Análise do incidente de resolução de demandas repetitivas

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Já em sua origem na exposição de motivos do Projeto de CPC já havia referência ao Procedimento Modelo alemão (Musterverfahren)[1] e os objetivos consistem na identificação de processos que conenham a mesma questão de direito, e que estejam ainda em primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta.

Diferentemente da legislação pátria, o ordenamento jurídico alemão, optou em não possuir uma legislação extensa e genérica, no que tange a tutela dos direitos supraindividuais, fato que decorre da atuação efetiva dos órgãos fiscalizatórios governamentais, o que resulta em uma cultura voltada para o cumprimento da lei,

Fora introduzido no ordenamento jurídico alemão, exatamente em 16/08/2005 com vigência temporária até 2010, o procedimento-padrão, pela Lei de Introdução do Procedimento-Modelo, o qual difere do instituto pátrio, tem área de atuação restrita, somente às demandas decorrentes dos danos advindos aos investidores em decorrência da ocultação de informações relevantes pelas empresas atuantes no mercado de capital.

Igor Bimkowski Rossoni[2] relata sobre o episódio[3] que originou o surgimento do referido instituto:

“Em 1999 e 2000, ao lançar suas ações na Bolsa de Frankfurt, o prospecto da Deutsch Telekon omitiu uma série de informações relevantes, o que ocasionou um acentuado declínio de seu valor nominal nos meses subsequentes. Em virtude disso, de agosto de 2001 à primavera de 2003, foram propostas treze mil ações perante o Tribunal de Frankfurt (sede da bolsa) para a busca da reparação de prejuízos, o que ocasionou uma total paralização da seção de direito comercial. Diante disso, em 2004, foram propostos dois recursos constitucionais diretamente ao Tribunal Constitucional alemão (BVerfG)alegando-se violação ao direito de duração razoável do processo. Esse, respondeu ao recurso afirmando que, no caso concreto, a demora era tolerável, ma já aludiu a possibilidade de utilização do processo-modelo. Para responder a esse caso e também devolver a confiança ao investidor individual depois dos escândalos acionários, em 2005 veio a lume a Kapitalaleger-Musterverfahrengesetz (KapMug). Com ela, objetivou o legislador resolver de modo idêntico e vinculante, seja sobre o perfil fático ou jurídico, um questão controversa surgida em causas paralelas através de uma decisão modelo remetida ao Tribunal de Apelação.”

Enfim o objetivo do instituto alemão foi estabelecer uma esfera de decisão coletiva de questões comuns a litígios individuais, sem esbarrar nos ataques teóricos e entraves práticos da disciplina de ações coletivas de tipo representativo.

Visa-se o esclarecimento unitário de características típicas a várias demandas isomórgicas[4], com um espectro de abrangência subjetivo para além das partes.  A finalidade do procedimento é fixar o posicionamento sobre os supostos fáticos ou jurídicos de pretensões repetitivas.

Assim através do Musterverfahren decidem-se apenas alguns pontos litigiosos os chamados Streitpunkte que serão expressamente indicados  requerente e fixados pelo juízo, fazendo com que a decisão tomada em relação aestas questões atingja vários litígios individuais. Portanto, o mérito da cognição do incidente compreende elementos fáticos ou questões prévias (Vorfragen) de uma relação jurídica ou de fundamentos da pretensão individual.

A iniciativa de propositura do procedimento-modelo é de qualquer das partes de um processo em curso.  Sendo de primeiro grau de jurisdição a admissão do procedimento-modelo para o processamento da demanda, haverá a publicação de registro especial, por meio de órgãos federais ligados ao Ministerio da Justiça, que conterá as informações do processo originário, buscando dar ciência aos litigantes de processos semelhantes e pendentesm para caso seja de seu interesse, possam aderir ao procedimento-modelo.

Outro passo relevante era a escolha de um líder (porta-voz) para os vários autores e outro para os réus, mas isto não inibia eventuais contribuições convergentes dos demais. Vez que instauraddos, são suspensos os processos individuais através de decisão irrecorrível, inclusive para os que não aderiram ao procedimento-modelo.

A decisão do Musterverfahren era vinculante para todos os julgadores e eficaz para todos os intervenientes mesmo que não tenham requerido o tratamento coletivo. Os futuros litigantes não sofreriam os efeitos da coisa julgada, posto que esta só atingirá os processos pendentes e as custas serão rateadas com todos os intervenientes de forma proporcional.

A Constituição Cidadã mudou a realidade do jurisdicionado brasileiro, pois há a garantia de acesso amplo a justiça, o que propriciou a banalização do processo judicial, haja vista que a mencionada garantia afasta qualquer tipo de restrição de acesso à justiça, isto é, tornou defesa a imposição de maiores sanções ao abuso do direito processual.

O movimento de acesso à justiça redundou num quantidade imensa de demandas que antes restavam alheios ao Judiciário. O referido movimento em nível mundial fora capitaneado pelo doutrinador italiano Mauro Cappelletti[5], que contribuiu para o agravamento da crise, pois à proporção que mais pessoas têm acesso à ordem jurídica, é natural que o número de processos cresca em razão direta.

Não se pode esquecer que o apesar do acesso à justiça reduza a litigiosidade contida, faz florescer contendas que,, em condições adversas, não seriam levadas ao Poder Judiciário, em grave demonstração da inoperãncia do Estado-Social[6].

Houve um crescimento acentuado dos chamados litígios de massa. Entretanto, ressalte-se que esse mecanismo de resolução de processos repetitivos no Brasil[7] deve ser sincronizado com as regras em favor da tutela coletiva dos direitos homogêneos[8].

Pesquisas judiciárias do Conselho Nacional de Justiça concluiu a respeito de algumas soluções pontuais para determinadas demandas repetitivas, quais sejam:

Modificações na estrutura da litigância previdenciária, com a reformulação das normas administrativas do INSS, um maior foco em relação à conciliação dos processos e um esforço no sentido da pacificação da jurisprudência nas instâncias superiores, desestimulando o ajuizamento de causas sabiamente perdidas.

Modificações na estrutura da litigância consumerista, com o aprimoramento da regulamentação do Banco Central (BACEN) e do Conselho Monetário Nacional (CMN), maior atenção do judiciário a respeito do fenômeno do superendividamento da população, que por sua vez acarreta um grande número de ações de revisão de contratos e, por fim, uma maior política de transparência e informação acerca das empresas que lideram o quadro de demandas judiciais .

Ademais a morosidade na prestação jurisdicional acarreta a sua intempestividade e principalmente consequências prejudiciais de ordem endoprocessual e, ainda outras, que vão além do certame judicial[9].

Já no tocante à necessidade de uniformização de jurisprudência essa se justifica pois é absurdo que existam decisões judiciais que resolver de forma desigual relações e pessoas que se encontram na mesma situação[10].

A massificação das demandas influencia principalmente a qualidade da prestação jurisdicional, o que compromete ainda mais a crise e a legitimidade do judiciário, reforçando a necessidade de criar novos mecanismos processuais para resolução dos litígios de massa.

O Código de Buzaid[11] que se arvorou em "surfista" depois de tantas ondas reformista, sempre buscou estabelecer nova sistemática em específicos pontos do processo civil, é apontado como um dos inúmeros problemas que ocasionam a morosidade da pretação jurisdicional, em virtude do formalismo exacerbado.

Portanto, a exposição de motivos conclui que o incidente de resolução de demandas[12] repetitivas é poderoso instrumento, tornado ainda mais eficiente, no sentido de uniformizar a jurisprudência, dos tribunais superiores, interna corporis.

Também funcionará como desestímulo as aventuras jurídicas, uma vez ue o litigante, tendo conhecimento do posicionamento do tribunal, que é contrários aos seus interesses, e da obrigatoriedade da sua aplicação à demanda que porventura venha ajuizar, restará desestimulado ao provocar o judiciário.

O enfrentamento de problemáticas multifacetadas[13] cuja aptidão será verificada com acerto, caso, efetivamente, haja o contributo e boa vontade daqueles operadores de direito mais sensíveis aos agudos problemas que atingem a sociedade brasileira.

Por isso, ratifica-se a imperiosa observância de tais princípios principalmente para a manutenção do paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito que passa pela institucionalização das condições para que os afetados pelas decisões possam participar da construção e itnerpretação normativas, bem como ainda fiscalizá-las.

Enfim, essa matriz neoinstitucionalista[14] é consistente e respeita a principiologia constitucional do processo e assegura as condições de legimitidade e soberania decisória, até pela possibilidade do distinguishing[15], que é a comprovação de não ser a mesma questão de direito, ou de fato, ou ambas.

Mas há aqueles que defendem a inobservância dos princípios processuais na sistemática do incidente, e rogam que o modelo mais apropriado seria o americano, denominado de class action.

Apesar de ser um meio pelo qual se quer galgar a celeridade e uniformização jurisprudencial ser alvo de severas críticas, quando se alega inclusive o desprestígio dos princípios processuais assegurados pela Constituição cidadão, quais sejam, a ampla defesa e o contraditório vez que se restrinja a efetiva participação dos interessados ou litigantes na construção da decisão de mérito, o que afeta de morte a legitimidade do provimento final do incidente.

Duas grandes espécies de pretensões podem ser promovidas mediante class action: (a) pretensões de natureza declaratória ou relacionadas com direitos cuja tutela se efetiva mediante provimentos com ordens de fazer ou não fazer, geralmente direitos civis (injuctions class actions); e (b) pretensões de natureza indenizatória de danos materiais individualmente sofridos (class actions for damages).

Destaca-se, na ação de classe, o importante papel desempenhado pelo juiz, a quem é atribuído uma gama significativa de poderes, seja para o exame das condições de admissibilidade da demanda e da adequada representação ostentada pelos demandantes, seja para o controle dos pressupostos para o seu desenvolvimento e instrução.

Atendidos os requisitos de admissibilidade e de desenvolvimento do processo, a sentença fará coisa julgada com eficácia geral, vinculando a todos os membros da classe, inclusive os que não foram dele notificados, desde que tenha ficado reconhecida sua adequada representação.

Sobre o modelo de Agregação de Causas do direito português fora editado através do Decreto-Lei 108/2006, criando procedimento experimental para processamento e julgamento de demandas repetitivas. Que visa materializar o imperativo traçado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 100/2005, de 30 de maio de 2005, que aprovou o Plano de Ação para o Descongestionamento dos Tribunais, e visa assegurar um tratamento específico, no âmbito dos meios jurisdicionais, aos litigantes de massa, permitindo, designadamente, a prática de decisões judiciais que abranjam vários processos.

Por tal procedimento lusitano se possibilita a associação transitória dos processos e apenas para a prática de um ato, seja este ato de secretaria, a audiência preliminar, audiência final, despacho interlocutório ou sentença.

Segundo Nuno de Lemos Jorge[16] se assenta em duas premissas principais: aprofundamento do princípio da adequação formal, permitindo que o juiz flexibilize o procedimento para ajustá-lo às peculiaridades do caso concreto e, por outro lado, a possibilidade de praticar atos processuais únicos destinados a produzir efeitos em vários processos.

Assim permite-se a realização de atos processuais de forma conjunta, inclusive com a prolação de decisão que vem surtir efeitos para todos os processos reunidos temporariamente.

A Exposição de Motivos do Dec.Lei 108/2006 expressou bem claro que o procedimento de agregação fora criado com o intuito de desafogar alguns Tribunais sobrecarregados de processos, permitindo que os processos dos litigantes ocasionais tramitem com maior celeridade.

Acrescenta o doutrinador português que, quando a agregação seja requerida por uma das partes, parece indiscutível que a contraparte terá de ser ouvida, sob pena de compressão intolerável do direito ao contraditório, o que o novo regime não quis certamente revogar (aludindo ao art. 3º, n.3º do CPC português).

O motivo da predileção brasileira[17] pela sistemática da ação de classe americana em detrimento do procedimento-modelo alemão,a dotada pelo incidente brasileiro, por aqueles que buscam a absoluta observância dos princípios processuais.

E, deve-se ao fato de que na ação de classe americana, busca-se um equilíbrio entre as partes na relação processual, atribuindo legitimidade a quem, supostamente, teria melhores condições de litigar em nome da coletividade, enquanto no incidente de resolução de demandas repetitivas, escolhe um dos processos como representativos da controvérsia, sem ter previsão legal de uma preocupação com o equilíbrio na relaçaõ processual.

Enfim, o incidente revela-se como tentativa do legislador de dar uma resposta aos anseios sociais, no sentido de dar uma sistemática mais célere ao processo judicial e avabar com a insegurança jurídica advinda das discrepantes jurisprudências para casos idênticos.

Rezemos que o mecanismo do incidente seja realmente capaz de oferecer maior celeridade processual e a uniformização da jurisprudência tão desejada sem haver violação de princípios processuais peculiares ao Estado Democrático de Direito.

 

Referências
MARTINS, Felipe Derick. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Projeto de Lei n. 8.046/2010) Disponível em: http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=94   Acesso em 17.03.2015.
LUSTOSA, Luís Geraldo Soares. Incidente de Resolução de Causas Repetitivas: Perspectivas econômicas implícitas na resolução de demandas repetitivas e de massa no projeto do novo CPC. Disponível em: http://www.unicap.br/tede//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=840  Acesso em 17.03.2015.
SANTOS, Giuseppe. Novo CPC: o incidente de resolução de demandas repetitivas. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/29602/novo-cpc-o-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas  Acesso em 17.03.2015.
BRANCO NETO, Ney Castelo. Primeiras impressões sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto do novo CPC. Disponível: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9463   Acesso em 17.03.2015.
DA SILVA, Larissa Clare Pochmann. Incidente de Resolução de demandas repetitivas: Tutela Coletiva ou Padronização do Processo? Disponível em: http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/285/261  Acesso em 17.03.2015.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH,Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002.
ROSSONI, I.B. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e a Introdução do Group Litigation no Direito Brasileiro: Avanço ou Retrocesso?. São Paulo: Revista Magister Direito Civil e Processual Civil.  V.1., 2010.
ALBUQUERQUE, Márcia. Processo Civil para Provas e Concursos. 1ª. edição Niterói: Editora Impetus, 2014.

Notas:
[1] Já na Inglaterra, o mesmo instituto se intitula-se de "Group Litigation" e, em Portugal "Agregação de causas”. Desta forma, surgem as causas piloto ou processos-teste, caracterizados pela escolha de uma ou mais causas similares para serem julgadas inicialmente. A partir da solução dessa causa piloto, todos os demais casos são igualmente solucionados de maneira uniforme.
[2] Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais (UFRGS, 2008), tendo obtido título de Láurea Acadêmica. Mestre em Direito (USP, 2013). Doutorando em Direito (USP, 2014-2016). Advogado em Porto Alegre e São Paulo.
[3] O primeiro caso, e que deu origem à ferramenta, foi o caso (DT) Deustche Telekom, onde milhares de investidores buscaram a via judicial em razão de se sentirem lesados pela notícia de uma eventual extensão de patrimônio da sociedade, tendo sido ajuizadas ações por aproximadamente 15 mil investidores representados por mais de setecentos e cinquenta advogados.
[4] Deve-se lembrar que o vigente CPC, elaborado após meados do século XX(1973), e sob a influência do liberalismo e do individualismo, não se coaduna totalmente com a proteção dos direitos transindividuais merecendo desse modo atenta observação quanto à legitimação para as ações coletivas.
[5] Doutor em Direito pela Universidade de Florença – Itália. Professor da Universidade de Standorf – Estados Unidos. Chefe do Departamento de Ciências Jurídicas do Instituto Universitário Europeu ( Florença – Itália).
[6] Aos que discordam do incidente das demandas repetitivas afirmam que as normas jurídicas não podem ser interpretas e, muito menos, aplicadas como se fosse camisas-de-força capazes de submeter os fatos em cadeias de raciocínio lógico-dedutivos, ainda motivados pela metodologia silogística e ainda sumissos aos clássicos princípios da identidade, da não contradiçã, do terceiro excluído e da razão suficiente.
Lembremos o modelo subsuntivo que remonta ao século XIX. E onde a decisão jurídica resulta dogmaticamente do texto legal ou estrita submissão dos fatos à lógica jurídica, opõe-se ao método pragmático.
[7] Peculiaridade do incidente é que este possui prazo para ser julgado, o qual é de seis meses (art. 939 do NCPC), tendo preferência sobre os demais feitos, sendo preterido apenas nas ações que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. Lembrando que a contagem dos prazos mormente será feita apenas em dias úteis.
[8] Consiste o presente incidente “em um instrumento a ser utilizado para demandas que possuem questões jurídicas comuns, de modo que essas questões sejam decididas de modo uniforme.”
[9] No ordenamento pátrio já existem as normas que contemplam o regime processual de causas repetitivas, sendo que algumas delas, justamente as mais recentes foram criadas especificamente para dar solução às causas repetitivas, enquanto outras de mais longa data, podem ser utilizadas facilmente para empreender alguma celeridade às demandas de massas.
[10] Em sentido estrito, os interesses coletivos bem como os interesses individuais, são todos transindividuais, no sentido de que estes afetam também o indivíduo como pessoal, como ser social. Portanto, passíveis de defesas individuais por parte de cada interessado/lesado, naquilo que lhe for mais particular.
[11] A competência para seu julgamento é do tribunal, que suspenderá, na oportunidade da admissão de seu processamento, o trâmite das causas repetitivas.
[12] Assim, a inovação muito aproxima o direito pátrio do common law, havendo um leading case, o qual será julgado e servirá de modelo ou referências para os demais semelhantes. Pouco a pouco o ordenamento jurídico brasileiro vem inserindo dispositivos peculiares do common law, e utilizando cada vez mais os precedentes jurisprudenciais reconhecido como indubitável fonte de aplicação do direito.
Tal sistema revigora o operador de direito que se torna mais ativo, posto que  argumentação do advogado e o convencimento do juiz acabam de criar a forma que determinados casos serão decididos, pois apesar de sempre ter sido o convencimento do sujeito que faz com que o magistrado decida de uma determinada forma, agora haverá uma nova forma de buscar a aplicação do direito material, não cabendo apenas a interpretação da lei, surgindo a jurisprudência como um grui e ganhando força pela segurança e legitimidade pela decisão mestra frente ao juiz.
[13] Salienta Dierle Nunes e Rafael Patrus que no Brasil o precedente jurisprudencial tanto do STJ como do STF é encarado cmo um fechamento argumentativo que deveria ser mecanincamente aplicado para as causas repetitivas. Mas, tais importantes tribunais superiores e seus componentes produzem comumente rupturas com seus próprios entendimentos, ferindo fatalmente um dos principais princípios do modelo precedencialista que é a estabilidade.
Admitido o incidente, o presidente do tribunal determinará a suspensão dos processos pendentes, conforme já discorrido, podendo as partes legitimadas requererem que seja conhecido eventual recurso extraordinário ou especial e a suspensão dos demais processos em curso no país que versem sobre a mesma questão do incidente. Ouvidas as partes e demais interessados, manifestando-se o Ministério Público será determinada data para julgamento do incidente.
No julgamento haverá prazo sucessivo de 30 minutos para que autor e réu do processo originário, e o Ministério Público sustentem suas razões, logo após os demais interessados terão igual prazo dividido entre todos para se manifestar, devendo estes se inscreverem com quarenta e oito horas de antecedência.
[14] Voltando ao tema das demandas repetitivas – e não apenas mais recursos repetitivos conforme já previsto no atual CPC – criou-se um incidente suscitável pelas partes ou pelo juiz, cujo julgamento produz coisa julgada em relação a todas as causas pendentes.
Resta a possibilidade de recurso aos prejudicados (inclusive terceiros), que terá efeito suspensivo, como exceção à regra da eficácia imediata da sentença.
Ou seja, a objetivação do processo é mesmo enfatizada, na medida em que se impõe um julgamento mais demorado das causas individuais em que houver recurso. Isso exige a ampliação da possibilidade de recurso também para terceiros que se veriam vinculados à coisa julgada.
[15] Entende-se, por distinguishing, na visão de Fredie Didier Jr.: “Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente”.
[16] Nuno Lemos Jorge é Licenciado em Direito e possui Mestrado em Direito, com Especialização em Ciências Jurídico-Processuais, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Juiz de Direito, nos juízos cíveis de Leiria, Membro do Conselho de Redação da Revista Julgar e Membro da Direção Nacional da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, é ainda Co-autor dos pareceres apresentados pela Associação Sindical dos Juízes Portugueses e pelo Conselho Superior de Magistratura sobre o novo Código de Processo Civil. Tem também sido autor de vários artigos publicados na área de Processo Civil.
[17] O que nos leva a concluir que a tradição jurídica brasileira foge da dicotomia entre civil law e common law. E, a aceitação da teoria do distinguishing revela que nem na Europa continental a tradição romano-germânica restou intacta as evoluções da ciência processual.
O sistema jurídico brasileiro tem natureza muito peculiar posto que efetivamente temos direito constitucional de nítida inspiração estadinidense, daí a consagração de várias garantias processuais, inclusive expressamente do devido processo legal e um direito infraconstitucional e, particularmente o direito privado é inspirado na tradição romano-germânica (França, Alemanha e Itália).
Existe o controle de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review dos EUA) e concentrado (que segue o modelo austríaco). Na verdade temos uma brazilian law, conforme afirma Didier.

Informações Sobre o Autor

Gisele Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.


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