Bárbara Virgínia Pinheiro do Carmo*
Vinicius Silva Lemos*
Resumo: O presente trabalho pretende analisar o princípio da fungibilidade aplicável aos recursos excepcionais, qual seja: o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial. Fazendo-se uma breve síntese sobre o conceito do instituto, os requisitos exigidos para a sua aplicação, bem como mencionar o objetivo dos recursos excepcionais que nada mais são do que resguardar norma constitucional e infraconstitucional cuja a finalidade é dar segurança jurídica por meio da uniformização da jurisprudência. O estudo se faz necessário para uma melhor compreensão sobre como ocorre o procedimento de aplicação da fungibilidade aos recursos excepcionais, haja vista os efeitos perante a sociedade e o ordenamento jurídico quando existir ofensa à Constituição ou à Lei Federal. Portanto, este artigo visa detalhar desde a significação do substantivo até o seu procedimento perante os tribunais superiores. A metodologia utilizada para a elaboração deste trabalho foram pesquisas bibliográfica através de livros e artigos publicados.
Palavras-chave: Fungibilidade. Procedimentalidade. Recurso Extraordinário. Recurso Especial. Superior Tribunal de Justiça. Supremo Tribunal Federal.
Abstract: The present work intends to analyze the fungibility principle applicable to exceptional resources, namely: the Extraordinary Resource and the Special Resource, making a brief synthesis about the concept of the institute, the requirements required for its application, as well as mentioning the objective of exceptional resources, which is nothing more than safeguarding a constitutional and infraconstitutional rule whose purpose is to provide legal certainty through the standardization of jurisprudence. The study is necessary for a better understanding of how the procedure for applying fungibility to exceptional resources occurs, given the effects on society and the legal system when there is an offense against the Constitution or the Federal Law. Therefore, this article aims to detail from the meaning of the noun to its procedure before the higher courts.
Keywords: Fungibility. Extraordinary Appeal. Special Resourt. Higher Court Justice. Federal Court of Justice.
Sumário: Introdução. 1. O princípio da fungibilidade. 2. A jurisdição excepcional para os Tribunais Superiores. 2.1. A defesa da norma como fundamento autorizante à recorribilidade excepcional. 2.2. O recurso especial como defesa da norma infraconstitucional. 2.3 O recurso extraordinário como defesa da Constituição Federal. 3. A ofensa reflexa à Constituição e o remédio impugnativo. 3.1. A duplicidade de normas: a mesma norma na CF e na Lei Federal. 3.2. A ofensa ao mesmo texto duplicado e qual o recurso cabível?. 3.3. A dúvida plausível e a incidência no CPC/73. 4. A possibilidade de fungibilidade entre os excepcionais por ofensa reflexa. 4.1. A necessidade de escolha e adequação. 4.2. A procedimentalidade da fungibilidade dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A fungibilidade entre os recursos excepcionais está devidamente expressa no Código de Processo Civil e tem por objetivo fazer com que o recorrente tenha acesso aos Tribunais Superiores, através da possibilidade de converter um recurso excepcional por outro, nos casos em que houver divergência de entendimentos pelo aplicador do direito sobre determinada norma, evitando assim, uma insegurança jurídica.
Nesse sentido, é feito uma breve análise de conceitos sobre a fungibilidade e sobre os recursos excepcionais para que assim haja uma melhor compreensão sobre como é realizado o procedimento nos tribunais para a aplicação do princípio da fungibilidade entre os excepcionais.
Por fim, o estudo é feito por meio de pesquisas bibliográficas cujas ferramentas são livros, artigos de periódicos, documentos eletrônicos e legislação específica.
1 O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
O sentido denotativo da palavra fungibilidade é substituição. Lemos define, “Fungibilidade significa troca, uma coisa por outra, substituição”. Portanto, a fungibilidade recursal é o meio pelo qual se substitui um recurso por outro.
Salienta-se que a fungibilidade não pode ser aplicada de modo desenfreado a qualquer recurso, haja vista que a lei exige expressamente que para um recurso ser substituído por outro, é necessário seguir alguns requisitos exigidos pela doutrina e jurisprudência.
Como já mencionado, o instituto jurídico da fungibilidade é aplicado quando preenchido os requisitos pré-estabelecidos, nesse sentido, é pertinente a colocação de Domingues, “através deste princípio admite-se que, havendo dúvida objetiva sobre o recurso a ser interposto e inexistência de erro grosseiro, um recurso interposto equivocadamente seja recebido como se próprio fosse”.
Assim sendo, a principal finalidade da fungibilidade é fazer com que o recorrente tenha o seu recurso analisado pelo julgador, ainda que equivocadamente interposto, por meio da conversão entre eles, como bem descrevem Carrenho e Gregui, “Por ele, é dada ao magistrado a possibilidade de receber, como se o correto fosse, um recurso diverso do cabível para impugnar determinada decisão, fundamentando tal ato no princípio da instrumentalidade das formas”.
Diferente do que ocorria no CPC/73, no qual a fungibilidade era aplicada de modo interpretativo, destarte, Lemos leciona, “Não havia, no CPC/73, uma expressão sobre a aceitação deste princípio, restando uma interpretação sobre a dúvida objetiva em si, abrindo essa possibilidade para a aplicabilidade da troca recursal. Ou seja, a doutrina, primeiramente, e, depois, a jurisprudência que permitiam essa visualização”.
Atualmente o CPC/15, em atendimento a alguns princípios processuais, prevê essa possibilidade, vale citar as considerações de Lemos, “Já no CPC/2015, existe a aplicação positivada do princípio da fungibilidade entre os recursos excepcionais, tanto na interposição do recurso especial na hipótese de transformá-lo em extraordinário, quanto na situação inversa”.
Por este motivo, quando se fala em fungibilidade entre os recursos extraordinário e especial, significa dizer que existe a possibilidade criada pelo Código de Processo Civil na conversão de um pelo outro, visto que, ambos os recursos têm por objetivo resguardar normas cuja natureza jurídica anda lado a lado, de modo que quando uma decisão contrariar normas idênticas, trazem uma certa dúvida sobre qual dos recursos mencionados interpor.
Além disso, a fungibilidade introduzida pelo CPC/15 veio para dirimir a jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores, bem como concretizar os princípios constitucionais e processuais civis da primazia do julgamento do mérito, da instrumentalidade das formas, da singularidade (unicidade), correspondência e adequação.
Para um melhor entendimento, a jurisprudência defensiva consiste em obstar a chegada de processos aos Tribunais Superiores, ferindo muitas das vezes garantias constitucionais, como o princípio do acesso à justiça. É válido mencionar parte das críticas feitas por Vaughn, “na criação de entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhe são dirigidos”.
Foi estabelecido como requisitos para a aplicação da fungibilidade entre recursos: a dúvida objetiva, inexistência de erro grosseiro e a interposição do recurso dentro do prazo recursal do que seria o recurso adequado.
O problema da questão é que esses requisitos, muitas das vezes, ainda que observados pelo recorrente, impedem os Tribunais Superiores de julgar determinado recurso por entenderem que os requisitos não foram atendidos.
É evidente que os próprios operadores do direito são os responsáveis pela demora em solucionar processos, burocratizando procedimentos simples, colocando óbices ao interpretar a lei e por consequência disso abarrotando o judiciário de processos.
2 A JURISDIÇÃO EXCEPCIONAL PARA OS TRIBUNAIS SUPERIORES
Inicialmente, antes de se falar em jurisdição excepcional, destaca-se que jurisdição comum (voluntária/contenciosa) é o poder que o Estado possui em, quando provocado, por meio de um juiz, dizer quem tem o direito e por fim aplicá-lo.
A Constituição Federal em seus arts. 102 e 105, III, “a” conferiu aos Tribunais Superiores a guarda e proteção das normas constitucionais e das normas infraconstitucionais. Isso quer dizer que, foi atribuído ao Supremo Tribunal Federal a guarda da norma constitucional e ao Superior Tribunal de Justiça a guarda da norma infraconstitucional.
Essa jurisdição excepcional conferida aos Tribunais Superiores se diferencia da jurisdição comum por ser a única contemplada exclusivamente pela Constituição Federal, outrossim, possui esse caráter de excepcionalidade por possuir propósitos diferentes de outros recursos. Da mesma forma, entende Maia:
“Nesse sentido, tem-se que o recurso especial – para o STJ e o extraordinário – para o STF – são considerados excepcionais por fugirem da órbita do processo ordinário/comum, ou seja, pelo fato de que possuem desígnios extraordinários, carecendo de uma defesa da lei federal ou de norma contida na Constituição.”
Ademais, de acordo com Mancuso, conforme citado por Lopes, “circunstância reveladora de que os recursos extraordinário e especial pertencem à classe dos “excepcionais” reside em que seus pressupostos não são dados pela lei processual, e sim pela Constituição Federal. […] Corolariamente, mais do que recursos, são meios de possibilitar ao STF o controle da constitucionalidade e ao STJ o controle da validade, inteireza positiva, autoridade e uniformidade do direito federal[…]”.
Em outras palavras, os requisitos de admissibilidade e pressupostos processuais estão todos contidos na Constituição Federal, o que difere dos demais recursos que seguem um rito comum descrito na legislação processual.
Outra finalidade incomum está em que os recursos excepcionais não discutem os fatos da demanda, mas meramente o direito. É o que se infere das Súmulas: 279 do STF – Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário e 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Segundo Lemos, “[…] a finalidade recursal dos recursos excepcionais é bipartida, almeja a defesa do direito e sua interpretação uniforme […]”.
Assim sendo, o propósito maior dos recursos excepcionais é dar segurança jurídica através da manutenção de um único entendimento sobre determinada norma, uniformizando a jurisprudência, para que assim o julgador de outras instâncias, ao aplicar a lei, não fuja do entendimento já pacificado pelos Tribunais Superiores.
2.1 A defesa da norma como fundamento autorizante à recorribilidade excepcional
O fundamento autorizante para a recorribilidade excepcional encontra-se positivado nos arts. 102, III, “a”, e 105, III, “a”, da Carta Magna na qual autoriza expressamente ao recorrente questionar perante os Tribunais Superiores, através dos recursos extraordinário e especial, conforme a matéria a ser impugnada, se determinada decisão está em conformidade com a lei.
É necessário destacar que a Constituição, além de conferir a jurisdição excepcional aos Tribunais Superiores, também possibilita ao recorrente impugnar acórdão que vá de encontro com o que está estabelecido na norma constitucional e na norma infraconstitucional.
Ocorre que, ainda que haja previsão expressa para que o recorrente impugne decisão contrária as leis em comento, não é de hoje que os Tribunais Superiores criam diversos mecanismos que limitam o acesso aos Tribunais Superiores.
Um exemplo disso, já mencionado, é a jurisprudência defensiva. Aliado a isso, a Emenda Constitucional 45 de 2004 que acrescentou o § 3º no art. 102 da CF, implementando para o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário a repercussão geral, ou seja, para que o recurso extraordinário seja aceito no Tribunal é necessário que o recorrente demonstre a repercussão geral da questão constitucional levantada.
Atualmente, apesar das tentativas dos Tribunais em não julgar os recursos excepcionais, o CPC/15 aderiu o princípio da fungibilidade como forma de concretizar os princípios do acesso à justiça, instrumentalidade das formas e da primazia do julgamento do mérito.
Destarte, não só a Constituição Federal autoriza a recorribilidade excepcional, mas também o Código de Processo Civil possibiliza e viabiliza ao recorrente que recorra de decisões que contrariem dispositivo constitucional ou federal.
2.2 O recurso especial como defesa da norma infraconstitucional
O recurso especial é o instrumento processual cujo objetivo tende impugnar decisão pronunciada por tribunais inferiores que contrariem dispositivo de lei federal. Dessa forma o recurso especial serve para instrumentalizar a defesa da norma infraconstitucional.
Segundo Lemos, “Os Tribunais Superiores têm a finalidade de proteção à segurança jurídica, pacificando a interpretação da lei (cada qual com a sua competência) e a aplicabilidade desta, no âmbito dos Tribunais de segundo grau”.
Quando interposto o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, órgão competente para julgar tal recurso, deve preservar determinada norma infraconstitucional interpretando-a adequadamente com o intuito de dar um único entendimento para a uniformização de sua jurisprudência.
Importante mencionar que o recurso especial não visa reanalisar as provas, tendo em vista a sua excepcionalidade seu único objetivo é impugnar decisão que fere Lei Federal. Ao examinar o recurso especial o STJ dará a devida interpretação sobre dispositivo infraconstitucional que deverá ser seguida pelos demais Tribunais e juízes.
Foi atribuído ao STJ a defesa da norma infraconstitucional através do julgamento de recurso especial, desta forma interpreta Crosara:
“Antes da promulgação da Constituição de 1988, o STF não funcionava como um legítimo tribunal constitucional, tendo em vista que as matérias de sua competência superavam os assuntos constitucionais. Sendo assim, quando da elaboração da Constituição vigente, no intuito de conferir um contorno de tribunal constitucional ao STF, bem como diante da necessidade de aliviar o número elevado de processos que o sobrecarregavam, comprometendo sua prestação jurisdicional, foi criado o STJ. Assim é que as matérias diversas dos assuntos tipicamente constitucionais, que antes integravam a competência do STF, foram conferidas ao STJ. Dentro dessa perspectiva, a jurisdição do STJ abrange os tribunais estaduais e federais, excluindo o Supremo e os demais tribunais superiores, que estão no âmbito da jurisdição do próprio STF. Pode-se dizer que ao STJ cabe a defesa da ordem jurídica federal, zelando pela uniformidade e pela adequação da aplicação da legislação federal.”
Portanto, o recurso especial é só o meio pelo qual faz com que o STJ exerça sua função de resguardar Lei Federal, senão vejamos o que Crosara ensina:
“Trata-se de recurso excepcional, assim como o é o recurso extraordinário de competência do STF. O objetivo de tal recurso é permitir ao STJ uniformizar o tratamento dado a questões federais, ressaltando a sua missão de defesa da ordem jurídica federal. Porém, somente será possível a utilização do recurso especial quando a decisão a ser impugnada tiver sido prolatada pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal e Territórios, excluindo as decisões dos juízos de primeira instância, bem como as proferidas pela turma recursal dos Juizados Especiais. Destaca-se que somente quando esgotados todos os recursos ordinários cabíveis é que poderá ser manejado o recurso especial, tendo em vista que a Constituição exige que as causas tenham sido decididas em única ou última instância pelos tribunais locais. Exibe-se, ainda, o requisito do prequestionamento, vale dizer, que se comprove a existência de análise da questão federal, objeto do recurso em tela, pelas instâncias precedentes. Esse requisito de admissibilidade exige que a questão federal tenha sido ventilada e decidida pelo juízo a quo. O requisito do prequestionamento, além de previsto em súmulas do STJ (Súmula n. 211), decorre do próprio texto constitucional, exige a interposição do recurso em face de “causas decididas”. Pode-se afirmar que o prequestionamento deriva do efeito devolutivo próprio do recurso especial.”
Além disso, vale reproduzir parte de texto da autora Crosara:
“Fica clara a função do recurso especial como mecanismo de uniformização da interpretação da legislação federal, tendo em vista que coube ao STJ o resguardo da ordem jurídica federal. Em razão disso, caberá recurso especial quando houver interpretações conflitantes para a mesma lei ou ato normativo federal por tribunais deferentes. Logo, se dentro de um mesmo tribunal houver divergência entre seus órgãos fracionários, no que tange à exegese de uma lei ou ato normativo federal, não será possível o manejo do recurso especial, uma vez que o texto constitucional exige tribunais deferentes.”
Dessa forma, conclui-se que o recurso especial exerce um papel importantíssimo na defesa da norma federal, sendo regulado pelo CPC/15 o que já dispõe a CF/88 sobre a interposição do recurso especial, além das determinações do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça sobre como proceder com a interposição do recurso especial para que assim seja realizado a devida defesa.
2.3 O recurso extraordinário como defesa da Constituição Federal
A Constituição Federal confere ao STF a defesa das normas constitucionais e um dos meios pelos quais se exerce essa defesa é através do julgamento de recursos extraordinários. Assim, peleciona Crosara: “O art. 102 traça as competências do STF, conferindo a este, em seu caput, a missão precípua de guarda da Constituição. Isso significa dizer que, no Brasil, o responsável pela proteção da Carta Constitucional, de maneira preponderante, é o STF”.
Por vezes, os tribunais inferiores têm prolatado decisões que ferem dispositivo constitucional, e para que o STF exerça a defesa da norma constitucional, necessário se faz que seja provocado mediante recurso extraordinário, um dos meios de controle difuso do Supremo. Mas não basta só ser provocado, deverá o recorrente demonstrar a repercussão geral da questão constitucional suscitada, é o que nos ensina Crosara:
“O recurso extraordinário é recurso excepcional, que permite ao Supremo realizar controle difuso, verificando no caso concreto o exame de validade de decisões que contrariam a Constituição … O recurso extraordinário é um mecanismo extremo que remete à apreciação da questão de inconstitucionalidade ao STF como última instância, só sendo admitido quando esgotados todos os recursos ordinariamente cabíveis para a situação. Trata-se de condição constitucional que impõe o esgotamento das vias ordinárias, não sendo possível por meio dele saltar instâncias. Assim determina o inciso III, ao dispor que as decisões que são objeto do recurso têm de ser prolatadas em única ou última instância, restando decidida a causa. Causa decidida é aquela julgada extinta, com ou sem julgamento de mérito, sem possibilidade de modificação nas instâncias inferiores. As questões suscitadas por meio do mencionado recurso são apenas de direito, girando em torno da violação do texto constitucional ou da lei federal, conforme se verifica pelas alíneas em seguida. Vale ressaltar, ainda, que a EC n. 45 acrescentou o § 3º ao art. 102, que, por sua vez, criou mais um requisito para o manejo do recurso extraordinário, qual seja, a repercussão geral.”
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Filho e Carvalho mencionam:
“Trata-se, contudo, de modificação substancial do próprio modelo de controle de constitucionalidade pela via difusa, porque a presença da repercussão geral resulta na distinção (ou na graduação) das questões constitucionais, que passam a ser, claro, questões constitucionais com e sem repercussão geral, limitando-se a atuação do STF apenas às questões constitucionais com repercussão geral. As demais questões constitucionais, isto é, questões sem repercussão geral, não mais serão apreciadas pelo STF, ao menos na via difusa do controle de constitucionalidade.”
Destarte, compete ao STF a defesa da Constituição Federal através do julgamento dos recursos extraordinários quando demonstrada a repercussão geral da questão constitucional.
3 A OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO E O REMÉDIO IMPUGNATIVO
Quando interposto o recurso extraordinário, este será analisado monocraticamente pelo relator do Supremo Tribunal Federal que verificará por meio do juízo de admissibilidade se foram preenchidos requisitos para sua interposição, nesse sentido, Câmara descreve:
“É preciso que a contrariedade à norma constitucional alegada pelo recorrente tenha sido direta. Em outros termos, é preciso que o recorrente alegue ter a decisão recorrida afrontado diretamente norma constitucional, sem que o exame da matéria dependa da apreciação de qualquer norma infraconstitucional.”
Desse modo, infere-se que quando o julgador, ao constatar que para examinar Recurso Extraordinário, tem de analisar Lei Federal, logo, determina que não se trata de ofensa direta à Constituição, mas sim ofensa reflexa, é o que se extrai do notável saber de Câmara:
“É muito frequente, porém, ver-se na prática a interposição de recurso extraordinário em casos em que a parte alega uma violação indireta ou reflexa à Constituição da República (isto é, uma violação a norma constitucional cuja análise depende do exame de normas infraconstitucionais). Pois neste caso, deve-se remeter o feito ao Superior Tribunal de Justiça, convertendo-se o recurso extraordinário em recurso especial (art. 1.033)“
Isto é, se não houver questão constitucional, que por consequência também não haverá repercussão geral, será configurada ofensa reflexa à Constituição. Crosara aponta:
“Será cabível o recurso extraordinário quando o julgado violar o texto constitucional, ou seja, quando houver afronta a um princípio ou regra contidos explicita ou implicitamente na Constituição vigente. Tal ofensa deriva tanto do não cumprimento de seus ditames quanto da prática de ato em desconformidade com suas disposições. Assim sendo, não será cabível o recurso extraordinário se a ofensa à norma constitucional for reflexa, ou seja, se a violação ocorrer em primeiro lugar a uma norma que complementa a Constituição e, em um segundo momento, ao texto constitucional, por exemplo. Só é possível falar em contrariedade do texto constitucional quando este contar, além da supremacia material, com a supremacia formal. A Constituição, escrita ou não, é a norma fundadora de um Estado, já que nela estão consignados sua organização, a forma de aquisição e o exercício do poder, o rol de direitos fundamentais, enfim, os preceitos básicos de conformação estatal. Em razão de sua importância, assume papel de destaque dentro de qualquer ordenamento jurídico, residindo aí sua supremacia material. No entanto, para que seja parâmetro de validade para as demais emanações do poder público, é preciso que ela possua supremacia formal, ou seja, deverá figurar no ápice da pirâmide normativa kelseniana. Mas não é qualquer Carta Constitucional que conta com tal hierarquia, para tanto é necessário que a Constituição de um Estado possua atributos que lhe garantam esse status. Tais qualidades são: primeiro, ser fruto de um poder absoluto, ilimitado, inicial e incondicionado, que é o poder constituinte originário; em segundo lugar, ser uma Constituição rígida, ou seja, que preveja mecanismo próprio e diferenciado para sua alteração, o que garante a sua intangibilidade em relação as demais espécies normativas que diferem do procedimento de modificação previsto. Nesses termos, tendo em vista que ao STF compete a proteção da Lei Constitucional brasileira, justifica-se a previsão da possibilidade de recursos para esta Corte Suprema quando uma decisão judicial violar as premissas máximas de tal norma. No caso em análise, o STF estará realizando o chamado controle difuso, via incidental e concreto, no qual não há uma declaração formal da inconstitucionalidade, por não constituir o mérito do processo.”
Desta maneira, se o relator entender que a ofensa à questão constitucional versada não passa de ofensa reflexa, poderá aplicar o princípio da fungibilidade, princípio este que serve como remédio impugnativo.
A solução nestes casos de ofensa reflexa a Constituição é a aplicação do princípio da fungibilidade entre os recursos excepcionais, em outros termos, a conversão do recurso extraordinário para o recurso especial, com a devida remessa para o STJ.
Não se pode deslembrar que para a aplicação da fungibilidade é indispensável a não ocorrência de erro grosseiro e a ocorrência de dúvida plausível. Não basta apenas a simples interposição do recurso, é essencial que o recorrente tenha tido dúvida razoável sobre qual recurso interpor.
3.1 A duplicidade de normas: a mesma norma na CF e na Lei Federal
Por vezes, o legislador com o intuito de assegurar determinado preceito constitucional, reproduz o mesmo dispositivo em lei infraconstitucional. E em decorrência disto, diversas decisões contrariam, ao mesmo tempo, a Constituição Federal e a Lei Federal. Lemos diz que “[… ocorre quando em uma mesma questão, ou, em um acórdão que somente tem uma matéria, nesta mesma, o Tribunal recorrido consegue, ao mesmo temo, infringir a lei federal e o texto constitucional]”.
O que acaba por ocasionar dúvidas no processo quanto a qual recurso interpor.
3.2 A ofensa ao mesmo texto duplicado e qual o recurso cabível?
Quando o teor do dispositivo constitucional é reproduzido por lei federal, ou melhor dizendo, por haver reiteração entre as normas constitucionais e infraconstitucionais, o acórdão recorrido acaba por ofender as duas normas. Por este motivo, ocorre dúvidas pelo recorrente sobre qual recurso utilizar, o que é perfeitamente plausível.
Nessas circunstâncias, o recorrente deve se atentar ao teor do acórdão para impugná-lo de modo correto, afirma Lemos:
“É necessário, portanto, uma análise pelo possível recorrente sobre o conteúdo do acórdão para realizar, corretamente, o enquadramento recursal, intentar o recurso especial, quando for o caso de ofensa a dispositivo de lei federal e suas vertentes ou, o recurso extraordinário, quando contiver matéria constitucional.”
Ocorre que, se o acórdão ofende duas normas com o mesmo teor, é o mesmo que dizer que apenas uma norma foi violada, a única diferença está em sua natureza jurídica, sendo uma de natureza constitucional e outra de natureza infraconstitucional, portanto, cabe ao recorrente identificar qual a natureza da norma violada e qual o recurso que se enquadra de forma mais adequada para o caso, pois de acordo com o princípio da singularidade ou também conhecido por unicidade, somente caberá um recurso para impugnar tal acórdão.
Se houver questão constitucional, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral para a interposição do recurso extraordinário, significa dizer que terá de evidenciar a relevância da causa para a sociedade, simples assim.
Ainda assim, é possível que mesmo que o recorrente tenha demonstrado a repercussão geral, quer dizer, tenha demonstrado o impacto social, jurídico, econômico ou político, possa ser que o STF não interprete desta maneira e chegue à conclusão que o acórdão impugnado trata-se apenas de ofensa reflexa à Constituição.
Se não houver repercussão geral, fica evidente que o recurso a ser interposto então é o recurso especial, portanto, deverá o recorrente adequar o recurso especial demonstrando a ofensa a lei federal.
3.3 A dúvida plausível e a incidência no CPC/73
O requisito mínimo para a aplicação da fungibilidade entre os recursos excepcionais é a dúvida plausível, e para uma melhor conceituação e exemplificação do que seja essa dúvida, vale a menção de parte do trecho do livro de Lemos:
“Dentre as hipóteses de cabimento de cada um dos recursos excepcionais, tem aquelas subjetivas, e, outras, objetivas. Não há como imaginar que um recurso especial que tentou impugnar um acórdão com declaração de inconstitucionalidade de uma norma federal – alínea B do art. 102, III – seria possível de fungibilidade. Em casos como esse, o equívoco deve ser encarado como erro grosseiro, já que se pode arguir dúvida plausível entre uma hipótese objetiva e outra subjetiva. Podemos entender, dessa maneira, que o normal será a fungibilidade entre as alíneas A de cada dispositivo – art. 102, III e 105, III – pelo fato de ambas, falarem sobre a contrariedade à norma, mesmo que em níveis diferentes, mas que possibilitam uma confusão entre elas. Não há como imaginar uma fungibilidade ser por essas hipóteses, por total falta de possibilidade de aproveitamento do recurso equivocadamente interposto.”
Diante disso, compreende-se que a dúvida objetiva possui sentido formal, isto é, o recorrente pode chegar a se confundir quanto a natureza jurídica da decisão a ser impugnada, e por este motivo, interpor o recurso que não seria o correto, contudo, por se tratar de uma dúvida objetiva não caracteriza erro grosseiro, portanto, aceito pelo julgador em obediência ao princípio da instrumentalidade das formas.
4 A POSSIBILIDADE DE FUNGIBILIDADE ENTRE OS EXCEPCIONAIS POR OFENSA REFLEXA
Ao verificar o conteúdo do acórdão impugnado, o relator do STF poderá entender que o recurso extraordinário interposto versa sobre ofensa reflexa à Constituição, e, portanto, como estabelecido pelo próprio CPC/15, deverá proceder, caso preenchido os requisitos, com a fungibilidade excepcional.
Isso quer dizer que é muito provável que o princípio da fungibilidade seja aplicado nos recursos em que seja reconhecido a ofensa reflexa à constituição, pois não há óbice para tanto. Entretanto, deverá ao menos ter o recorrente não cometido erro grosseiro na interposição do recurso extraordinário.
4.1 A necessidade de escolha e adequação
O recorrente, em termos gerais, ao interpor recurso, deverá observar a natureza jurídica da decisão proferida, para que dessa forma, o recurso a ser interposto esteja de acordo com os parâmetros de escolha e adequação exigidos por lei, tendo em vista os princípios norteadores do CPC/2015, como o da singularidade e correspondência. Dessa forma descreve Marçal:
“Dentre os requisitos de admissibilidade dos recursos, se encontra o cabimento, que consiste na possibilidade de recorrer e na escolha adequada do tipo recursal para impugnar determinado provimento decisório, que pode variar, por exemplo, com a natureza da decisão (agravo/apelação), com o órgão prolator (agravo de instrumento/agravo interno), com o fundamento recursal (embargos de declaração/recursos especial e extraordinário). Trata-se, portanto, de opções legislativas acerca da forma recursal adequada.”
O mesmo acontece com os recursos excepcionais, ao serem interpostos em face de acórdão que contrarie norma constitucional reiterada em norma infraconstitucional, deve ser realizado através de uma análise pormenorizada da decisão.
Para cada decisão existe um único recurso correspondente e adequado a ser interposto, inclusive nas decisões que consigam ir de encontro com a Constituição Federal e Lei Federal, consoante Lemos “Nessa hipótese de dupla ofensa ao mesmo ponto material interno do acórdão, somente caberá um dos recursos, com a necessidade de escolha sobre qual recorribilidade realizar”.
Logo, quando um acórdão consegue contrariar duas normas de natureza jurídica diversa, o recorrente deverá analisar a decisão para proceder com a escolha e adequação do recurso a ser interposto, como relata Lemos:
“No direito brasileiro, muitas normas têm o mesmo teor, tanto na Constituição Federal, quanto na lei federal, o que se pode chamar de normas sobrepostas, aquelas que têm o mesmo conteúdo no texto constitucional e em alguma norma infraconstitucional. O acórdão, nesse caso, ofende o mesmo texto legal, enquanto norma jurídica, somente esta norma que se replica em dois institutos legais ao mesmo tempo, com pesos diferentes na norma – uma na Constituição Federal, outra em lei federal. Logo, se há somente uma ofensa, só cabe um recurso e impõe ao recorrente a necessidade de escolha de qual dos excepcionais intentar.”
Conclui-se, portanto, que a escolha e a adequação são de extrema importância para que o recurso não seja negado.
4.2 A procedimentalidade da fungibilidade dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC
A procedimentalidade da fungibilidade recursal excepcional está prevista de forma clara no art. 1.032 e no art. 1.033 do CPC, isto é, em síntese, essa procedimentalidade ocorre quando o relator, ao realizar o juízo de admissibilidade, constatar o equívoco no cabimento do recurso excepcional interposto.
Para não inadmitir o recurso abruptamente, irá conferir se foram preenchidos os requisitos exigidos para a aplicação da fungibilidade excepcional, que são a dúvida plausível e a não ocorrência do erro grosseiro.
De acordo com Lemos (2020, p.539) “No entanto, para a aplicabilidade dessa fungibilidade, algumas regras devem ser seguidas, a primeira é a existência de dúvida plausível entre o cabimento de qual recurso excepcional e não um erro grosseiro”.
Há ainda um terceiro requisito para aplicação da fungibilidade recursal determinado pelo STJ, que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado. Desta forma, nota-se que para a aplicação da fungibilidade em qualquer recurso, é necessário que tenha sido preenchido os requisitos mencionados.
Após essa verificação, o relator irá abrir prazo para que o recorrente realize as modificações necessárias no recurso equivocadamente interposto pelo recurso adequado, e em decisão monocrática irá proceder com a troca de um recurso excepcional pelo outro remetendo os autos para o Tribunal Superior competente, conforme menciona Lemos (2020, p.540):
“Ultrapassada essa questão sobre a hipótese de cabimento do recurso excepcional, sendo que ambos os recursos são para os Tribunais Superiores, em caso de enquadramento equivocado, o recorrente tem a oportunidade do seu recurso ser reaproveitado, remetido para o órgão correto, não sendo declarado diretamente inadmissível.“
Nas hipóteses de aplicação da fungibilidade quando interposto o recurso especial, o relator abrirá o prazo de 15 dias úteis para que o recorrente faça as alterações a fim de converter o recurso especial em recurso extraordinário.
Em outras palavras, o recorrente irá adequar o recurso através da demonstração de repercussão geral da questão constitucional suscitada para que assim sejam os autos remetidos ao STF. Destarte Lemos instrui (2020, p.540):
“Na dicção do art. 1.032, quando o relator do STJ entender que não houve o enquadramento correto, em vez de questão federal, o correto seria a impugnação a uma matéria constitucional, há a possibilidade de aproveitamento de tal recurso, mesmo com a delimitação e fundamentação material equivocada, transformando-o em recurso extraordinário, com a devida remessa ao STF, para processamento e julgamento.”
Igualmente ocorre quando interposto o recurso extraordinário, se o relator do STF entender que a questão constitucional suscitada não passa de ofensa reflexa, abrirá o prazo de 15 dias úteis para que o recorrente faça a adequação do recurso especial e em seguida remeterá os autos ao STJ. Ensina Lemos (2020, p.540):
“Da mesma forma ocorre o inverso, quando o relator do STF, ao receber o recurso extraordinário, verificar que a matéria ali exposta é uma questão federal, somente com um reflexo constitucional, pode, da mesma maneira, aproveitar a existência recursal, para transformá-lo em recurso especial, com a devida remessa ao STJ, conforme disposto no art. 1.033.”
Vale mencionar o Dever de Prevenção na esfera dos recursos excepcionais estipulado no art. 1.029, § 3º do CPC, no qual, em termos gerais, significa que se durante o processo ocorrer vícios dos quais possam ser corrigidos, o julgador tem o dever de avisar as partes para que realizem a devida correção.
Isso ocorre em decorrência do princípio da instrumentalidade das formas e ao princípio do julgamento do mérito.
CONCLUSÃO
Conclui-se, portanto, que o princípio da fungibilidade é de extrema importância para o pleno acesso ao judiciário, principalmente no que concerne a interposição dos recursos excepcionais, haja vista que a Constituição Federal consagra o princípio do acesso à justiça, primazia do julgamento de mérito e o CPC consagra o princípio da instrumentalidade das formas.
A finalidade precípua da fungibilidade é exatamente possibilitar ao recorrente uma análise do seu recurso excepcional, o que não era possível antes da vigência do atual CPC.
Destarte, percebe-se que o legislador foi preciso ao pontuar a fungibilidade entre os recursos excepcionais, de modo que o recorrente pudesse ter uma resposta do jurisdicionado, considerando ainda as várias jurisprudências defensivas.
REFERÊNCIAS
CARRENHO, Fernanda Augusta Hernandes e GREGUI, Pedro Antônio Martins. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal no Código de Processo Civil de 2015. Toledo Prudente Centro Universitário – Encontro de Iniciação Científica, 2018
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro / Alexandre Freitas Câmara. – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2017. ISBN 978-85-970-0993-41. Processo civil 2. Processo civil – Brasil I. Título.
CROSARA, Daniela de Melo. Constituição Federal interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Adriana Zawada Melo … [et. Al.]; organização Costa Machado; coordenação Anna Candida da Cunha Ferraz. – 11. ed. – Barueri [SP]: Manole, 2020. P. 672.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal / Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha — 13. ed. refornn. — Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.v. 3.
DELLAGNEZZE, René. A jurisdição, o controle difuso, o controle concentrado da constituição federal do Brasil e a questão fática nos recursos excepcionais para STF e o STJ. Âmbito Jurídico, ano 2017. Disponível em https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/a-jurisdicao-o-controle-difuso-o-controle-concentrado-da-constituicao-federal-do-brasil-e-a-questao-fatica-nos-recursos-excepcionais-para-stf-e-o-stj/#:~:text=Em%20face%20da%20Jurisdi%C3%A7%C3%A3o%2C%20destaca,o%20Superior%20Tribunal%20de%20Justi%C3%A7a.
DOMINGUES, Diego Sígoli. Recurso extraordinário e violação indireta e reflexa a Constituição Federal, ano 2014. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/recurso-extraordinario-e-violacao-indireta-e-reflexa-a-constituicao-federal/.
FILHO, Carlos Victor Muzzi e CARVALHO, Luisa Mendonça Albergaria. A falta de questão ou a falta de repercussão: exame do art. 324, § 2º do RISTF, ante os arts. 1.032 e 1.033 do CPC/2015, Meritum, Belo Horizonte, 2017.
LEMOS, Vinicius Silva. Recursos e processos nos tribunais/Vinicius Silva Lemos – 4. ed. Ver., atual. E ampl. – Salvador: Editora JusPodvim, 2020. 1120 p.
LOPES, Silvane Boschini. O juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3183, 19 mar. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21312. Acesso em: 12 abr. 2021.
MAIA, Giovane de Souza. Fungibilidade dos recursos excepcionais no novo CPC. Revista da Escola Superior da Advocacia de Rondônia – ESA/RO. Editora Fórum. Rondônia, 2020.
MARÇAL, Felipe Barreto. Levando a fungibilidade a sério: Pelo fim da “dúvida objetiva”, do “erro grosseiro” e da “má-fé” como requisitos para aplicação da fungibilidade e por sua integração com o CPC/15. Revista do Tribunais. Editora Thomson Reuters, 2015.
NUNES, Dierle; PIRES, Michel Hernane Noronha. A conexão normativa entre os recursos extraordinários dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC-2015 e sua importância no campo tributário. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo; SOUZA, Antonio. Novo CPC e o Processo Tributário. São Paulo: Editora Foco Fiscal, 2015. http://goo.gl/CasvbC.
VAUGHN, Gustavo Fávero. Contra a jurisprudência defensiva. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, mai. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-08/gustavo-favero-vaughn-jurisprudencia-defensiva.
[1] * Data de Conclusão do Curso de Direito: 21 de dezembro de 2021. E-mail: [email protected]. Artigo apresentado à Faculdade Interamericana de Porto Velho-UNIRON, como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Porto Velho, 2021.
[2] ** Prof. Orientador. Doutor em Processo Civil. Advogado especialista no Estado de Rondônia. Professor no curso de Direito na Faculdade Interamericana de Porto Velho-UNIRON. E-mail: [email protected].
[3] LEMOS, Vinicius Silva. Recursos e processos nos tribunais. 4ª edição. Salvador. Editora JusPodivm, 2020. p. 93.
[4] DOMINGUES, Diego Sígoli. Recurso Extraordinário e violação indireta e reflexa a Constituição Federal. 2014. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/recurso-extraordinario-e-violacao-indireta-e-reflexa-a-constituicao-federal/. Acesso em: 27 mai. 2021.
[5] CARRENHO, Fernanda Augusta Hernandes e GREGUI, Pedro Antônio Martins. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal no Código de Processo Civil de 2015. Toledo Prudente Centro Universitário – Encontro de Iniciação Científica, 2018.
[6] LEMOS, Ibid., 2020, p. 94.
[7] LEMOS, Ibid., 2020, p. 539.
[8] VAUGHN, Gustavo Fávero. Contra a jurisprudência defensiva, 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-08/gustavo-favero-vaughn-jurisprudencia-defensiva.
[9] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[10] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
[11] MAIA, Giovane de Souza. Fungibilidade dos recursos excepcionais no novo CPC. Rondônia. Revista da Escola Superior da Advocacia de Rondônia – ESA/RO. Editora Fórum, 2020.
[12] LOPES, Silvane Boschini. O juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais, 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21312/o-juizo-de-admissibilidade-dos-recursos-excepcionais#:~:text=%5B…%5D%20Corolariamente%2C,e%20uniformidade%20do%20direito%20federal.&text=Nestes%2C%20temos%20as%20a%C3%A7%C3%B5es%20de,rescis%C3%B3ria%3B%20naqueles%2C%20os%20recursos.
[13] LEMOS, Ibid., 2020. p. 479.
[14] O recurso especial é um remédio constitucional, com existência no art. 105, III desse teto legal, que visa impugnar acórdãos, proferidos em única ou última instância, no caso, em Tribunais inferiores, sejam os de Justiça Estadual ou Federal, com o propósito de salvaguarda e pacificação de interpretação sobre as normas federais, aquelas infraconstitucionais.
[15] LEMOS, Ibid., 2020. p. 482.
[16] CROSARA, 2020, p. 671.
[17] CROSARA, 2020, p. 679.
[18] Ibid., p. 680.
[19] Ibis., p. 618/619.
[20] Crosara, 2020, p. 633.
[21] FILHO, Carlos Victor Muzzi e CARVALHO, Luisa Mendonça Albergaria. A Falta de Questão ou a Falta de Repercussão, 2017, p. 2.
[22] CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro, 2016, p. 467.
[23] CÂMARA, Ibid., p. 467.
[24] Crosara, 2020, p. 633/634.
[25] LEMOS, 2020, p. 537.
[26] LEMOS, 2020, p. 537.
[27] LEMOS, 2020, p. 539.
[28] MARÇAL, Felipe Barreto. Levando a fungibilidade a sério: Pelo fim da “dúvida objetiva”, do “erro grosseiro” e da “má-fé” como requisitos para aplicação da fungibilidade e por sua integração com o CPC/15. Revista do Tribunais, 2015.
[29] LEMOS, Ibid., 2020, p. 537.
[30] LEMOS, Ibid., 2020, p. 537
[31] LEMOS, 2020, p. 540.
[32] Ibid., p. 540.
[33] Ibid., p. 540.
[34] LEMOS, 2020, p. 540.
[35] Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.
