Análise comparativa das provas técnicas e de aspectos médico-legais à luz do novo Código de Processo Civil

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Resumo: Os diversos problemas decorrentes da aferição de provas técnicas e médico-legais provenientes de outras Ciências, ou até mesmo de outros ramos do Direito, necessitam de um corte epistemológico na processualística cível e criminal. Assim, a abordagem da questão das provas não pode mais se sujeitar à teoria da livre convicção da autoridade administrativa ou judicial. Nessa linha, o novo CPC brasileiro avançou e se afasta dos silopsismos que açodavam os conflitos e que desvalorizavam a Justiça.

Palavras-chave: Valoração das provas técnicas e médico-legais, processo civil.

INTRODUÇÃO:

O desenvolvimento tecnológico e o cientificismo, físico e social, hoje já permitiriam indicar algumas saídas para a solução das graves problemáticas relativas às questões das provas técnicas e médico-legais surgidas na processualística civil.

Nesta pesquisa, demarca-se, todavia, a derrocada da teoria da livre convicção das provas que não se coaduna com o dever de um Estado-Juiz de produzir decisões íntegras e coerentes com a verdade transdisciplinar. Isto porque o atual codex de processo civil admite, assim, os ativismos e julgamentos eivados de subjetivismos.

Com um outro eixo normativo, o artigo reflete sobre o uso dos mecanismos probatórios pericial do novo Código de Processo Civil brasileiro que, dada à amplitude do seu significado e nesta vertente, pode concretizar o desejo de uma Justiça de feição mais humanística, tendo como corolário o princípio da certeza e da segurança jurídicas.

Partindo de elementos descritivos, indutivos, dedutivos e comparativos, a bibliografia consultada aponta a revolução no valor da prova pericial para a redução dos conflitos. O novo paradigma da sistemática adjetiva civilista deveria, então, ser aproveitado e transportado para os outros ramos das Ciências Jurídicas.

1. Definição objetiva de prova técnica e aspectos médico-legais no Direito:

Na conceituação objetiva de prova técnica e dos aspectos médico-legais, no âmbito das Ciências Jurídicas, as legislações especializadas e os sistemas jurídicos tradicionais os definem como elementos usados para esclarecer fatos complexos, configurados fora do domínio do julgador. Daí WAMBIER (2000, p. 527) tomar a perícia como: “o meio de prova destinado a esclarecer o juiz sobre circunstâncias relativas aos fatos conflituosos, que envolvem conhecimentos técnico ou científicos.”

Em uma acepção mais ampla, a prova técnica envolve e enfatiza os pontos naturais da biodiversidade que serão objeto da valoração jurídica da realidade, em cujo núcleo repousa, outrossim, o estudo de conhecimentos médico-legais, por excelência.

Neste contexto, em que pese a qualificação dos exames e dos trabalhos dos peritos (DINAMARCO, 2003), muitas vezes, a decisão do litígio escapa ou se desvia do que está adstrito ao opinativo desses profissionais, posto que, em nossa processualística, civil ou criminal, vigora o princípio judicial do livre convencimento das provas.

Mesmo após o notável avanço das ciências e das tecnologias, regida pelo entendimento segundo o qual o magistrado não está obrigado a julgar de acordo com o esclarecimento pericial, o exposto no art. 436 do nosso Código de Processo Civil (CPC) preconiza, então, na prática, que decisões judiciais devem ser maturadas seguindo as premissas persuasivas da preferência ou da consciência pessoal do julgador.

Com a teoria da livre apreciação das provas pelo Estado-Juiz, ou da livre persuasão racional, a sistemática adotada pelo CPC, em seu artigo 420, compreende hoje exames, vistorias e avaliação, com objetivos específicos probatórios. Este códex, em vias de ser substituído, prevê que a perícia recaia, pois, sobre a análise de documentos, bens, objetos e pessoas. As decisões judiciais, contudo, podem deixar de considerar a qualificação da informação técnico-científica produzida pelo expert.

As perícias, que podem ser classificadas como judicial, extrajudicial e informal, requeridas no processo pela parte ou decretada de ofício pelo juiz, correspondem a procedimentos tendentes a demonstrar à verdade de fatos, notadamente dos complexos, e se afeiçoam através da emissão de uma prova documental, de natureza idônea e imparcial, ora catalogadas como laudos ou em forma de pareceres técnicos.

Como envolvem dados físicos e humanos especializados, o que se espera é que as perícias – e, assim, as decisões das autoridades estatais -, não se afastem do domínio e da fidedignidade de sentido científico integral do processo (BRANCO, 2014).

2. Breve análise da prova pericial à luz do CPC brasileiro:

De regra, a perícia serve para auxiliar o poder de convencimento do juiz em face do resultado do visum et repertum dos peritos e dos assistentes técnicos sobre uma dada matéria controvertida, ou cujo conhecimento, por ser demais específico, escapa do crivo da compreensão técnica do próprio julgador. Entrementes, a sistemática da livre valoração das provas inserta hoje no CPC, ainda assim, faz com que muitas demandas judiciais sejam decididas sem a prevalência da informação emitida pela expertise.

Mesmo com a redação dada ao art. 138 e art. 421 do CPC, que fixa as responsabilidades do perito judicial, permissiva, inclusive, da arguição de sua parcialidade nas hipóteses de abusos ou de deslizes pessoais, a priori, as conclusões de laudos idôneos e sem vícios trazem elementos sérios, válidos e reais para o desenlace de causas tecnicamente complexas, garantindo-se, assim, a credibilidade judicial.

Como a disciplina da perícia gravita no curso do processo, à vista dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios inerentes, ex vi do art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal (CF), a prova pericial ganhou em robustez, sendo aplicável, a propósito, no procedimento sumário, a teor do art. 276 do deste CPC, com a possibilidade até mesmo de formulação de quesitos e indicações de assistentes técnicos.

Podendo ser solicitado na inicial, na contestação, ou mesmo determinado de ofício (arts. 130, 185, 277, § 5º, e 421, § 1º, do CPC), o exame pericial é de largo uso no processo civil (e também em outros juízos), apresentando uma variada tipologia e nomenclatura, englobante de vários nichos do conhecimento humano técnico-científico.

Neste ponto, a perícia serve para desvendar ou descrever a verdade real de fatos e, na processualística civil, merece destaque para as soluções probatórias, como, por exemplo, para determinar a paternidade através da análise de DNA, relativizando o instituto jurídico da coisa julgada. Coaduna-se ainda e é de grande valia na ação rescisória, sob o fundamento do art. 485, VII, ao prescrever esta alternativa diante da “obtenção de documento novo, cuja existência o autor ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável.” 

Sem embargo disso, na esteira do entendimento de que o juiz não está obrigado a julgar em conformidade com o laudo pericial ou com o exame técnico, a interpretação dos arts. 125, 131, 145 e 436, do CPC, verbi gratia, conduz ao absurdo de afastamento da prova técnica por mera arbitrariedade (ou mesmo arbítrio) judicial, ignorando-se, assim, o valor técnico-científico absoluto dado a alguns fatos e provas.

O atual art. 420 da lei adjetiva civil, por sua vez, embora aceite a prova pericial por arbitragem (art. 30 e segus. da Lei n° 9.307/96 e arts. 145 a 147 do CPC), agasalha, nesta linha, a possibilidade de rejeição do pedido de perícia a critério do juiz.

A tese de ascendência judicial sobre o tecnicismo da prova documental se encontra escudada, igualmente, no Superior Tribunal de Justiça (REsp n° 539209/RS, Relatora Min. Eliana Calmon, 2ª. Turma, j. em 14/06/05) e em outros Tribunais do país, apesar do que, contraditoriamente, a lei pressupõe ser o perito um agente de extrema confiança do julgador (arts. 424, inciso II e 331, § 2º, do CPC).

Desta feita, mesmo com o reconhecimento do valor e a clarividência dos trabalhos periciais em juízo, esses dispositivos do CPC não têm garantido a simplicidade e a desburocratização das decisões judiciais nos casos concretos em que se recomenda o respeito também aos princípios da verdade e da economia processual. Se um julgamento despreza o empenho e a imparcialidade dos dados produzidos pelo perito, para, em seu lugar, proferir juízos próprios, a solução se torna periclitante.

Assim sendo, muitos desenlaces judiciais são editados à míngua de lastro ou consciência científica, ou seja, resolvidos à base de subjetivismos. A faculdade ampla e irrestrita de valoração judicial das provas, que rejeita a aplicação de conhecimentos técnico-científicos, confronta, pois, com enunciados de natureza objetiva.

Nestas circunstâncias, o código atual oportuniza acentuada prepotência e o pessoalismo na figura do magistrado quanto ao dever de aferição das provas. Inexistem amarras à valoração técnico-científica da perícia, ainda que o juiz seja carente de um conhecimento que exija formação específica e profissional para tanto.

Sob esta égide, a análise de uma prova pericial, com finalidade processual certa (art 130, do CPC), ainda é inteiramente livre, in thesis, desapegada do conteúdo descrito em um laudo pericial. Isto, na prática, consuma uma liberalidade perigosa ensejada pelo legislador que, ao assim dispor, desdenha ou torna inútil o papel do perito, e a verdade traduzida na prova técnica é desqualificada de cientificismo processual.

Deste modo, mesmo nas hipóteses em que ocorra divergência entre o perito e os assistentes técnicos das partes, a ampla liberdade de decidir do magistrado se sobrepuja ao valor da perícia, propiciando a esterilização de um importante meio de prova cogente que deixa de ser acatado sob o pretexto da independência e da autonomia do juiz, em total desajuste e crassa incompatibilidade com a realidade e com a ciência.

O moribundo CPC brasileiro, que vai perder sua eficácia em março de 2016, tolera, pois, o desacerto de decisões judiciais sem os cientificismos da prova pericial.

3. A problemática epistemológica do princípio do livre convencimento judicial:

A formação do convencimento do juiz, ou seja, a regra do livre arbítrio na valoração do material probatório, capitulada nos arts. 131 e 436 do diploma adjetivo civil revogando, projeta-se no poder quase que absoluto e até tirânico que se dá ao juiz para resolver uma lide, em detrimento de laudos técnico-periciais, podendo ele, para tanto, valer-se de outros elementos de outros meios de prova existentes nos autos.

Ponderando-se essa cartilha ideológica judiciária, que é passível de disparidades factuais até mesmo diante de preceitos científicos inexpugnáveis, a preponderância do sistema do peritus peritorum laborado pelo digesto civil em pauta concede a prerrogativa da construção de monstros jurídicos, prefabricados pelo combustível da convicção própria e pessoal da autoridade julgadora; em prejuízo a todo um rigor de um contexto técnico-científico previsto no garantismo legal democrático.

É evidente que, neste ponto, no Poder Público, nem o juiz nem os tribunais podem decidir de forma solipsística, embora, historicamente, os Códigos Processuais anteriores também abriam a brecha para os excessos do livre convencimento e apreciação judicial. O acerto do corte epistemológico de que não é mais possível, em pleno século XXI, continuar transferindo a resolução dos casos complexos em favor de jugos subjetivos eleva, pois, a função dos juízes e tribunais.

Placitada esta semente, se o livre convencimento judicial se justifica em face da necessidade de superação da prova tarifada, ao mesmo tempo e de modo paradoxal, é incompreensível que um sistema de exagerada liberdade de apreciação e de juízos apodíticos do julgador abrace decisões desprovidas de qualquer coerência técnica, científica, ou mesmo sem a devida representação lógica-legal com a verdade dos fatos.

Neste caso, a teoria da argumentação da persuasão racional priva o destinatário da norma de conhecer e experimentar os paradigmas jusfilosóficos de certeza e de segurança que hão de nortear toda a atividade jurídica, sobretudo a de índole judicante (STRECK, 2010, p.20; e TEIXEIRA, 2012, pp. 37-58).

É de se ver, pois, que a problemática epistemológica do princípio do livre convencimento judicial, frente ao atual sistema probatório legal, sem transformar ou substituir o poder decisório do juiz pelo perito, não colocou, todavia, a prova técnico-científica no lugar que esta deveria ocupar, não sendo razoável supor que a supervalorização pessoal da convicção do magistrado se sobreponha ao Direito em si. Urge, por conseguinte, a inserção da prova pericial em um patamar mais alteroso.

4. A racionalidade factual e a logística técnico-científica do Direito Processual:

As dissensões de interesses e conflitos expostos nas ações judiciais quase sempre tocam um panorama de fatos físicos, humanos e naturais, de ordem biológica, técnica ou psicológica, que não podem ser ponderados sob um regime de invenções.

Daí que o decantado decisionismo discricionário dos juízes, por décadas defendido nos tribunais, já necessitava de um freio contra os impactos dos nefastos efeitos e danos causados aos jurisdicionados, na medida em que a noção de responsabilidade judicial goza de um esquema de proteção jurídica, em parte, avesso às políticas de racionalidade factual e da logística técnico-científica (TRENTO, 2011).

Na verdade, a higidez dos direitos e deveres depende da existência prévia de instrumentos que assegurem o exercício destes postulados pela via processual. A figura retórica do juiz-julgador há de ceder lugar, então, a um cientificismo jurídico, de viés dworkiano, em contraste a uma doutrina mais formalista dos direitos processuais.

O desenvolvimento sustentável do Direito, que tem na prestação do serviço jurisdicional a excelência de seu ato de expressão e de orientação da Justiça, não combina com as características de um sistema judicial meramente psicológico para decidir a vida e os destinos dos indivíduos, exigindo, ao invés, a integração harmônica de ferramentas que o dotem de uma compreensão político-jurídica justa e aceitável.

Neste sentido, ad exemplum, quando se agitam questões relacionadas à segurança e à saúde, não se pode crer, sobretudo após o extraordinário avanço dos meios técnico-científicos, que o Direito concentre unicamente nas mãos – e na consciência – dos juízes a decisão sobre as leis da biofísica e de matérias quejandas.

Nas temáticas existenciais, como um todo, é inadmissível que ainda hoje prevaleça a supremacia da ciência judicial sobre as questões físico-naturais e todos os seus consectários. A operacionalização dos direitos materiais pelos dutos processuais não pode ser um terreno propício para calçar dúvidas ou injustiças, e sim meios para que descobertas sejam decifradas, de modo profissional, pelas ciências especializadas.

Nas hipóteses de responsabilização jurídica civil, resultante das práticas de violência, lesões, assédios e atos ilícitos afins, é descabido, pois, imaginar que a simples vontade pessoal do julgador consubstancie um caos egológico que põe por terra todas as lutas legalistas do Direito. A discricionariedade judicial não pode tornar os fatos determináveis ou indetermináveis contra os humanismos racionais (STRECK, 2011).

O processo deve ser um instrumento facilitador da convivência harmônica das pessoas, e não um motivador de reações nocivas e contrárias ao cientificismo social.

De fato, a cultura imediatista – ou midiática – acabou convertendo alguns juízes em autoridades munidas de superpoderes, capazes de, em um passe de mágica e através de sua caneta, decidir sobre a propriedade de bens e pessoas. A ausência de um parâmetro construtivo de legalidade em matéria de prova virou puro ativismo judicial.

A falta de bom senso e os achismos dos magistrados, para definir assuntos da vida corriqueira ou das relações coletivas, por intermédio dos processos, por conseguinte, favoreceu o cometimento de amargos desvios e abusos que, com maior frequência, arrebentam os mais fracos, na contramão do espírito científico e humanista que há de governar toda uma sociedade que se propõe a ser justa e civilizada.

Os perversos desdobramentos do invencionismo judicial, além de abarcarem máculas legais e humanas, atacam, então, não só a estabilidade jurídica, mas também esmaecem a saúde e a expectativa de progresso das pessoas e do seio estatal.

As consequências orgânicas e os severos malefícios com a exploração do deciosinismo dos magistrados parecem ter moldurado uma espécie de ditadura judiciária em que as musculaturas gnosiológicas das outras ciências soam estéreis para vencer os caprichos do psiquê das mentes de juízes adeptos ao toguismo jurídico.

No plano da ordenação e da eficácia das Ciências Jurídicas, a conformidade com os preceitos legais há, pois, de ser o primeiro esteio para o enfrentamento das conflituosidades interparticulares, esperando-se que o fundamentalismo, via processos, zele pela concretude de direitos. Logo, as decisões judiciais devem ser fiscalizadas e controladas atendo-se aos ditames da Constituição (FERRAJOLI, 2012, p. 51) para que, o judicialismo, material e processual, não viceje práticas odiosas às vivências sociais, redundando na descodificação dos substratos de paz e das aspirações humanas.

Os arroubos pessoais dos juízes não podem, pois, sobrepujar, os conceitos elementares sobre direitos já cientificizados, tais como a vida, a segurança e a saúde, desvirtuando os fins a que se devota o processo como agente congregador da Justiça.

Destarte, as manifestações idiossincráticas e a falta de fundamento de políticas judiciárias deterioram as condições humanas e relacionais a que o próprio processo se reserva a fazer, para as múltiplas situações e complexos fatores que aportam na litigiosidade. A inaptidão técnico-científica não pode, assim, disseminar os males das incertezas e insculpir inseguranças que culminem com a materialização de injustiças e com a frustração dos projetos de plena realização social e existencial. 

5. Uma análise concreta das provas técnicas e médico-legais em processo:

A despeito de ingentes esforços aliciados pela corrente que advoga a junção do Direito ao cientificismo, a inexistência dos chamados canais de dialogação técnica do judicialismo continuam a gerar patologias funcionais no Estado, envenenando o Direito Constitucional contemporâneo (ZAGREBELSKY, 1999, pp. 21-45).

Com a insistência de retrocessos doutrinários, que expõem o absolutismo dos juízes frente aos julgamentos dos direitos essenciais das pessoas, em especial quanto à vida, à saúde e às questões patrimoniais, as correções científicas, de certa forma, ainda demoraram a ser absorvidas e empregadas no juridicismo nacional. A resistência contra a aplicação de enfoques técnicos e de dimensionamentos ofertados pela transdisciplinaridade científica atravanca e atabalhoa a resolução de fatos concretos.

A solidez do sistema de persuasão racional, que hipervaloriza a opinião pessoal do magistrado em matéria probatória pode proporcionar a existência de decisões mórbidas enquanto desprovidas das verdades universais do tecnicismo científico, desqualificando a vida das pessoas e os próprios institutos do Direito. Uma vez afetada, a noção de justiça, por óbvio, busca seu reequilíbrio ético na epistemologia jurídica.

No campo ilustrativo, tome-se o caso, por instância, de avaliação de uma perícia técnica e médica levado a cabo por especialistas para detecção de uma doença comum hospedada em algumas categorias de pessoas, como as Lesões por Esforço Repetitivo (LER) e os Distúrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho (DORT). Esquadrinhada em métodos de inspeção, exames que exsurgem de pesquisas internacionais e estudos específicos na área da Medicina, a indicação da dita enfermidade e do problema provém da análise e identificação de um objeto de saúde.

Entrementes, de acordo com o sistema contemplado no atual código de processo civil, é perfeitamente possível que o diagnóstico de uma patologia deste porte seja desconsiderado por simples presunção ou convencimento pessoal do juiz; o que significa dizer que, em um processo estatal oficial, toda esta gama de informações científicas e profissionais pode deixar de ser valorada sem a análise dos componentes científicos destas doenças. A atividade do Estado-juiz aqui, então, de maneira ilógica e desacertada, interferiria, enfim, de forma negativamente significativa, na qualidade do serviço jurisdicional e na apuração dos danos que o governado intentasse recompor. A decantada teoria da livre persuasão racional, neste caso em tela, homenagearia, pois, uma incompreensível distorção de fatos já esclarecidos e comprovados por experts.

Na realidade, mesmo sendo a LER/DORT uma síndrome caracterizada pela ocorrência de vários sintomas concomitantes ou não – tais como dor, parestesia, sensação de peso, fadiga; tendo aparecimento insidioso; sacrificando os membros superiores e, com menor frequência, os inferiores, o nosso sistema processual,  civil e penal, permite que o magistrado, ao julgar uma causa com este objeto, despreze os aspectos epidemiológicos e jurídicos que envolvem esta enfermidade, e, assim, sem qualquer abordagem multidisciplinar ou setorial desta importante doença, decida de acordo com sua consciência, à margem dos exames clínicos e de dados especializados.  

Os achismos judiciais, em quadras dessa magnitude, com flagrante descompasso aos protocolos destas doenças ou alterações da saúde, cientificamente lidas pela Medicina Profissional, não são de todo incomum e, em veras, prestigia uma desconexão do Direito com a aparelhagem técnica almejada pela Ciência Jurídica.

De uma rápida análise comparativa do superficialismo judicial, por vezes anotado, o dogmatismo, que induz a uma incorreta aferição e valoração das provas técnicas e médico-legais, contribui para o surgimento de uma crise de identidade do próprio Direito, com desgaste ainda maior para o Direito Processual que restaria fragilizado, mormente comunga com movimentos ou obras pessoais de decisionismos lançados em franca em dissonância com a irrefutabilidade de elementos biofísicos.

Esta discrepância conceptiva do próprio CPC, costurada pela atuação da consciência dos magistrados, entroniza decisões atípicas e cria um sério fosso paradigmático com as Ciências Naturais, em acinte a uma legião de súditos insatisfeitos.

O labor judicial, assim, não pode cravar decisões despóticas, ainda que o sistema processual legal confira ampla liberdade de o juiz interpretar e decidir a lide.

Ora, se é certo que a Medicina Legal tem o condão de indicar os fatores de ocorrência dos gravames relacionados à saúde das pessoas, em contrapartida, nesta era cibernética e de elevado fortalecimento das ciências, não parece adequado que questões atinentes aos direitos fundamentais das pessoas, com seus inevitáveis corolários, sejam delimitadas por pensamentos pessoais, por linhas antiprofissionais e por malfadadas experiências de um judicialismo que adote políticas ou padrões opostos aos tecnicismos evolutivos já conhecidos e resultantes da multiplicação das ciências especializadas.

Daí que o Direito Processual não pode privilegiar teorias e axiomas destituídos de amparo técnico ou científíco, mas sim sujeitar as ações antrópicas a afirmações éticas e verdadeiras. Sem a tutela de preceptivos já virtuosamente consagrados, em sua essência, incontestáveis, o processo nega os forjamentos pessoais.

6. A crise reflexiva e técnico-operacional das provas e das perícias no Direito:

Os direitos e bens tutelados, primordialmente, pelo Estado constituem direitos de cidadania, e, dentre eles, os serviços de inspeção, segurança, prevenção e proteção à saúde, proclamados pelas doutrinas humanistas e que ora se alojam à Justiça.

Neste ínterim, como a missão teleológica do processo é formatar as fórmulas do intervencionismo estatal para salvaguardar esse regime das dignidades, públicas e privadas, das pessoas, com o fito de garantir relações jurídicas justas, equilibradas e estáveis, o sistema judicial brasileiro vigente não se importa nem racionaliza a defesa do caráter técnico-científico dos critérios de valoração das provas legalmente cabíveis.

Embora originadas de cabedais científicos, em nosso juspositivismo, as provas periciais e médico-legais, ainda assim, de nada podem adiantar para a vida, o Direito e as pessoas, à míngua de norma expressa que lhe traduza uma ideia garantista.

Ora, sabido que o Direito deve revestir-se de instrumentos eminentemente cientificistas, sem os quais o mesmo jamais se converterá em objeto de justiça social ou retributiva, neste diapasão, a teoria da livre convicção, sem tarifar provas, destitui-se de suportes capazes de dar sustentação a uma política de racionalidade judiciária.

Os focos físico-naturais, antropológicos e biopsicológicos, inerentes à vida e à personalidade das pessoas e das coisas, no processo, transformados em provas a serem reconhecidas como subsídio de lídimos direitos, hoje, apresenta na escolha pessoal do magistrado a sua chave seletiva, que pode, assim, estar desconectada da visão científica.

Nos vastos mosaicos do Direito, a crise reflexiva e técnico-operacional das provas e das perícias no processo traz implicações sérias às expectativas bioexistenciais da atividade judiciária, na proporção que o modelo atual de liberdade de apreciação probatória judicial pode produzir editos divorciados dos padrões de correção humana e, assim, tornar rarefeita toda a energia legal voltada para a ciência da justiça.

O papel do Direito Processual hodierno não se cinge, pois, à satisfação pessoal das partes, senão a sua função é a de erigir proposições humanistas que vislumbrem o ideário da distribuição e geração de direitos e obrigações sustentáveis.

Nas hipóteses de disputas interpessoais, o valor da prova pericial, que se reveste de fundo técnico e científico, constitui, assim, uma temática lógica e ética que não deve ser alijada ou subinterpretada por esquemas legais que se comprazem com decisões subjetivistas. Se o Poder Legislativo não se sensibiliza, ao menos, devia o Judiciário, assim, desprender-se da concepção destes normativos autopoiéticas.

7. O perfil dialético e as características gerais do novo CPC brasileiro:

A racionalização e a evolução dos processos jurídicos vêm a reboque dos programas de mediação e solução dos conflitos, visando à probidade jurídica. Além de hipertrofiar a força e a uniformidade da jurisprudência, o novo CPC se preocupou, por consequência, em acelerar a prestação jurisdicional e também em melhor ordenar a defesa, desembarcando ainda prerrogativas importantes para o múnus da advocacia.

Inovador na contagem de prazos em dias úteis, o publicado CPC assegura, outrossim, a cronologia para julgamentos, a intimação da sociedade de advogados e a carga rápida em seis horas, tendo mudado as regras sobre distribuição do ônus da prova e o sistema recursal, que ficou mais previsível e restrito em certas situações.

A busca por um serviço jurisdicional mais estável, íntegro e coerente também parece ter sido um dos maiores legados do novel digesto processual civil, que tenta distanciar-se da litigiosidade excessiva e da insegurança jurídica.

A desburocratização da Justiça, com a adoção de uma nova sistemática para precedentes judiciais igualitários através do ‘incidente de resolução de demandas repetitivas’, tem por alvo evitar a proliferação de decisões díspares sobre assuntos idênticos, sendo um ponto positivo e absolutamente necessário para a rotina forense. O processo ganha, assim, em agilidade e ajuda sobremaneira para o desfecho de demandas, em especial de direito tributário, previdenciário e de direito do consumidor.

A simplificação das medidas de urgência, que prescindirão de um processo cautelar para serem requeridas, e a dinamização das provas, pela alteração legislativa, abrigou uma reforma sistêmica no funcionamento do processo, desta feita, com a racionalização das garantias inerentes a uma atuação mirada à efetividade da justiça.

 Outra novidade muito bem-vinda é a possibilidade de o juiz proferir o ‘julgamento parcial’, que permite a decisão judicial sobre parcela do pedido que não dependa de prova, encerrando a prestação jurisdicional neste particular. Já os demais pedidos articulados na inicial ficam para o fim da instrução da causa.

Outra boa modificação do novo CPC autoriza o juiz a ouvir testemunhas técnicas, que não depuseram sobre fatos, sem que haja necessidade das partes terem que recorrer, em muitos casos, a perícias caríssimas, otimizando a defesa e reduzindo o custo do processo. Para rematar, diante de todos estes tópicos, o CPC corrente parece mesmo pinçar um novo degrau do Direito, calcado na exigência de que as decisões judiciais, acima de tudo, reflitam os anseios de justiça previstos na Constituição Federal.

8. A transição para o fundamentalismo constitucional no novo CPC brasileiro:

De fato, o decisionismo discricionário dos juízes, estadeado em pessoalismos ou generalidades, viola a mens legis constitucional e promove a injustiça real das controvérsias levadas às barras do Poder Judiciário (STRECK, 2010, p. 75).

Neste panorama, a nova sistemática processual civil veio para diminuir ou minar o excesso de conotação jurídica que se despia nas resoluções dos conflitos judiciais, exigindo agora julgamentos com fundamentos coerentes e adequados frente à atmosfera de cientificidade que se pode imprimir aos sistemas legais modernos.

O novo códex parece que veio mesmo, então, para impedir a interpretação livre ou o uso de métodos equivocados de artigos e casos de erro da literatura científica, de laudos técnicos ou da tecnologia. Se é no corpo do processo que se encontra toda a lisura, a moralidade, a eficácia e a justiça do próprio Direito, vai de encontro contra os nobres propósitos do Ciência Jurídica qualquer forma de menoscabo ou de desapreço aos cânones científicos. Nesta linha, a confecção nos processos de perícias técnicas, por serem informadas pelo princípio da verdade e da primazia da realidade, reclamam o lastro dos conhecimentos científicos especializados. Nesta toada, este CPC espelha uma espécie de justiça superior, isenta, imparcial e longínqua das conveniências ou das consciências pessoais dos magistrados, que, sem opção, não mais podem, ainda que motivem, instaurar uma dúbia realidade jurídica sob o manto da tal livre persuasão.

Ora, os malabarismos jurídicos ou o pernicioso bacharelismo da cultura processual dos operadores do Direito precisam elidir corporificações e contrassensos que engendram injustiças e desequilíbrios. Daí que a primazia dos aspectos técnico-científicos ou médico-legais deviam ingressar obrigatoriamente nas fitas judiciárias.

Com o fenômeno da constitucionalização das provas, os direitos que lhe são adjetos perderiam, portanto, os rótulos das políticas da discricionariedade judicial, desta vez, subordinando-as aos fundamentos universais contidos nas ciências.

Em questões que exigem pronunciamento multidisciplinar, as conclusões técnico-científicas deveriam, assim, serem priorizadas nos decisórios judiciais e o Estado antrópico, em sua tarefa tuitiva e gestáltica de cuidar das condições existenciais, respeitar as verdades biopsicológicas das relações inter-humanas, e não se impor por meio de um ativismo difuso do Poder Judiciário. A integridade do arcabouço jurídico e a estruturação da escalada de interesses da coletividade militam a favor de um processo justo e sustentável, como produto dos paradigmas científicos contemporâneos.

9. As provas propriamente técnicas no novo CPC brasileiro:

No novo CPC, as provas estão reguladas em seus arts. 369 à 484, tendo sido conservada a mensagem do espectro da ampla produção probatória e da vedação das provas ilícitas. No mais, resta mantida a sistemática dialética da legislação anterior para que o juiz chegue ao mérito da ação, por iniciativa das partes ou por decisão ex officio.

Além do cabimento da inquirição de especialistas pelo juiz sobre ponto controvertido da causa que exija especial conhecimento científico ou técnico, uma das novidades do códex foi a inversão do ônus da prova, nos casos previstos em lei ou a par de peculiaridades da causa. Afora as desincumbências do encargo probatório, no que importa ao estudo sob comento, foi ainda retirado da lei o modelo solipsista stricto sensu de livre apreciação das provas pousados nos antigos arts. 378, 401 e 490.

Por influência do jurista Lênio Streck, expungido do novo CPC o livre convencimento judicial, considerando-se os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (NUNES, 2009), o voluntarismo judicial foi rechaçado diante dos primados da coerência e da integridade. Neste prumo, acaba-se com a transferência da solução dos casos complexos pela via da apreciação subjetiva dos juízes e tribunais, com a adesão da tese decisão judicial efetivamente democrática e constitucional (DWORKIN, 2003, p. 227; e 2011. p. 78).

O Código em referência, no entanto, permanece silente quanto à valoração ou tarifação da prova pericial, limitando-se a dizer, em seu arts. 371 e 479, que o juiz “(…) apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”, ou “que deverá indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Em uma meditação perfunctória, parece que ainda foi bastante tímido o tratamento emprestado pelo novel CPC às provas propriamente técnicas. Malgrado ter sido deliberadamente excluído o modelo da livre apreciação das provas, na práxis processual, o sistema continuará permitindo a exaração de julgados que estejam em desarmonia com as conclusões científicas de um laudo técnico ou prova pericial.

Neste particular, ainda que o novo código gize a necessidade de valoração do exame, vistoria ou avaliação, o tecnicismo judicial permanece exibindo posição de primazia sobre eventuais premissas científicas, em afronta ao projeto constitucional.

CONCLUSÃO:

Historicamente, as classes dominantes da sociedade e dos governos fecundam leis, modelos e inúmeros institutos jurídicos que não logram êxito em resolver as frondosas conflituosidades que impactam o cotidiano e a vida das pessoas.

O Direito Processual, utilizado para a tutela de todas as relações jurídicas judiciais, em matéria de provas, de certo modo, perdeu sua vocação para a efetivação do direito material e, assim, em último peso, para a concretização da justiça, máxime se confere aos juízes um amplo grau de liberdade e de discricionariedade para julgar.

De um rápido olhar sobre o novel CPC, conquanto de logo se perceba a pobreza de sua linguagem e o abandono de uma orientação principiológica, dentre as suas inúmeras novidades, infere-se que o seu principal aspecto positivo, em matéria probatória, é a superação da teoria da livre convicção judicial. A sistemática ora adotada da persuasão racional judiciária não mais pode sobrepor-se às verdades científicas.

Com a interjuridicidade dos ramos da Ciência Jurídica e a recente alteração legislativa, é certo que houve avanço no combate às desigualdades processuais. Os problemas tangentes ao acesso e à produção de provas foram, em parte, simplificados, de sorte que hoje há a expectativa de se ter um processo mais célere, justo e civilizado.

A processualística civil, por outro lado, ainda enfrenta uma série de entraves metodológicos que nem sempre levam em conta a autoridade da prova técnica ou os achados médico-legais, prevalecendo-se dos paradigmas atuais do judicialismo.

Os métodos científicos e os conceitos que dependem de conhecimentos prévios estritamente técnicos ou de saúde médico-legal passaram a ser mais valorizados, porém não são, por si sós, suficientes para colacionar uma solução racional nas lides.

A problemática da livre apreciação probatória no nosso sistema processual originou uma crise operacional na produção de provas que, no bojo dos processos e em geral, favorece a prolação de decisórios destituídos de cientificismos.

O Estado-Juiz, neste contexto, continua passível de protagonizar julgados incoerentes e iníquos, visto que as enumerações rasas e os raciocínios omitidos na confecção deste código deixaram de tarifar adequadamente o valor das provas técnicas

Não obstante às mudanças pontuais, o grande feito deste códex, que captou parte dos arranjos de um Estado de Direito Democrático, reside no seu claro sinal de que o subjetivismo das decisões judiciais há de ceder lugar definitivo às exigências de uma fundamentação antrópica, que é o fio condutor para as realizações constitucionais.

 

Referências
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 _________________________ Os paradigmas neohumanistas, a Jurisciência Laboral, o Capitalismo Altruísta e a Política Ambiental da Felicidade. Artigos ainda não publicados. Projeto de tese de doutorado na UBA, Buenos Aires: 2014.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. vol III, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003. 
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.  __________________ Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2011
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigo Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
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__________________ Hermenêutica jurídica em crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
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TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e decisão política. Revista Direito GV, Vol. 8, n. 1, 2012.
TRENTO, Simone. Pós-positivismo, Legitimidade e Controle das Decisões Jurisdicionais. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Coord). Constituição, democracia e justiça: aportes para um constitucionalismo igualitário. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. vol I, 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Madrid:Trotta, 1999.

Informações Sobre o Autor

Rilke Rithcliff Pierre Branco

Aluno do Curso de Doutorado em Direito pela Universidade Federal da Argentina UBA o autor é MBA Executivo em Segurança do Trabalho e Meio Ambiente; Consultor Executivo Político e Jurídico; ex-advogado; Delegado aposentado da Polícia Federal; pós-graduado em Direito Constitucional Tributário Civil Consultoria Empresarial em Gestão Pública e em Legislação Urbana tendo vasta experiência profissional na área e como projetista social


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