Da relativização da previsão do art. 201, inciso IV da Constituição Federal

Resumo: O presente trabalho científico visa a análise da possível ofensa ao princípio da isonomia provocado pela emenda constitucional nº 20/98, ao estabelecer que o auxílio-reclusão deve ser adimplido apenas ao segurado de baixa renda, excluindo desta prestação previdenciária os demais contribuintes ao sistema, sem qualquer critério objetivo que justifique essa desigualdade de tratamento.

Palavras-chave: Auxílio-reclusão – ofensa – isonomia – segurados de baixa renda.

Abstract: This scientific work concerns the analysis of the possible breach of the principle of equality caused by constitutional amendment No 20/98, which states that the aid-seclusion should be adimplido only to insured low-income, excluding this pension provision other contributors to the system, no objective criterion to justify the unequal treatment.

Keywords: Aid-seclusion – offense – equality – low-income insured.

Evolução legislativa da questão

Para Mozart Victor Russomano:

“O auxílio-reclusão foi instituído, pela primeira vez no direito brasileiro, no âmbito do Instituto da Aposentadoria dos Marítimos, através do Decreto nº22.872, de 29.6.1933 (art.63), e do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários, no Regulamento aprovado pelo Decreto nº54 de 12.9.1934 (art 67).”[1]

Com a prisão o dependente do recluso ou detento se encontra em uma situação desesperadora, pois se já não bastasse os efeitos psicológicos e morais causado pela prisão do chefe da família, também se descortinam as preocupações econômicas.

Mozart Victor Russomano, ainda observa o seguinte:

“Inspirado por essas idéias, desde o início da década de 1930, isto é, no dealbar da fase de criação, no Brasil, dos Institutos de Aposentadoria e Pensões, nosso legislador teve o cuidado de enfrentar o problema e de atribuir ao sistema de Previdência Social o ônus de amparar, naquela contingência, os dependentes do segurado detento ou recluso”[2]

A Lei Orgânica da Previdencia Social, não implantou nenhuma alteração significativa nesse benefício.

Na promulgação da Constituição Federal de 1988, novamente não é feita nenhuma alteração concludente nesse benefício, continuando sendo devido nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão.

O texto original da Constituição Federal estabelecia que:

“Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: 

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão;

II – ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados de baixa renda;

III – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

IV – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

V – pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5º e no art. 202.”[3]

Como visto, todo segurado do sistema previdenciário ao ser recolhido a prisão poderia estender aos seus dependentes o benefício em espeque.

Contudo, o Poder Constituinte Derivado introduziu sensível alteração no referido benefício previdenciário, incorporada em 15 de dezembro de 1998, através da Emenda Constitucional nº 20, a qual introduziu a alteração do artigo 201 da Constituição Federal, disciplinando que este benefício só é devido aos dependentes do segurado de baixa renda, equiparando o mesmo ao salário família.      

A alteração citada é limitadora do benefício, garantindo o mesmo apenas aos dependentes do segurado de baixa renda.

Assim, resta caracterizada a modificação para pior, conforme diz Wladimir Novaes Martins, a alteração "é incompreensível e discriminatória"[4].

Com efeito, se sua meta precípua é a de amparo aos dependentes que perderam o sustento pela detenção de seu provedor, não deveria haver uma limitação pelo conceito de baixa renda, porque todo e qualquer dependente pode se ver em situação difícil financeiramente, uma vez perdida a fonte de renda familiar.

Todavia, necessário verificar a relativização dessa previsão constitucional frente ao princípio da isonomia.

Da relativização da previsão do art. 201, inciso iv da constituição federal

O artigo 43 da Lei nº 3.807/60 previa aos dependentes do segurado detento ou recluso, que não percebiam qualquer espécie de remuneração da empresa e que houvesse realizado no mínimo 12 contribuições mensais, o auxílio-reclusão. O pagamento do auxílio era mantido enquanto durasse a prisão do segurado, o que era comprovado por  meio de atestados trimestrais firmados por autoridade competente (parágrafo 2 do art. 43 da Lei nº3.807/60).

As Constituições anteriores não faziam referências ao auxílio-reclusão. A primeira que tratou do tema foi a Constituição de 1988. O inciso I do artigo 201 previa a cobertura de eventos decorrentes de reclusão.

A atual redação do artigo 201 da Constituição, conforme a Emenda Constitucional nº 20/98, não mais previu expressamente a reclusão como contingência a ser amparada pela Previdência Social. Entretanto, é preciso ser feita à interpretação sistemática com o inciso IV do artigo 201 da Constituição, quando prevê o auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda.

Com isso, verifica-se a manutenção no sistema do auxílio-reclusão, que encontra-se regulado no artigo 80 da Lei Federal nº 8.213/91.

O auxílio-reclusão é devido nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão.

A condição essencial para o recebimento do auxílio-reclusão é que o recluso não perceba remuneração do seu empregador, nem esteja em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.     

A idéia do beneficio é o fato de que o preso deixa de ter uma renda e em virtude disso a sua família fica desamparada, razão pela qual deveria ser concedido o benefício que custearia as necessidades existenciais mínimas dos dependentes.

A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional ao prever tal benefício informa que a prisão é uma contingência social a ser coberta pelo sistema previdenciário.

No que tange a seletividade informa Fabio Camacho Dell'Amore Torres:

“É possível que o Estado brasileiro conceda o resguardo contra todas as contingências causadoras de necessidades, bem como proteja todas as pessoas em estado de necessidade?

Certamente que não, na medida em que seus recursos financeiros são inferiores às necessidades advindas de acontecimentos que coloquem as pessoas em tal estado.

Daí que, o princípio da seletividade é a orientação para que o legislador, quando da elaboração da lei referente à área da Seguridade Social, tenha a sensibilidade de elencar (pela lei) as prestações que cobrirão as contingências sociais que mais assolam a população.

E, o princípio da distributividade é a orientação para que o mesmo legislador, ao elaborar uma lei afeta à seguridade social, tenha a sensibilidade de fazer resguardar o maior número de pessoas possível.

Assim, o legislador deve “selecionar” (seletividade) as contingências sociais mais importantes e “distribuí-las” a um maior número possível de pessoas acometidas de necessidades.”[5]

O princípio da seletividade conduz o intérprete a uma análise abrangente e inclusiva, pois se o legislador originário reconheceu que a prisão do provedor de uma família trata-se de demanda social a ser coberta pelo seguro social, não deve restringir seu alcance.

Nesse ponto, a doutrina afirma que benefícios previdenciários conquistados não devem ser suprimidos do ordenamento jurídico:

“Princípio bem retratado por Marcelo Leonardo Tavares, “consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais já realizadas”. Impõe-se, com ele, que o rol de direitos sociais não seja reduzido em seu alcance (pessoas abrangidas, eventos que geram amparo) e quantidade (valores concedidos), de modo a preservar o mínimo existencial.”[6]

Como ensina Marcelo Leonardo Tavares:

“A universalidade é uma característica dos direitos humanos como direito de todas as pessoas. As prestações decorrentes do sistema de seguridade social devem ser destinadas às pessoas que delas necessitem, da forma mais abrangente possível.”[7]

Como acertadamente leciona o mestre, a universalidade de atendimento pressupõe uma análise abrangente e de inclusão social, uma política de direitos humanos mínimos.

Neste contexto, a contribuição previdenciária é vertida a um sistema de seguro público e obrigatório, vinculado a uma análise atuarial do binômio contribuição/retribuição.

Isto porque, o segurado verte contribuições ao sistema para ter resguardado um mínimo de benefícios definidos por lei.

A legislação previdenciária prevê a menor contribuição ao sistema do segurado de baixa renda, sendo que quanto maior forem os rendimentos do contribuinte ao sistema, maior é a alíquota aplicável, segundo a clara disposição do art. 20 da Lei Federal nº 8.212/91.

No entanto, embora o segurado seja tributado de forma mais gravosa, tem um descompasso por ordem constitucional quanto ao rol de benefícios a que faz jus, como ocorreu no caso do auxílio-reclusão.

A nossa Constituição Federal traz como sendo um dos fundamentos de nossa sociedade a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da Constituição Federal), elevando o respeito a tal condição como regra matriz do sistema jurídico.

Nas palavras de Vander Ferreira de Andrade:

“O valor delineado pela dignidade humana encontra seu locus preciso no sistema jurídico; transcendendo o aspecto axiológico, é no contexto da moldura jurídica que a dignidade do homem se apresenta, no modelo constitucional brasileiro, sob a forma de princípio constitucional.

Não há assim qualquer incoerência no fato da dignidade humana ser classificada como princípio constitucional e simultaneamente como valor, posto que além da possibilidade de uma abordagem tridimensional (fator-valor-norma), restaria ainda observar a compatibilidade possível de ser verificada entre a teoria dos valores e a dos princípios, ou como diria Cármen Lúcia Antunes Rocha: “Os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulação política no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princípios que formam a essência do sistema constitucional, dotando-o assim, para cumprimento de suas funções, de normatividade jurídica. A sua opção ético-social antecede sua caracterização normativo-jurídica. Quanto mais coerência guardar a principiologia constitucional com aquela opção, mais legítimo dera o sistema jurídico e melhores condições de ter efetividade jurídica e social”[8]

A aplicação do princípio constitucional não se resume a atuação do Estado, senão também na aplicação das regras de direito material pelo Poder Judiciário quando da análise das contingências geradas na fruição dos serviços.

Isto porque, deve o julgador se pautar nessa regra maior para guinar suas decisões, buscando dentro do contexto fático a preservação do cidadão frente as mazelas vivenciadas, empregando a visão social em todas as decisões onde a seguridade seja o objeto.

Por fim, a atuação do Poder Legislativo na criação das regras legais que regulam a matéria deve se pautar no resguardo das condições humanas mínimas traduzidas no princípio de preservação da dignidade da pessoa humana.

Rizzato Nunes traz importante lição sobre o tema:

“Dignidade é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construído pela razão jurídica.

Com efeito, reconhecido o papel do Direito como estimulador do desenvolvimento social e freio da bestialidade possível da ação humana.

Não se vai discutir se o humano é naturalmente bom ou mau. Nem se vai refletir com conceitos variáveis do decorrer da história, pois, se assim fosse, estar-se-ia permitindo toda sorte de relativismo destrutivo de si mesmo. E, conforme colocamos desde o início, a dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo.”[9]

Cabe frisar que se a dignidade da pessoa humana é um fundamento, um princípio supremo, deve ser resguardado pelo intérprete da regra a qualquer custo.

Nesta senda, nasce a controvertida discussão na jurisprudência a respeito à constitucionalidade da previsão de que o auxílio-reclusão se limite a proteger beneficiários de baixa renda e, admitindo-se a constitucionalidade da limitação, se ela deve ter por base a renda do segurado preso ou de seus dependentes.

Isso porque a EC nº 20/1998, ao alterar a redação do art. 201, IV, m da Constituição, fez constar: salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda. Assim, existe posicionamento de que a verificação da renda deve ser feita sobre o último salário de contribuição do segurado antes de ser preso e também os que pensam que a análise de renda deve ser do dependente, que é destinatário da prestação.

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 7667, Rel. Min. Gilson Dipp, Dj do dia 24/10/2005, p. 377, fixou que o parâmetro de baixa renda deveria incidir sobre a remuneração do segurado antes da prisão e não dos dependentes.

O Supremo Tribunal Federal veio, finalmente pronunciar-se sobre a questão, após intenso debate, no julgamento dos Recursos Extraordinários de nº 587.365 e 468.413, no sentido de que o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado de baixa renda, isto é, quem deve ter sua renda aferida para pagamento do benefício aos dependentes é o segurado.

Conquanto, sendo os segurados de renda superior os que contribuem em percentual maior ao sistema e sendo ele calcado em uma regra atuarial de contribuição/retribuição, não faz qualquer sentido a extensão do auxílio-reclusão apenas aos segurados de baixa renda.

Tal viés constitucional impacta frontalmente ao princípio da isonomia (art. 5º, caput da CF), porque impõe desigualdade na aferição de benefícios a segurados inscritos na mesma condição.

O contrato firmado entre as partes é de seguro social, não se justificando uma postura populista ou de correção social, a abalizar o pagamento de indenizações securitárias para eventos apenas a parte do grupo de segurados.

Os benefícios deveriam ter sido transferidos para a assistência social, caso entendesse o legislador derivado, dar esse caráter social ao pagamento.

Ademais, mantendo tal postura impôs desigualdade de tratamento a segurados do mesmo sistema previdenciário, o que não se pode admitir ante as garantias constitucionais previstas.

Como dito alhures, se é o cálculo atuarial que funda os benefícios previdenciários, ao conceder auxílio reclusão apenas aos segurados de baixa renda, impôs o legislador uma contingência ao caixa autárquico, a servir aqueles segurados que menos contribuem para a manutenção do sistema, gerando um impacto duplo as contas.

Nas palavras de André Franco Montoro:

“Realmente, interpretar uma norma não é simplesmente esclarecer seus termos de forma abstrata, mas, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real e capaz de conduzir a uma aplicação justa. Não compete ao intérprete apenas procurar, atrás das palavras, os conceitos possíveis, mas, entre os pensamentos possíveis, o mais apropriado, correto, jurídico.”[10]

No Direito Previdenciário vigora ainda, o princípio do in dubio pro misero, conduzindo o intérprete a uma análise do ordenamento que se alinhe ao caráter social da regra e mais benéfica ao cidadão que pretende usufruir da prestação.

Neste ponto, se todos os segurados contribuem ao sistema para ter os benefícios descritos no contrato, não podem os que mais desembolsam pela proteção ser excluído de parte das contingências cobertas.

O princípio da seletividade utilizado pelo Pretório Excelso para justificar a posição do Poder Constituinte Derivado, tem como característica garantir uma visão extensiva e não restritiva das hipóteses de proteção, sendo que se a prisão do provedor da família foi nomeada como contingência importante e que deveria ser resguardada, deveria ser aplicada a todos os segurados.

Os benefícios previdenciários devidos aos dependentes foram criados com o intuito de garantir a sobrevivência da prole em caso de evento que importasse em perda de renda do mantenedor.

Essa perda de renda e impossibilidade de sustento ocorrerá independentemente da condição social do segurado, sendo que todo ser humano a ser colocado em situação de penumbra social terá risco de perecimento, o que importa em ofensa direta ao primado da dignidade da pessoa humana.

Comentando a interpretação das normas constitucionais, Pedro Lenza traz os seguintes princípios:

“Princípio da máxima efetividade. Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.

Segundo Canotilho, ‘é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)’.”[11]

No caso em exame, ao que tudo indica, há uma antinomia de regra no teor da própria Carta Magna, porque o Poder Constituinte ao reconhecer o benefício auxílio-reclusão apenas aos segurados de baixa renda, contrariou um direito individual de todos os cidadãos que é a isonomia e impôs ofensa a dignidade dos dependentes dos segurados abastados, que com a prisão do provedor, perderam a sua fonte de renda.

A alteração constitucional teve sua nascente provavelmente na polêmica que envolve o benefício, porque até entre grandes juristas existem aqueles que condenam a existência do benefício:

“Eis um benefício que deveria ser extinto, pois não é possível que a pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha de pagar um benefício à família do preso, como se este tivesse falecido. De certa forma, o preso é que deveria pagar por se encontrar nessa condição, principalmente por roubo, furto, tráfico, estupro, homicídio etc”[12]

Embora, do ponto de vista jurídico e moral, o benefício também encontra outras justificativas plausíveis:

“A ideia inspiradora do auxílio-reclusão foi a situação do dependente da pessoa detida, verdadeiramente angustiante, de suportar o fardo da prisão do pai ou marido, provedor e arrimo do lar, somada à das preocupações econômicas da sobrevivência pessoal. O homem recolhido ao cárcere fica sob a responsabilidade do Estado, todavia, seus familiares, que dele dependiam, perdem o apoio econômico a eles assegurado pela presença paterna, sofrendo condenação, não a da pena do crime, mas a da injusta e gravíssima dificuldade socioeconômica.”[13] 

No atual cenário, diante do julgamento da Suprema Corte, parece que a interpretação mais presente é pela existência do direito apenas aos segurados de baixa renda, conquanto existem substâncias argumentos a estender o benefício a todos os que delem necessitem, devendo ser avaliada a situação do dependente na data da solicitação do benefício.

Conclusão

Os benefícios previdenciários tem caráter social e foram criados para proteger os segurados em caso de contingências sociais.

A prisão do provedor de uma família, com extinção imediata dos seus vencimentos, gera impactos diretos e imediatos a qualquer entidade, seja ela de baixa renda ou não.

Os segurados que não se enquadram na condição de baixa renda, possuem maior participação no custeio dos benefícios, não havendo nenhum argumento jurídico sustentável para justificar a desigualdade no recebimento de benefícios, mormente se avaliado o princípio da isonomia.

Ora, se é uma garantia individual do cidadão o tratamento isonômico e se é ele obrigado a se filiar ao sistema securitário público, não há lógica ou coerência em afastar de parte dos contribuintes determinados benefícios.

O legislador teria toda condição de excetuar o pagamento se o benefício fosse assistencial, mas jamais poderia ter tomado tal conduta quanto se trata de regra previdenciária, onde há prestações para garantir a participação ao sistema.

O maior absurdo dessa disposição legal está no regramento atuarial, porque os segurados que menos contribuem ao sistema, são aqueles que possuem a maior gama de benefícios, tornando o binômio contribuição/contraprestação deficitário.

Outra inconsistência está na ofensa direta ao primado da dignidade da pessoa humana, porque os dependentes de segurados não considerados de “baixa renda” são relegados a situação de penumbra social, muito embora seus genitores tenham vertidos todas as contribuições ao sistema.

Ao que tudo indica, a melhor interpretação que se pode retirar da regra constitucional, no entendimento do sentido jurídico da lei, é a relativização da previsão de concessão do benefício apenas aos segurados de baixa renda, atendendo ao primado da isonomia e da dignidade da pessoa humana, atendendo com o deferimento do benefício a todos os segurados, os quais do cárcere, não tenham condições de prover os seus dependentes.

Neste ponto, estaria o intérprete dando valor ao sentido que pretendia o Poder Constituinte Derivado dar a regra ao fazer a previsão constitucional, ou seja, afastar o benefício daqueles segurados que mesmo presos seriam capazes de prover seus dependentes.