como nocivas à saúde humana, de modo habitual e permanente, por período de 15, 20 ou 25 anos[1], dependendo do grau de nocividade encontrado no labor prestado.[2]

Trata-se, em verdade, de uma modalidade da aposentadoria por tempo de contribuição, cujo critério temporal resta minorado em razão das condições ambientais adversas a que o obreiro é exposto, implicando, preventivamente, na redução do período de contribuição necessário ao benefício. Assim, o fato imponível do benefício de aposentadoria especial é o tempo de vinculação em trabalhos nocivos.[3] Sergio Pardal Freudenthal comunga com o acima exposto, assim ensinando: “A aposentadoria especial – assim denominada desde o seu surgimento na Lei Orgânica da Previdência Social n° 3.807, de 26 de agosto de 1960 – é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, diminuído para 15, 20 e 25 anos em razão das condições de trabalho insalubres, perigosas ou penosas a que estiver submetido o trabalhador”.[4]

II. Aposentadoria Especial – Histórico legislativo e regramento legal conferido pela Lei n° 8.213/91 e pelo Decreto 3.048/99

O benefício de aposentadoria especial foi estabelecido primeiramente no Brasil através da Lei nº 3.807/60 – Lei nº Orgânica da Previdência Social. Esta norma trazia como requisitos necessários à obtenção do benefício, além do tempo mínimo de trabalho nocivo, a idade de 50 anos, bem como a carência de 180 contribuições e a qualidade de segurado.

O Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, foi a primeira norma a regulamentar as atividades denominadas especiais. Classificou as atividades pelo tipo de nocividade, ou seja, insalubres, perigosas e penosas, bem como instituiu a nocividade presumida em razão de atividade arrolada nos anexos.

O rol de agentes nocivos trazidos pelo Decreto nº 53.831/64, não era exaustivo, mas meramente exemplificativo.

Esta norma regulamentadora foi revogada pelo Decreto nº 66.759/68. Diante disso, a caracterização das atividades especiais, necessariamente, deveria ser verificada por meios jurisdicionais, na esteira do Decreto-Lei nº 389/68.

Por sua vez, o Decreto nº 53.831/64 foi “a seguir revigorado por Lei nº Federal (Lei nº 5.527, de 08/11/1968)”. Logo, após a entrada em vigor da Lei nº 5.527/68 o enquadramento das atividades especiais, novamente, passou a ser realizado na forma estabelecida no Decreto nº 53.831/64.

O limite mínimo de idade estabelecido pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 foi subtraído pela Lei nº 5.440-A/68 e, posteriormente, regulamentado por norma administrativa interna, Resolução nº 501.11/98, do antigo Instituto Nacional de Previdência Social – INPS. No entanto, para as atividades enquadradas no anexo do Decreto nº 53.831/64 o instituto exigia a comprovação da idade mínima[5], exigência totalmente superada através do Parecer CJ/MPAS 223/95.

Depois do enquadramento da nocividade e da eliminação do requisito idade, o legislador, através da Lei nº 5.890/73 diminuiu o período de carência destinado à constituição do antecedente lógico normativo, de 180 contribuições para 60 contribuições.

O Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979 revogou, tacitamente, o Decreto nº 53.831/64 e, por conseguinte, fez surgir no mundo jurídico nova relação de agentes nocivos e de atividades cuja especialidade era presumida.

A relação de agentes nocivos trazidos pelo Anexo I e II do Decreto nº 83.080/79, isonomicamente ao Decreto nº 53.831/79, era exemplificativa.

Na origem, a conversão de tempo de serviço cingia apenas às diferentes graduações de nocividade. Entretanto, a Lei nº 6.887/80 possibilitou aos segurados a conversão de tempo de serviço comum para especial. Está medida aumentou, consideravelmente, a concessão da aposentadoria especial, vez que muitos segurados laboraram, alternativamente, em trabalhos comuns e especiais.

A Constituição de 1988 avançou na proteção social, criando um sistema de seguridade social. O constituinte originário conhecedor das diferenças laborais existentes estabeleceu, no corpo da norma maior, a redução de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria para aqueles segurados que trabalham em atividades nocivas à saúde humana.

Neste momento a aposentadoria especial ganhou caráter constitucional.

Com o intuito de disciplinar, ordinariamente, os anseios e normas trazidos pela nova constituição, promulgou-se as Leis 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, sendo que a primeira dispunha sobre o custeio do sistema e a segunda sobre o plano de benefícios.

O benefício ora analisado foi disciplinado, no que concerne à relação de concessão, no artigo 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 que, em síntese, manteve o mesmo critério material, anteriormente visto. A principal alteração foi em relação o critério quantitativo.

A relação dos agentes nocivos, novamente, foi alterada, vez que o Decreto nº 357, de 07 de dezembro de 1991 revigorou, através do artigo 295 o Anexo do Decreto nº 53.831/64, anteriormente revogado pelo Decreto nº 83.080/79.

A partir da entrada em vigor do Decreto nº 357/91 o enquadramento das atividades especiais passou a ser feita com base nas relações de agentes constantes nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Assim determinava o artigo 295 do Decreto nº 357/91:”Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080/79, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a Lei nº que disporá sobre as atividades prejudicais à saúde e à integridade física”.

Profundas alterações no benefício de aposentadoria especial começaram a surgir com a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995 que, juridicamente, constitui um marco importantíssimo para a análise do benefício em questão.

A Lei nº 9.032/95 alterou por completo o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 limitando a caracterização de tempo de serviço especial àquele realmente exercido na presença de agentes agressores. Com isso, eliminou a presunção de nocividades de certas categorias profissionais – direito de categoria, bem como excluiu a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum para especial.

Diferentemente do que muitos advogam, a Lei nº 9.032/95 não revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, vez que a norma não revogou nem alterou os artigos 58 e 152 da Lei nº 8.213/91. Assim também é o entendimento de Pardal: “Ora, é preciso destacar que nesta primeira alteração, pela n. 9.032/95, a que aumentou o salário mínimo para 100 reais, não ocorrera modificação no art. 58 da Lei nº 8.213/91, e assim, até a MP n. 1.523, em 11.10.1996, também continuava valendo o art. 152. Ou seja, a “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” ainda seria “objeto de Lei nº específica”, e continuava prevalecendo a “lista constante da legislação” até a promulgação da Lei nº específica, mesmo que descumprido prazos”.[6]

Complementando a reforma iniciada pela Lei nº 9.032/95 o poder executivo baixou a Medida Provisória 1.523, de 11 de outubro de 1996 que, dentre outros, alterou, por completo, o artigo 58 da Lei nº 8.213/91. A Medida Provisória 1.523/96 foi reeditada várias vezes e, posteriormente, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

A Medida Provisória nº 1.593/96 criou a necessidade, para todos os agentes nocivos, da apresentação de laudo técnico para a comprovação da nocividade laboral, bem como fixou a competência do poder executivo definir quais agentes poderiam ser considerados nocivos. Estas disposições foram recepcionadas mantidas quanto da conversão na Lei nº 9.528/97.

Esta norma provisória criou também o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP que, em resumo, constitui documento assemelhado ao laudo pericial e, dentre outros, é destinado à comprovação do exercício da atividade especial. Essa norma jurídica, na seara do PPP, entretanto, não teve aplicabilidade plena e imediata, ante a necessidade de regulamentação. Essa regulamentação, como será visto, deu-se somente no ano de 2003, sendo que a aplicabilidade plena da exigência do PPP, por expressa previsão normativa, ocorreu no no dia 1º de janeiro de 2004.

No período compreendido entre a data da Medida Provisória 1.593/96 e a Lei nº 9.528/97 o poder executivo baixou o Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997 que, em anexo, trouxe quadro arrolando as atividades a serem consideradas nocivas. Este Decreto, respeitando jurisprudência já pacificada, expressamente, disciplinou a não taxatividade da classificação.[7] Sergio Freudenthal assim doutrina:“O caráter exemplificativo de tal classificação, como reconhece absoluta jurisprudência, está destacado na apresentação dos agentes químicos naquele Anexo IV do Decreto nº 2.172: ”as atividades listadas são exemplificativas nas quais pode haver a exposição””.[8]

A possibilidade de conversão de atividade comum para especial foi revogada pela Lei nº 9.032/95, contudo restava ainda ao segurado a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial para especial e especial para comum. A Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998 revogou o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 impossibilitando aos segurados a conversão de tempo de serviço especial para comum.

A revogação operada pela Medida Provisória nº 1.663-10/98 foi recepcionada pela Lei nº 9.711/98, em que pese a jurisprudência já ter declarado a inconstitucionalidade dessa revogação.

A Medida Provisória 1.729, de 02 de dezembro de 1998, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, alterou os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo, em síntese, que a aposentadoria especial seria custeada com as contribuições previstas no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, ou seja, a Contribuição destinada ao Seguro Acidente do Trabalho – SAT.

Outra alteração trazida por esta norma, consubstancia-se na impossibilidade do beneficiário de aposentadoria especial permanecer ou retornar ao trabalho nocivo.

A reforma constitucional previdenciária comandada pela Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, implicitamente, através do § 1º [9]do artigo 201 da Constituição Federal, manteve a aposentadoria especial, definindo, expressamente, a necessidade de normatização do referido benefício por meio de Lei Complementar.

Outra significativa alteração trazida pelo executivo consubstancia-se na Medida Provisória nº 83, de 12 de dezembro de 2002, que estendeu a concessão da aposentadoria especial aos cooperados, bem como instituiu a majoração da contribuição das cooperativas ou tomadoras de serviço com o escopo de custeio desta extensão.

Como veremos em tópicos posteriores, o cooperado já se encontrava no rol dos possíveis beneficiários da aposentadoria especial, por conseguinte, a norma provisória somente reafirmou o que a Lei nº 8.213/91 já dispunha. Quanto à contribuição para o custeio desta suposta extensão, entendemos ser totalmente inconstitucional ante a infração à regra da contrapartida, a ser demonstrada em capítulo apropriado.

A Medida Provisória nº 83/02, convertida na Lei nº 10.666/03 também excluiu o requisito “qualidade de segurado” dos pressupostos concessórios do benefício de aposentadoria especial. A referida Medida Provisória nº foi convertida na Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003, sendo que a matéria concernente à aposentadoria especial foi mantida na integra.

A Lei n° 8.213/91, disciplinou, normativamente, o benefício de aposentadoria especial, prescrevendo em seu art. 57:

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, as segurado que estiver sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco anos), conforme dispuser a lei.

§ 1° A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995)

§ 2° A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3° A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. “

O parágrafo 6ª deste mesmo artigo, em que pese inserido na Lei de Benefícios da Previdência Social, prevê a fonte de custeio destinada a prestação especial, nos seguintes termos:

     “§ 6° O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

A regra contida no § 6 carece de completude, ante a ausência de um dos critérios para aferição do conseqüente normativo (quantitativo e pessoal), remetendo expressamente a modelação do primeiro deles à hipótese de incidência da contribuição social introduzida pelo art. 22 da Lei n° 8212/91, que preconiza sua base de cálculo. 

A contribuição social proposta pelo art. 22 da Lei n° 8212/91 é imperativa a todas as empresas, e destina-se ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Corresponde, deste modo, à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso:

a) 1% (um por cento) para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave

Saliente-se, por oportuno, que o enquadramento é de responsabilidade da própria empresa, que reconhecerá a atividade preponderante desenvolvida utilizando-se da “Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco” (conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), anexa ao Decreto n° 3.048/99.

Aferido erro no auto-enquadramento realizado pela empresa, o INSS adotará as medidas cabíveis à correção, ensejando a responsabilização da entidade por eventuais débitos decorrentes do enquadramento equivocado.  

Observe-se, ainda, que para os benefícios de aposentadoria especial as alíquotas (1%, 2% ou 3%) serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado empregado ou avulso permita, após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, a concessão desse benefício.

Essa contribuição adicional, respeitando a estrita legalidade, foi inicialmente instituída pela Lei n° 9.732, de 11.12.98, com vigência a partir da competência abril/99, sendo que desde seu surgimento a incidência se materializa apenas nas filiações de segurado empregado e avulso.

O Decreto n° 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social, não promoveu qualquer inovação normativa, gerando redundância do supra citado § 6° da Lei de Benefícios. Preservou, assim, a literalidade legal em seu art. 202, § 1°, :

“Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos do art. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso:

§ 1° As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição.”

No que concerne aos demais empregados, que não estiverem expostos a agente nocivo e, por via reflexa, não fizerem jus à aposentadoria especial, não haverá qualquer acréscimo na alíquota destinada aos benefícios por incapacidade (SAT), devendo o empregador aplicar sobre o total das remunerações a alíquota normal (1%, 2%, 3%, conforme enquadramento).

O benefício de aposentadoria especial, hodiernamente conhecido, quando da sua criação, criou grandes confusões, pois, foi assemelhado, por muitos, às aposentadorias específicas, sendo aquelas que tutelavam categorias específicas, tais como: professores, jornalistas[10], aeronautas[11], ex-combatentes[12] dentre outras.

A aposentadoria especial era e é benefício concedido aos diversos tipos de segurado do Regime Geral de Previdência Social, já as aposentadorias específicas são aqueles concedidos a certas categorias profissionais previamente delimitadas em regime especial.

Pode ser verificada uma similaridade existente entre a aposentadoria especial e as aposentadorias específicas, que derivava da lei, pois, expressamente, o artigo 31, § 2º da Lei nº 3.807/60 determinava que o procedimento de análise do benefício de aposentadoria especial seria isonômico ao dos jornalistas e aeroviários:

“Art. 31 – A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

§ 1º A aposentadoria especial consistirá numa renda mensal calculada na forma do 4º do art. 27, aplicando-se-lhe, outrossim o disposto no § 1º do art. 20.

§ 2º Reger-se-á pela respectiva legislação especial a aposentadoria dos aeronautas e a dos jornalistas profissionais.”

As aposentadorias específicas, ressalvando o dos professores, foram sucessivamente extintas pela legislação previdenciária. A Medida Provisória nº 1.523, de 11 de dezembro de 1996, posteriormente, convertida na Lei nº 9.528, de 10  de dezembro de 1997 extinguiu as aposentadorias específicas do jornalista, do jogador de futebol profissional, da telefonista e do juiz classista temporário[13].

A aposentadoria específica do aeronauta foi extinta pela Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998. No mesmo sentido é a doutrina de Lazzari e Castro: “De acordo com o art. 190, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, a aposentadoria especial do aeronauta, nos moldes do Decreto-Lei nº 158, de 10.2.67, foi extinta a partir de 16.12.98, em face da Emenda Constitucional n. 20/98. O segurado aeronauta que completasse 45 anos de idade e vinte e cinco anos de serviço tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço”.[14]

As categorias que tiveram seus benefícios específicos extintos, como segurados obrigatórios da previdência social, mantiveram o direito de beneficiar-se de todos os benefícios previstos aos segurados, inclusive a aposentadoria especial, desde que comprovem a nocividade laboral presentes nas atividades exercidas.

Por efeito conseqüente, a extinção das aposentadorias específicas não restringiu o acesso à aposentadoria especial pelos então beneficiários daquelas aposentadorias. Basta a comprovação que a atividade então tutelada pela aposentadoria específica é nociva à saúde humana a níveis intoleráveis, bem como os outros pressupostos exigidos à satisfação da hipótese normativa, a aposentadoria deve, necessariamente, ser concedida.

A existência de aposentadoria específica não retira da atividade o caráter de nocividade. Por efeito conseqüente, é totalmente admissível atribuir a certa atividade a possibilidade de ser fato jurídico para aposentadoria específica e concomitantemente ser fato jurídico para a aposentadoria especial[15].