Reparação extrapatrimonial previdenciária – sua devida e necessária aplicação

Resumo: O presente artigo busca realizar uma breve análise, das constantes omissões e arbitrariedades do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) aos seus segurados, onde recorrentemente tem seus direitos Constitucionais totalmente violados. Busca-se também demonstrar a devida e justa Reparação Extrapatrimonial, devolvendo ao indivíduo o seu status quo , procurando assim não o enriquecimento mas sim a reposição da honra, da dignidade e da moral. Este artigo visa pontuar princípios que vem sendo corriqueiramente desrespeitados e ignorados pela Autarquia acima citada, mostrando ainda a decorrente das condutas omissivas e arbitrárias do Instituto, o acionamento do Poder Judiciário com intuito de coibir tais atos, de maneira que haja devida e necessária reparação extrapatrimonial, como forma de punição, amenizando essas práticas inaceitáveis em nosso ordenamento jurídico.[1]

Palavras-chave: INSS – Reparação Extrapatrimonial – omissões e arbitrariedades.

Introdução

No decorrer do tempo, o Estado, mas precisamente o Poder Judiciário assumiu de forma absoluta o poder de julgar os litígios entre partes, sendo que a punição e reparação de dano (reparação extrapatrimonial) sofreu uma evolução, abrangendo, não só os danos materiais sofridos, como também os danos morais.

Assim, pode-se dizer que os requisitos ensejadores para à aplicação da reparação extrapatrimonial, por danos morais são: ato ilícito ou omissivo, culpa ou dolo (o que, na responsabilidade objetiva, não é necessário), dano, e o nexo causal entre estes.

Devendo o Estado então reconhecer o liame para aplicação do referido Instituto detendo para si o Poder Jurisdicional, de aplicar as indenizações quando cabíveis ao caso.

A Previdência Social é o seguro público coletivo para aqueles que contribuem visando cobrir riscos sociais como acidentes, morte, velhice, deficiência, maternidade, reclusão e desemprego. Tem como leis básicas: a Constituição Federal de 1988, Leis N.º 8.212/91 e N.º 8.213/91 e Decreto N.º 3.048/99. É uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceber direitos aos seus segurados.

Em sentido contrário o Estado, através da Autarquia Previdenciária, não analisa o requerimento do Benefício. Quando, que em muita das vezes analisa indeferindo o mesmo. Quando concede realiza o inverso, suspende indevidamente nos momentos mais essenciais em que seu segurado realmente necessita de tal amparo.

Decorrente dessas condutas que será analisada a aplicação da reparação extrapatrimonial, mais precisamente no que diz respeito ao dano moral, haja vista que o agente (INSS) conduz a sua vítima à uma situação de miséria, de desespero, e até, muitas vezes de fome e do agravamento da doença que havia dado causa à concessão do seu direito.

Sendo assim demonstrar-se-á o entendimento dos Tribunais quanto á aplicação da legislação e da Jurisprudência.

1– DA CONFIGURAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL (DANO MORAL)

Conforme dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, a saber: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”, neste norte é cristalino que se adote teoria do risco administrativo como fundamento para responsabilização da Administração Pública, pois a responsabilidade objetiva é conservada aos casos que possuírem nexo causal, ou seja, relação causa e efeito entre o agente público que praticar a conduta ou a omissão e o dano

Sendo assim, quando o agente público praticar ato ilícito ou danoso, responde objetivamente o Estado (União, Estados e Município) pelos danos causados aos seus segurados, conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.

Destaca-se, como já comentado, que o Estado responde, tanto pela conduta comissiva (quando o Agente Público pratica algum ato), quanto pela conduta omissiva (quando o Agente Público se omite a praticar algum ato), ou seja, a ação que alude ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 engloba tanto a ação comissiva como a omissiva.

Nesta sentindo entende-se que, todo e qualquer dano na esfera civil, merece ser reparado, seja ele na esfera do patrimônio, seja na esfera da personalidade do indivíduo. É imperiosa necessidade do caso concreto para verificar se realmente se trata de dano moral, passível de reparação ou, tratam-se de meros transtornos, dissabores, que acontece no cotidiano do ser humano.

2 DO DANO EXTRAPATRIMONIAL PREVIDENCIÁRIO

2.1. Dano Extrapatrimonial (moral) decorrente de vícios na concessão de benefícios previdenciários

Os vícios na concessão de benefícios previdenciários que culminam a reparação Extrapatrimonial, mais precisamente por dano moral, podem ocorrer: no processo administrativo de concessão de benefício previdenciário, no ato administrativo de concessão de benefício previdenciário, ou quando da análise dos requisitos dos benefícios previdenciários. (CAMPOS, 2010).

No processo administrativo propriamente dito previdenciário, pressupõe-se que os vícios decorrentes da não observância das regras que o regem, são capazes de terem como fim o dano moral, ao segurado(a) ou seu dependente se lesado, isto porque é reconhecido que o cidadão que participa da relação é hipossuficiente técnica e economicamente frente à pessoa de Direito Público, ou em alguns casos à pessoa de Direito Privado. Sendo assim o PAP (processo administrativo previdenciário) é um conjunto de atos preparatórios, tendo como principal finalidade chegar a uma decisão final, analisando o ato administrativo que tem caráter decisório dentro do âmbito administrativo.

No ato de concessão de benefício previdenciário, ao Servidor Público não lhe é permitido a discricionariedade, competindo a este somente averiguar se estão preenchidos os requisitos legais, para a concessão do benefício previdenciário. O descumprimento das normas que orientam a concessão de benefícios causa o desvirtuamento do ato vinculado, podendo causar danos morais (CAMPOS, 2010)[2].

“A concessão dos benefícios previdenciários exige, em todos os casos, que o servidor público verifique se o requerente é segurado ou dependente e se há o cumprimento da carência, se for o caso. Além disso, o servidor público deve checar se há idade, no caso de aposentadoria por idade; se há tempo de contribuição suficiente no caso de aposentadoria por tempo de serviço; se há morte do segurado e dependência econômica do dependente para a pensão por morte e se há prisão do segurado, dependência econômica do dependente e baixa renda para o auxílio reclusão”. (CAMPOS, 2010, p. 105)

O dano moral no direito previdenciário, pode estar ligado a uma infinidade de casos, os quais caberão a jurisprudência, na análise do caso concreto, verificar sobre a efetiva ocorrência e correspondente incidência ou não de responsabilização do Estado na reparação do dano moral respectivo. Várias são as práticas abusivas e arbitrárias cometidas pela administração no decorrer do processo administrativo, especialmente no que diz com o ato de concessão de benefícios previdenciários, devendo as mesmas serem coibidas de forma contínua pelo poder judiciário, na busca da realização dos princípios da dignidade da pessoa humana e da efetivação do direito fundamental a proteção previdenciária.

2.2 Dano Extrapatrimonial (moral) decorrente de indeferimento/concessão de Benefício Previdenciário

É certo que o simples indeferimento indevido do pedido do benefício não gera por si só o dano moral, mas os males trazidos pelo seu indeferimento que determinarão a devida Reparação Extrapatrimonial (dano moral), decorrente das consequências que essa ação da entidade previdenciária, causou ao segurado pelo indeferimento indevido.

Os benefícios previdenciários têm natureza alimentar, eis que se prestam para custear as necessidades vitais básicas do segurado e de sua família, que constitui expressão da fundamentabilidade dos direitos sociais, trazendo in loco, o princípio da dignidade humana do plano abstrato para o plano concreto, pois são os alimentos condições de possibilidade da dignidade humana e da sobrevivência do ser humano.

Dentro dessa ótica, os Benefícios, são classificados com direitos subjetivos do segurado e de seus dependentes no momento que ocorrer o fato gerador, e na condição de Direitos Constitucionais fundamentais, os direitos previdenciários exigem aplicabilidade imediata e principalmente efetivação, de modo a torná-los concretos e a fim de dignificar a pessoa humana, uma vez que seus proventos são de natureza alimentar.

Assim, os vícios que impedem ao segurado ou seus dependentes a concessão do benefício ou a cessação indevida do mesmo, constituem ofensa à sua necessidade alimentar e refletem na sua órbita psicológica e psíquica, pois se encontram em risco social, causando fragilidade às suas necessidades vitais básicas, gerando em consequência um dano moral que deve ser reparado.

No Seara Previdenciária há uma relação entre o segurado contribuinte e seus dependentes em uma parte e a Instituição Previdenciária, sendo esta uma relação institucional regida por normas de direito de caráter público, tem-se que a responsabilidade do Estado por vícios no indeferimento ou cessação indevida de benefícios previdenciários assume o caráter de responsabilidade civil extracontratual objetiva, no qual compete ao segurado ou ao dependente, vítimas de atos lesivos praticados pelos agentes públicos, provar a ocorrência do mesmo em relação ao seu benefício previdenciário, o dano moral e o nexo de causalidade entre a conduta do agente público e o dano por ele sofrido

3 O ENTENDIMENTO DO JUDICIÁRIO À REPARAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL PREVIDENCIÁRIA

No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil tem suas origens fixadas na função reparadora do dano. Assim, a prática e a doutrina desenvolveram-se basicamente com a noção simples de retorno das partes ao status quo ante, mediante a reparação monetária/pecuniária integral pelo prejuízo causado. Certo que tal imbróglio não se encaixa perfeitamente no contexto dos danos extrapatrimoniais, os quais são, na prática, de difícil mensuração e reparação dos sujeitos ao estado anterior. Desta feita, entra em cena o viés compensatório da indenização do dano moral causado, o qual tem por escopo minimizar, na medida do possível, os efeitos físicos e psicológicos decorrentes do prejuízo sofrido.

 No que tange à função punitivo-pedagógica, deve-se salientar sobre seu papel de adequação social. Tendo em vista tal vertente, o emprego desse aspecto da responsabilidade civil deve ser particularizado para casos nos quais a sanção meramente compensatória não seja suficiente para um aceitável reequilíbrio das relações sociais e jurídicas afetadas e para a não reiteração de atos e omissões ilícitos. Nesse ponto, Carlos Alberto Bittar explana[3]:

 "O caráter reparatório impõe, ademais, como vimos realçando, a atribuição de valor que iniba o agente de novas investidas"26 .

Contudo, percebe-se que a aplicação do instituto buscando o caracterizar o aspecto punitivo-pedagógico, no que tange ao dano moral, não vem sendo aplicado, como ilustra os seguintes julgados da Justiça Federal:

“VOTO-EMENTA: SEGURO-DESEMPREGO. SAQUE DE PARCELAS MEDIANTE FRAUDE POR ERRO DA UNIÃO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DA UNIÃO PROVIDO. 1. Ação proposta visando o recebimento de parcelas de seguro-desemprego sacadas indevidamente por terceiros, bem como à obtenção de indenização por dano moral. O pedido foi julgado procedente. 2. Recurso da União alegando, em síntese, a inexistência de dano moral. 3. Ainda que tenha sido demonstrado que a suspensão do pagamento do seguro-desemprego ocorreu por força de um erro da União, a caracterização de dano moral exige ofensa anormal à personalidade, não comprovada pela parte autora. 3.1. Os benefícios garantidos ao trabalhador pela União, como o seguro-desemprego, fazem parte de um sistema complexo, que envolve milhões de pessoas, sujeito a erros em algumas ocasiões. No caso dos autos, o erro foi reconhecido e a dívida, paga. Sendo assim, muito embora a parte autora tenha sido forçada a procurar o Judiciário, não sofreu abalo extraordinário de ordem psicológica. 4. É certo que não cabe indenização por danos morais na hipótese de mero aborrecimento. Nesse particular, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é recorrente: Mero aborrecimento, dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral (4ª Turma, REsp 303396, j. 5/11/2002). 5. No mesmo sentido vem decidindo o TRF-2: PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONSTRUCARD. PAGAMENTO PRETÉRITO. FALTA DE INTERESSE. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADEDE. ART. 1.102c, § 2º, DO CPC. SÚMULA N.º 292 DO STJ. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENE PROVIDA. 1- Trata-se de apelação cível interposta pela CEF de sentença que extinguiu a ação monitória, por ela ajuizada, por absoluta falta de interesse processual, constatado que a ré havia efetuado o pagamento dos valores devidos, e deu parcial procedência à reconvenção, acolhendo pedido de indenização por danos morais.(…) 3- A jurisprudência dos tribunais, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que, para que se configure a ocorrência de danos morais e, consequentemente, o dever de indenizar, não é necessária a efetiva demonstração do prejuízo pela vítima, sendo suficiente que o fato caracterizado como danoso acarrete ao indivíduo um sentimento de humilhação, desonra ou constrangimento. 4- Na hipótese dos autos, não restou demonstrado aborrecimento intenso a ponto de caracterizar o efetivo reconhecimento do instituto do dano moral. Vale frisar que meros dissabores e aborrecimentos não são suficientes para caracterização do dano moral. 5- A cobrança, em juízo, de dívida que era já havia sido paga não tem o condão de evidenciar o pagamento de indenização a título de dano moral, não tendo causado humilhação, constrangimento ou desonra à reconvinte; ademais não houve inclusão de seu nome nos cadastros de inadimplentes. Assim sendo, neste ponto, reformo a sentença ora apelada no sentido de julgar improcedente o pedido de reconvenção. 6- Apelação conhecida e parcialmente provida (AC 201151010096731, Rel. Carmen Silvia Lima de Arruda, TRF2, j. 14/8/2013). 5. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da União, nos termos da fundamentação. 6. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/2001. 7. Registre-se. Intime-se. ACÓRDÃO: Visto, relatado e discutido este processo virtual, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região – Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Juiz Federal Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Dr. Leonardo Safi de Melo, Dr. David Rocha Lima de Magalhães e Silva e Dra. Nilce Cristina Petris de Paiva. São Paulo, 16 de novembro de 2016 (data do julgamento).” (3ª Turma Recursal de São Paulo, Recurso Inominado 00949868920074036301, Relator: Juiz Federal Leonardo Safi de Melo, publicação em e-DJF3 Judicial de 1º/12/2016.)

“VOTO-EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGURO-DESEMPREGO. UNIÃO FEDERAL. REQUISITOS. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES. AUTÔNOMO. RECOLHIMENTO. RENDA PRÓPRIA POSTERIOR À RESCISÃO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PARCIALMENTE REFORMADA. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE. 1. Trata-se de ação proposta para obter condenar o requerido ao pagamento das 04 (quatro) parcelas/meses de seguro de desemprego impagas, bem como indenização por dano moral. 2. Na sentença, os pedidos foram julgados improcedentes. 3. Constou da sentença que ficou demonstrado que a parte autora sofreu demissão sem justa causa em 04.12.2014 (fl. 20 arquivo 01 dos autos). Todavia, o Ministério do Trabalho e Emprego deferiu parcialmente o pedido de percepção do seguro-desemprego, liberando apenas duas parcelas do benefício em 10.03.2015 e 11.08.2015 (arquivo 21 dos autos), tendo em vista que a parte autora estaria auferindo renda própria. A parte autora alega que, embora tenha aberto uma microempresa individual em seu nome, que ficou vigente de 29.01.2015 a 10.04.2015, não teve renda, a partir desta. Ocorre que há nos autos comprovação da existência de recolhimentos efetuados como contribuinte individual, para fins da Lei Complementar nº 123/2006, no período de 01.02.2015 a 28.02.2015 (fls. 10/11 arquivo 19 dos autos). Dessa forma, reputo correto o pagamento de apenas 02 parcelas do seguro-desemprego pela parte ré, não havendo que se falar em pagamento de outras parcelas de seguro-desemprego e em indenização por danos morais. 4. No recurso, a parte autora requer a reforma da sentença para a condenação da União ao pagamento das parcelas faltantes do seguro-desemprego, alegando não haver prova de ter auferido renda, mas apenas ter recolhido contribuição previdenciária, que são coisas completamente diferentes, tanto assim que as instituições financeiras não aceitam comprovante de recolhimento previdenciário de contribuinte individual como comprovante de renda, que a prova de renda do microeemprendedor é feita por meio de Declaração Comprobatória de Percepção de Rendimentos (DECORE) ou de Declaração Original do Simples e que o recolhimento de contribuição individual não constitui hipótese legal de cancelamento ou suspensão do pagamento do seguro-desemprego, nos termos da Lei nº 7.998/90. 5. O recurso merece provimento parcial. 6. As alegações da parte recorrente relativas ao direito ao benefício de seguro-desemprego merecem acolhimento, pois comprovante de recolhimento de contribuição previdenciária não é prova de renda, mas da condição de segurado do Regime Geral de Previdência Social. Além disso, esse recolhimento não está previsto entre as hipóteses legais de cancelamento ou suspensão do pagamento do seguro-desemprego. 7. A jurisprudência não discrepa desse entendimento, verbis: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO-DESEMPREGO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À PERCEPÇÃO DE RENDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se de Apelação interposta pela UNIÃO e Reexame Necessário em face da sentença na qual o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para condenar as rés solidariamente ao pagamento de três parcelas mensais de seguro-desemprego, iniciando-se em agosto/2006, no valor de R$ 654,85 cada. 2. Segundo o art. 3º da Lei n. 7.998/90, terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove: I – ter recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data da dispensa; II – ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses; III – não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973; IV – não estar em gozo do auxílio-desemprego; e V – não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família. 3. A União suspendeu o pagamento das parcelas do seguro-desemprego alegando a ocorrência de percepção de renda própria, em razão de recolhimento à Previdência Social. 4. Ocorre que o recolhimento de contribuição previdenciária, ainda que na qualidade de contribuinte individual, por si só, não é suficiente para presumir que a autora possuía renda própria suficiente a sua manutenção e de sua família. 5. No ponto, é possível que o recolhimento da contribuição previdenciária por parte da autora tenha origem no próprio seguro-desemprego, efetuado com único intuito de manter sua qualidade de segurada, não significando, necessariamente, que a Apelada estava trabalhando. 6. A Lei nº 7.998/90 prevê, em seus artigos 7º e 8º, os casos em que o seguro-desemprego pode ser suspenso ou cancelado, não abarcando o caso de recolhimento voluntário de contribuição ao INSS. 7. Inexistindo nos autos qualquer documento ou prova de que a Apelada auferiu renda, situação que caracterizaria fato impeditivo à concessão do seguro-desemprego, faz-se necessário o pagamento das três parcelas remanescentes. 8. Verifica-se, portanto, a presença dos requisitos legais para o recebimento do seguro-desemprego. 9. Sentença mantida integralmente. 10. Apelo e Reexame Necessário improvidos. (grifei) (TRF da 1ª Região, Primeira Turma, Relator Emmanuel Mascena de Medeiros, Processo nº 2008.38.14.000978-9, Apelação Cível, decisão unânime de 16/03/2016, e-DJF1 de 7/4/2016). 8. Já no tocante ao direito de indenização por dano moral, o pedido não comporta provimento. O indeferimento do pagamento não constitui ofensa à honra ou reputação da parte recorrente, nem inflige a ela sofrimento psicológico superior ao de contrariedade cotidiana à qual todos somos eventualmente submetidos. Por isso, não cabe considerar demonstrada a ocorrência de dano moral, inexistindo dever de indenizar. 9. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para reformar em parte a sentença e condenar a União Federal ao pagamento das parcelas devidas do seguro-desemprego em favor da parte autora, referente ao vínculo empregatício descrito na inicial. 10. Os valores devidos deverão ser pagos, após o trânsito em julgado, com o desconto dos valores eventualmente pagos administrativamente e a incidência de juros de mora e demais acréscimos legais, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 134/2010 do CJF, consideradas as alterações subsequentes até a data da execução da sentença), e quitados via ofício requisitório de pequeno valor ou precatório, conforme art. 100 da Constituição Federal. 11. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por só haver previsão legal nesse sentido em relação ao recorrente vencido (art. 55 da Lei nº 9.099/95). ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos virtuais, em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de São Paulo, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Juiz Federal Sergio Henrique Bonachela, relator. Participaram do julgamento os Juízes Federais Fernando Moreira Gonçalves e Flavia de Toledo Cera. São Paulo, 21 de setembro de 2016”. (1ª Turma Recursal de São Paulo, Recurso Inominado 00482685320154036301, Relator: Juiz Federal Sergio Henrique Bonachela, publicação em e-DJF3 Judicial de 6/10/2016.) (grifo meu)

CONCLUSÃO

Portanto, o presente trabalho se torna importante no que diz respeito a reparação lato sensu do dano moral previdenciário, devendo esta ser manejada como um mecanismo jurídico de proteção mas precisamente aos segurados e dependentes do Regime Geral de Previdência Social em face dos atos e omissões do Instituto Nacional do Seguro Social. Assim, ainda que em fase incipiente, a atuação conjunta de ambas as funções, com a chancela do Judiciário, trará a efetividade dos estudos e da aplicação da responsabilidade civil do Estado em decorrência de sua conduta arbitrária e abusiva frente ao Segurado hipossuficiente.

Sendo assim neste trabalho procurou esclarecer, em alguns pontos, a aplicação do referido instituto para assim aplicar a devida justiça e também o que preconiza o texto legal.