Direito processual civil: da preclusão aparente

Resumo: O espoco do presente artigo é tentar abordar uns dos temas nodais do processo civil que segundo o Professor Moacyr Amaral dos Santos não se acha ainda precisamente definido.  Sendo assim tentamos partir de noções elementares do  instituto da preclusão, tratando um pouco de sua história , de sua conceituação e importância à ciência processual civil, logo em seguida discorremos sobre os tipos de preclusão já sedimentados pela doutrina bem como sua diferenciação com outros institutos para melhor delimitar  a matéria , sendo que por fim propomos um novo tipo de preclusão que denominamos preclusão aparente ou elástica em homenagem ao  lendário Professor Enrico Tullio Liebman, que já percebia as bases de uma nova forma de preclusão, todavia, acreditamos que ainda não havia pronunciado-a por faltar instrumentos científicos  adequados e princípios mais modernos à época, que sobrevieram atualmente sobre a ciência do  direito constitucional e processual. 

Palavras-chave: Histórico da Preclusão . Importância . Conceito. Tipos de Preclusão.  Preclusão Aparente.

Sommario: Lo scopo di questo lavoro è quello di affrontare i temi nodali ogni di procedura civile, che, secondo il Professor Moacyr Amaral dos Santos non si trova ancora definita con precisione. Quindi cerchiamo dalle nozioni elementari di preclusione Institute, che si occupa un po 'della sua storia, del suo concetto e l'importanza per la scienza di procedura civile, poi trasportare immediatamente sui tipi di preclusione già sedimentate dalla dottrina e la sua differenziazione con altri istituti di definire meglio la questione, e, infine, proporre un nuovo tipo di preclusione che chiamiamo preclusione apparente o elastico, in onore del leggendario Maestro Enrico Tullio Liebman, che ha realizzato la base per una nuova forma di preclusione, tuttavia, riteniamo che non c'era ancora pronunciato -a mancanza di strumenti scientifici adeguati e standard più moderni, al momento, che ora avvenne sulla scienza del diritto costituzionale e procedurale.

Parole chiave: Storia preclusione. Importanza. Concetto. Tipi di preclusione. Preclusione apparente.

1. INTRODUÇÃO:

O presente  escrito teve por objetivo  o estudo e  a pesquisa científica  através de diversos artigos, livros de consagrados professores acerca do instituto da preclusão. Começamos o estudo tentando  traçar noções elementares sobre  o referido, almejando por alcançar as raízes históricas do instituto da preclusão e percebemos uma certa dificuldade em encontra-la haja vista que antes da obra de Oskar Von Bullow, que reconhece a autonomia científica do direito processual, era muito difícil identificar seus próprios institutos , sendo assim fizemos o possível, para tentar situar o leitor nesta seara. Enfrentado este primeiro propósito, passamos diretamente a análise dos Estudos do Professor italiano Giuseppe Chiovenda, a quem podemos  entregar o mérito de ter melhor diagnosticado o instituto bem como classificá-lo, seguimos dai para os Estudos do Professor Enrico Redenti e Enrico Tullio Liebman, que também estudaram o tema da preclusão trazendo para o plano científico outras formas de preclusão. Por fim, procuramos fazer algumas rápidas distinções da preclusão com outros institutos do direito processual  para que o escrito ficasse  mais claro aos leitores.

Ao travarmos estes estudos, deparamo-nos com a leitura de algumas  novas correntes de pensamento, tais como o neoconstistucionalismo, o formalismo-valorativo,  o neoprocessualismo, e as mais modernas tendências do processo civil, em busca de um processo mais justo, eficaz e em tempo razoável, como se não bastasse fomos ainda, fortemente influenciados pelo advento do novo Código de Processo Civil, forjado no que há de mais moderno dentro da processualística mundial, sendo que após o estudo do referido diploma legal com foco especial na tutela provisória da evidência,  e tendo por base ainda as noções processuais de Enrico Tullio Liebman  tão avançadas para sua época, notamos com a devida humildade e fé em Deus que nos acolhe, a possibilidade de identificação e  construção de uma nova modalidade de preclusão, a qual chamamos de preclusão aparente , ou elástica em homenagem ao supracitado  Professor a quem esta disciplina tanto deve, e em especial o Brasil. Esperamos assim  dignamente começar a contribuir minimamente aos estudos da ciência processual.

2. DESENVOLVIMENTO:

Noções  Elementares  do Instituto da Preclusão

                       Iniciamos o modesto artigo com a etimologia da palavra preclusão que  é praecludere oriunda do latim  que significa impedir, fechar, encerrar; é a perda das partes , e de alguma forma do juiz, da possibilidade de praticar algum ato ( ou de repetir este ato) processual.[1]

Segundo ainda o Professor Paulo Rocha Muanis do Amaral, com respaldo especial no trabalho do Professor Heitor Vitor de Mendonça Sica, processualista brasileiro que se aprofundou no estudo da preclusão, publicando obra intitulada Preclusão Processual Civil, passamos a discorrer sobre as origens do instituto da preclusão que segundo ele referido instituto tem grande importância nos moldes do sistema jurídico processual brasileiro, em especial por ser mais rígidos oriundos do civil law, como o sistema jurídico italiano e o alemão, para posteriormente tentarmos defina-la com base em abalizada doutrina.  Nesse mesmo diapasão para o maior Tratadista brasileiro de todos os tempos, o Professor Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda “(…) – O Princípio da imodificabilidade da sentença é de origem romana. O princípio da imodificabilidade das decisões interlocutórias equiparadas a sentenças, de origem germânico-canônica” [2]

No Direito Romano, mais propriamente dito na sua terceira fase (período da extraordinária cognitio), reduziram-se os formalismos nos atos processuais influenciando desta maneira a preclusão no processo, segundo o Professor Heitor Vitor Mendonça[3] :

 “Veja-se por exemplo, que se  passa a admitir o instituto da revelia: citado o réu e ausente à audiência com o magistrado, julgava-se o processo em favor do autor. Como vimos, isso seria impensável sob o regime do ordo iudiciorum privatorum. Introduziu-se, pois, um efeito preclusivo ligado à omissão das partes em etapa processual em que antes não era admitido.”

Sobre a preclusão no direito germânico acredita-se que os germanos foram os pioneiros em se tratando de preclusão. Lá o processo era estruturado em fases estanques, sempre encerrada por sentenças, tornando-se imutáveis se não atacadas.  Todavia fica aqui a advertência do Professor Heitor de Mendonça Sica[4] :

“Em realidade, o desenrolar do processo germânico em fases fechadas, por sentenças só tem sentido se visto no contexto do seu sistema probatório, que, hoje, se acha absoluta e inteiramente superado. Por isso mesmo é que se recomenda alguma cautela em receber a assertiva chiovendiana, tão largamente repetida, de que a origem do fenômeno preclusão se encontre no processo germânico.”

No direito canônico, a preclusão era posta de lado ao passo que se determinado ato não fosse praticado, e a parte jurasse tê-lo feito, pela boa-fé era-lhe devolvido o prazo processual. “Cada fase era encerrada por sentença apelável e, à falta dela, a questão tornava-se imutável. Assim, manteve-se no direito canônico a característica fortemente preclusiva que o processo germânico puro,  ostentava no que toca à solução de questões incidentais.”[5]

No direito Italiano atual as decisões são divididas em três: decreto (entendemos que comparativamente estes se assemelham a nossos despachos de mero expediente ),  ordinanza “Dessarte, vê-se claramente que, quanto às decisões que se revestem da forma ordinanza, não há preclusões , haja vista a revogabilidade e modificabilidade  pelo juiz.”[6]  ( vislumbramos a ordinanza  como sendo nossas decisões interlocutórias ) e sentenza  (que entendemos serem nossas sentenças  )

O direito alemão se parece muito com o nosso em se tratando de rigidez procedimental mais especificamente no tocante às preclusões , segundo o Professor Heitor Vitor de Mendonça Sica [7], que leciona abaixo  com a ressalva de ser assim pelo menos na regra geral :

“Feitas essas ressalvas, é de se atentar para a regra geral, insculpida no §318 da ZPO, de que no tocante  às sentenças, “o juiz permanece vinculado pela própria decisão e não pode nem revogá-la nem modificá-la depois da pronuncia (…)isso é válido não apenas para a sentença  definitiva, mas também, como preconiza categoricamente Lent, para as parciais e incidentais, sejam elas recorríveis ou não. Reforçam essa disposição os comandos contidos nos §§ 280, 310 e 322 da ZPO.”

É de se ressaltar que o direito espanhol, país do renomado Professor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo[8],  é altamente preclusivo :

“De outra banda, no que tange à preclusão  sobre questões incidentais, é necessário destacar que a LEC estabelece  que diversas decisões tomadas no curso processo são irrecorríveis (…). isso porque se tem o art. 207.2 da LEC, que dispõe serem “firmes” as decisões contra as quais  a lei não da à parte recurso algum, e o art. 207.3 da mesma lei determina que o juiz ou tribunal deve se ater a tais decisões. Além disso, reforça tais disposições o art. 214 da LEC, que diz que os juízos ou tribunais não podem alterar os provimentos judiciais proferidos, salvo para aclarar-lhes certos aspectos.”[9]

Já o direito português diverge da sistemática do direito espanhol; no tocante às questões processuais – as decisões são revogáveis ou modificáveis a qualquer tempo: 

“Finalmente, no tocante à preclusão dirigida às questões processuais, o sistema é simples:  fazem “caso julgado forma” as decisões tomadas no curso do processo, acerca das quais não foi interposto pela parte o competente recurso de agravo (art. 672). Tem-se , então, a mesma solução que se nos apresentava sob a égide do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, como se viu acima, ou seja a contrário sensu, as decisões irrecorríveis são revogáveis ou modificáveis a qualquer tempo.” [10] 

 Com relação à conceituação do instituto da preclusão o consagrado  Professor  uruguaio, Eduardo Couture[11] ,  já ensinava: “as diversas etapas do  processo devem se desenvolver  de maneira sucessiva, sempre para frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados.”

O Professor Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira[12], expoente da escola de processo civil do Rio Grande do Sul, já defendeu que “a ameaça da preclusão constituí princípio fundamental da organização do processo sem o qual nenhum procedimento teria fim”  E no arremate o Professor Arruda Alvim  da moderna escola de direito processual civil da PUC-SP,  por sua vez destaca a importância da preclusão “em função da ideia de o processo dever marchar em direção a sentença irreversivelmente”[13]

De acordo com o Professor Moacyr Amaral dos Santos[14], na sua clássica obra Primeiras Linhas de Direito Processual Civil:

“Preclusão consiste na perda de uma faculdade ou direito processual, que por se haver esgotado ou não ter sido exercido em tempo e momento oportunos, fica praticamente extinto. Essa conceituação se aproxima da de CHIOVENDA que, a nosso ver, foi quem mais claramente focalizou o instituto, o qual se diga de passagem não se acha ainda precisamente definido.  Para o insigne mestre italiano, preclusão consiste  “na perda de uma faculdade processual por se haverem tocado os extremos fixados pela lei para o exercício dessa  faculdade no processo ou numa fase do processo” . Não muito diversa da definição de COUTURE, segundo quem consiste na “ação e efeito de extinguir-se o direito de realizar um ato processual, já seja por proibição da lei, por haver-se deixado passar  a oportunidade de verificá-lo, ou por haver-se realizado outro com aquele incompatível”.

Sendo assim, remetemos ainda o leitor a  um artigo muito bem elaborado, do Professor Roberto Victor Pereira Ribeiro, intitulado Preclusão Processual e suas Nuances, do qual  desde já pedimos licença para extrair  alguns   trechos e ensinamentos,  em especial  :

“O processo deve andar como Charlie Chaplin: Numa ocasião, o velho Chaplin ia caminhando placidamente pela rua, quando sem menos esperar topou em uma pedra e se desequilibrou; a meninada que estava a  brincar na rua olhou para o grande artista e insultou: vai para onde palhaço ? E Chaplin respondeu : “para frente, sempre para frente” [15]

Após este esta breve noção introdutória e coletânea de conceituações de consagrados processualistas sobre o que vem a ser preclusão, cumpre-nos agora tentar conceituar a preclusão como o instituto processual que impede a prática processual de um ato, podendo este ser uma faculdade ou um ônus, a um dos sujeitos processuais com o escopo de impulsionar as fases do procedimento para atingir o fim colimado pelo processo que é a tutela jurisdicional de aplicação da lei ao caso concreto por meio da sentença com fulcro no art. 267 e 269 do CPC/73 e no art. 485 e 487  do  novo CPC/15. A preclusão é um fenômeno endoprocessual que afeta diretamente direitos e faculdades individuais em processos.

Este instituto existe para que se tornem efetivos a aplicação da justiça ao caso concreto evitando que questões já precluídas voltem a ser objeto de arguição pelas partes ou de apreciação pelo juiz, assegurando aos litigantes em processo as garantias constitucionais da efetividade da justiça, celeridade, segurança jurídica e a apreciação de lesão ou ameaça a direito pelo judiciário, sem que este  se procrastine indevidamente no tempo, evitando-se a redundância de apreciações e reapreciações sobre matérias já precluídas, forçando o processo a “marchar” sempre em frente, para a efetiva aplicação da justiça.

Dos  tipos  de Preclusão     

Quando em 1894 o Professor Giuseppe Chiovenda inicia seu trabalho científico, colocava-se no seguinte dilema: seguir então a clássica escola Italiana, de Mattirolo e Mortara, na tendência exegética ou desviar sua atenção para a até então fechada escola científica alemã, encabeçada a esta altura por Adolf Wach (1843-1926). Sendo que Chiovenda escolhe por seguir a escola alemã, e  dar sequência aos estudos já iniciados pelos alemães, realizando contudo, obra própria de altíssimo valor científico. Giuseppe Chiovenda elege então dois guias da escola alemã, Wach, como investigador e o austríaco Francisco Klein, como codificador-metodologista[16]. Na esfera processual nenhuma outra escola foi tão fecunda como a do Mestre Chiovenda, que conta com nomes tão consagrados como ele próprio, e como Calamandrei, Liebman e Redenti.  .

O instituto da Preclusão foi gestado no  passado, remontando Eras do império Romano, entretanto, foi na Itália do século passado que  ele foi embalado com mais amor e atenção.  A preclusão  passou a ser melhor explicada, ainda nos primórdios  do século XX,  através do magistério do  consagradíssimo  Processualista Italiano Giuseppe Chiovenda em sua consagrada obra Instituições,  que se inspirou nos estudos de Oskar Von Bullow que em 1879,  com a clássica obra “Die Lhre von den Processeinreden  unda Processvoraussetzungen” ,  “A Teoria das exceções e dos pressupostos processuais” marca o início o processualismo científico, dando assim  autonomia à ciência processual ,   o referido Mestre Alemão tratou dentre muitos outros temas sobre  a responsabilidade que rege um processo e o princípio da necessidade de uma decisão, chamando-se de preclusão ou em seu vernáculo de Praklusionsprinzip, sendo que   Chiovenda[17]  faz  em sua obra Instituições um aprimoramento dos estudos da escola alemã, trazendo a clássica divisão de preclusão em temporal, consumativa e lógica,  e conceituando assim o instituto :

 “O ordenamento jurídico não se adstringe a regular as diversas atividades processuais, sua forma e seu conjunto, mas regula, também, sua sucessão processual; daqui se origina uma ordem legal entre as atividades processuais. O propósito do legislador é imprimir maior precisão no processo, tornar possível a definitiva certeza dos direitos, e assegurar-lhes rápida satisfação.

Esse objetivo colima-o igualmente por outros meios, como seja: coibindo a protelação da fase instrutória ou da solução da causa, devida a negligência dos procuradores, com a aplicação de penas a estes (arts. 61,170,177,180); eliminando as superfluidades na defesa, negando a repetição das custas relativas aos atos supérfulos ( art. 376), e assim por diante. Mas eficazmente, porém, atende a esse objetivo com o instituto da preclusão.

Todo processo, uns mais, outros menos, e da mesma forma o nosso processo, com o fim de assegurar precisão e rapidez ao desenvolvimento dos atos judiciais, traça limites ao exercício de determinadas faculdades processuais, com a consequência de que, além de tais limites, não se pode usar delas. Emprestei a essa consequência o nome de “preclusão”, extraído de uma expressão das fontes que se empregava, precisamente com o significado que lhe dou, na “poena praeclusi” do direito comum, ressalvando-se que, no direito moderno, naturalmente se prescinde da ideia de pena. Coligi e reuni sob essa observação e essa denominação numerosos casos (e não são todos) nos quais êsse expediente se acha aplicado pela lei. São casos variadíssimos, seja pela faculdade processual a que se refere cada um deles, seja pelos efeitos que pode produzir a preclusão do exercício dessa faculdade; mas têm todas, em comum, êste elemento, em que, para min, se concentra a essência da preclusão, a saber, a perda, ou a extinção, ou consumação, ou como quer que se diga, de uma faculdade processual pelo só fato de se haverem atingido os limites prescritos ao seu exercício.

Direi, por consequência, para esclarecer onde necessário o meu pensamento, e ao mesmo tempo para precisar quais possam ser os limites cuja inobservância carreia a perda  de uma faculdade processual, que entendo por preclusão a perda, ou extinção, ou consumação de uma faculdade processual que sofre pelo fato:

a) Ou de não se haver observado a ordem prescrita em lei ao uso de seu exercício , como os prazos peremptórios, ou a sucessão legal da atividades e das exceções;

b) ou de se haver realizado uma atividade incompatível com o exercício da faculdade, como a propositura de uma exceção incompatível com outra, ou a realização de um ato incompatível com a intenção de impugnar uma sentença;

c) ou de já se haver validamente exercido a faculdade ( consumação propriamente dita).

Minhas observações tiveram propósito e resultado de simplificação e de diferenciação. Proporcionou-me o motivo e o ponto de partida um dos escritores alemães que mais contribuíram para o progresso da ciência processual moderna com um concurso de ideias, não somente novas, senão também sadias, fecundas e propulsivas: refiro-me a OSKAR  BULLOW e a seu trabalho fundamental Civil prozessualische Fiktionen und Wahrheiten ( no Archivio per La Pratica Civile, 1879, vol. 62, fasc. I). Aí se analisam, com visão realística e aguda, embora através de algumas ilusões histórico-germânicas, certos casos importantes de preclusão, na revelia, na confissão, no juramento, na competência, na coisa julgada; e o resultado simplificador desse exame consiste em substituir pela consideração singela e chã das exigências processuais as construções artificiais que dantes assoberbavam os estudos do processo.

Mas a maior utilidade dos estudos das preclusões  está em que permitiu diferenciar coisas de coisas, institutos de institutos; e todos sabem que a diferenciação figura  entre os objetivos essenciais e mais profícuos de toda investigação científica”             

Em sua época a preclusão era vista como “a perda, extinção ou consumação da faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício.”[18] O Código Processual de 1940 foi o primeiro na Itália a tratar expressamente da preclusão em seus artigos.

 A doutrina classifica e define preclusão temporal como sendo aquela onde há a perda do sujeito de exercer uma faculdade ou ônus processual pela não observância  do prazo para a prática do ato ou pela não observância de uma forma para a prática do mesmo. Exemplificando ocorre preclusão se a parte ré não contestar no prazo legal de 15 dias, tornando-se dessa maneira revel, salvo algumas exceções. Ex art. 183 do CPC de 73 “Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito  de praticar o ato, ficando salvo, porém, à  parte  provar que não realizou por justa causa.”  Somente com o Advento do CPC de 73 passou-se a adotar o verbete da preclusão, no sistema legal processual brasileiro, como por exemplo nos arts. 245: “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade  em que coubera à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”;  art. 473 “É defeso  à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”  Já no novo CPC , Lei  13.105 de 2015 , percebe-se a  preclusão temporal  prevista no art 223:  “Art. 223 : Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente  de declaração judicial, ficando assegurado, porém à parte provar que não o realizou por justa causa”

Por sua vez a preclusão consumativa ocorre pela prática do ato em si mesmo, por exemplo, quando a parte contesta no quinto dia do prazo legal, ocorrendo assim a preclusão consumativa, entendendo a melhor doutrina  que o réu não poderá apresentar  mais reconvenção ainda que restem dez dias de prazo, pois ocorreu a preclusão consumativa com a contestação apresentada no quinto dia do prazo haja vista que a reconvenção deveria ter sido apresentada com a contestação. Em outras palavras, é afirmar que se o poder processual já foi exercido, ele não poderá  o ser novamente. Mais um exemplo seria a parte opor embargos de declaração no primeiro dia do prazo de cinco dias, significa que o ato não poderá mais ser perpetrado, pois já o foi exercido e consumado no primeiro dia do prazo.

A preclusão lógica ocorre quando a parte pratica algum ato incompatível com a faculdade ou ônus a mesma conferida. Isto ocorre quando o autor espontaneamente cumpre a sentença, o que por sua vez ocasiona a preclusão lógica de não apelar. Visto que recorrer é logicamente incompatível com aceitar a decisão. Sendo assim se um procedimento praticado for incompatível com outro já exercitado, estaremos diante da incidência da preclusão lógica. Se não houvesse essa forma de preclusão, haveria o risco de algumas demandas persistirem sob o pálio do venire contra factum proprium , isto é ir contra a sua própria ação. Ferir a lógica e de certo modo tomar atitudes paradoxais e antagônicas. Se me comportei de uma forma no passado segundo a boa lógica, não poderei agir paradoxalmente no futuro. Isto vai de encontro com a valorização da boa -fé processual ,  através da coibição severa da má fé, pelo novo CPC, bem como com a introdução princípio colaborativo no  novo sistema processual  brasileiro.

Essas três espécies de preclusão foram esmiuçadas através dos estudos  abalizados  de Chiovenda,  portanto , preclusão temporal, consumativa e lógica foram sistematizadas pelo jurista italiano que desconhecia uma quarta ou quinta forma de preclusão.         

No arremate o  Professor Moacyr Amaral dos Santos[19],  na sua clássica obra Primeiras Linhas de Direito Processual Civil  leciona :

“Conforme as causas de que provém, a preclusão se diz temporal, lógica e consumativa. Diz-se temporal, quando proveniente do esgotamento do prazo para o exercício da faculdade processual: esgotado o prazo para o oferecimento da contestação, impedido estará o réu de apresentá-la. Preclusão lógica se dá quando a prática de um ato sem faz incompatível com a prática de outro v.g.: valendo-se a parte de um documento como fundamento do seu direito, estará impedida de  suscitar a sua nulidade por coação na sua formação.  Por consumativa se entende a preclusão resultante de ato decisório (  sentença, decisão interlocutória), que uma vez transitado em julgado, o torna irrevogável e impede o reexame da questão por ele decida.”

A quarta espécie de preclusão, denominada preclusão “pro judicato”  foi criação do processualista italiano Enrico Redenti, no início da década de 30 do século passado “(…) Conforme veremos em seu devido tempo, embora tenha despertado grande discussão entre os doutrinadores italianos, nunca os estudiosos nacionais sentiram esse mesmo interesse pelo instituto .” [20] quando a mesma acontece para o sujeito processual , o juiz, ocorrendo por exemplo quando o mesmo profere a sentença, não podendo o mesmo alterá-la salvo nos casos excepcionais de erro material e para atender aos embargos de declaração. Entendemos que ao decidir uma questão o juiz está vinculado a ela  no que se refere a sua redecisão , que não se confunde com o prazo que ele  possui para executar tal tarefa, que alguns denominam de prazo impróprio.

Avançando nesta ideia nos parece que o juiz tem que respeitar a preclusão a ele imposta pelo art. 471 do CPC/73 que assim dispõe: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:”. Que encontra um possível correspondente no novo CPC no art. 494 que diz “Publicada a sentença o juiz só poderá alterá-lá:”

Apesar de muito se parecer a preclusão pro judicato destinada ao juiz, com a preclusão consumativa destinada às partes; entendemos ser a primeira uma quarta forma de preclusão, uma vez que as partes têm interesses próprios e o juiz interesse público – o juiz tem o poder-dever de proferir decisão (o poder instrutório está em suas mãos). Sem contar que as partes não podem repetir ações ( empre ocorrerá a preclusão consumativa), mas para o  juiz em casos excepcionais  ( caso for provocado ou para invocar uma norma de ordem pública, por exemplo),  nem sempre ocorrerá a preclusão  pro judicato. [21]

   A quinta espécie de preclusão, denominada preclusão mista, foi criação do  Professor Enrico Tulio Liebman,  que  foi aluno de Chiovenda na Universidade de Roma e, teve como marco fundamental em sua obra a teoria da coisa julgada como autoridade dos efeitos da sentença. Também escreveu sobre o processo de execução, viveu vários anos no Brasil por haver sido perseguido pelo Fascismo, entregando aqui seu magistério e fundando a Escola de Direito Processual de São Paulo. Dentre suas principais obras: “Problemi del processo civili”– 1963;  “Le opposizioni di mérito nel processo di esecutione” – 1931 e “Efficacia ed autoritá dela sentenza” – 1935.

Vejamos o magistério de alguns consagrados Professores sobre o lendário Professor Enrico Tullio Liebman [22]:

“Mas o ingresso do método científico na ciência processual brasileira só pôde ter lugar mesmo, definitivamente, a partir de 1940, quando para cá se transferiu o então jovem Enrico Tullio Liebman, já àquela época professor titular de direito processual civil na Itália. Nos seis anos que esteve entre nós, tendo inclusive sido admitido como professor visitante na  Faculdade de Direito de São Paulo, foi Liebman o portador da ciência europeia do direito processual . Fora aluno de Chiovenda, o mais prestigioso processualista italiano de todos os tempos. Conhecia profundamente a obra dos germânicos, a história do direito processual e o pensamento de seus patrícios, notadamente do genial Carnelutti. Aqui  veio a dominar por inteiro a obra dos autores luso-brasileiros mais antigos e o espírito da legislação herdada de Portugal. (…)

Pelo que significou em toda essa evolução científica do direito processual no Brasil, foi Enrico Tullio Liebman agraciado pelo Governo Brasileiro, no ano de 1977, com  a Comenda da Ordem do Cruzeiro do Sul, máxima condecoração que se concede a personalidades estrangeiras beneméritas à nossa nação. Outra significativa homenagem lhe prestou a comunidade jurídica de São Paulo, em novembro de 1984, quando do lançamento da tradução brasileira de seu Manual de direito processual civil: na oportunidade em comovida mensagem telefônica, Liebman externou toda sua estima pelo provo brasileiro. O Mestre faleceu em setembro de 1986, mas sua influência permanece viva entre nós. Graças ao estímulo sempre dados aos brasileiros na sua Universidade de Milão , foi possível celebrar um convênio cultural entre esta e a de São Paulo,  no cumprimento do qual mestres de lá tem vindo ministrar cursos de pós-graduação aqui ( Edoardo Ricci, Mario Pisani, Bruno Cavalonne e o saudoso Giuseppe Tarzia) e vice-versa.

  No Brasil Liebman fundou a Escola Paulista de Processo, contando com ilustres discípulos como Alfredo Buzaid, Moacyr Amaral dos Santos, José Frederico Marques ( 1ª fase da escola), bem como Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover ( 2ª fase da escola ), inaugurando o estudo da instrumentalidade do processo, onde o direito processual civil passou a regular o modo de atuação em concreto do conteúdo das normas jurídicas. O processo passou a objetivar aspectos jurídicos, sociais e políticos.  O processo é instrumento, e “todo instrumento, como tal, é meio;  e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina”[23]

Segundo os ensinamentos do Professor Enrico Tullio Liebman a  quinta classificação de preclusão a chamada preclusão mista  ocorre quando a parte contesta no décimo sexto dia do prazo, ela pratica o ato preclusão consumativa  porém fora do prazo, preclusão temporal [24] , vejamos o magistério d  Professor Liebman [25] :                      

“O andamento ordenado e coerente  do processo é obtido não só através dos prazos, mas também das preclusões. Por preclusão entende-se a perda ou extinção  do direito de realizar  um ato processual em virtude de :

a) do decurso do prazo;

b)  da falta do exercício do direito no momento oportuno, quando a ordem legalmente estabelecida  para a sucessão das atividades processuais importar uma consequência assim grave;

c)  Da incompatibilidade  com uma atividade já realizada;

d) Do  fato de já se ter exercido  o direito uma vez.

A lei, em outros tempos e em outros países, estabelecia e estabelece um andamento muito rígido do processo, reservando para cada atividade um determinado momento, passado o qual aquela já não será possível; nossa lei, porém, inspira-se hoje mais no princípio da elasticidade e na adaptabilidade do procedimento às exigências particulares de cada causa, embora de maneira compatível com a necessidade de assegurar ao processo um andamento expedito e isento de contradições se  recuos, garantindo a certeza das situações processuais.” 

Sendo assim antes de enumerar as preclusões é importante mencionar que apenas a preclusão temporal (cfr.  art. 223 e  507 do novo CPC ,lei 13.105/2015 ) e a preclusão pro judicato  tem sua fattispecie[26]  no ordenamento jurídico  pátrio as demais decorrem de trabalhos da doutrina.

Por fim chamamos atenção para alguns fenômenos processuais que não devem ser confundidos com a preclusão, como o atendado, a prescrição, a decadência e a perempção.

Não entendemos que as sanções do art. 879 e  881 do CPC de 73, hoje não mais prevista explicitamente no novo CPC, cfr. art. 301 do mesmo, porém plenamente aplicável,  à  parte que comete atentado seja uma espécie de preclusão, haja vista que é uma sanção imposta pela lei, a qual não condiz com o instituto da preclusão.

A preclusão também não pode ser confundida com a prescrição. A preclusão representa perda de um poder de agir no processo, de uma faculdade processual ou ônus processual. Ocorre sempre de forma incidental e sempre está atrelada a prática de um ato. A prescrição por sua vez, é a perda da pretensão processual por exaurimento do prazo legal para reclamar. A prescrição atinge a propositura da demanda, isto é, prejudica o processamento normal e linear da ação, enquanto a preclusão se opera dentro de um processo já iniciado.

A preclusão também não pode ser confundida com a perempção . A perempção ou a caducidade ocorre quando a parte da causa a extinção de sua  faculdade processual . Exemplo clássico é o do art. 267, II e parágrafo único do art. 268, ambos do CPC de 73. Com o advento do no CPC  o instituto da perempção encontra-se no art. 485, inc. V  e art.   486, §3°.

Observa-se que o fenômeno da preclusão não deve ser confundido  com a decadência. A preclusão representa perda de um poder de agir no processo, de uma faculdade processual ou ônus processual. Ocorre sempre de forma incidental e sempre está atrelada a prática de um ato.  A decadência em seu expediente é a extinção do direito pela inércia do seu titular. Está subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado e este se esgota sem ser exercitado. A preclusão, portanto impede a prática de um ato e a preclusão fulmina o direito como um todo.

É conveniente lembrar que algumas matérias de ordem pública tais como pressupostos de existência e validade do processo, as condições da ação, erros matérias, prescrição e decadência e  os pressupostos negativos não estão sujeitos a preclusão, até a formação da coisa julgada, podendo estas nulidades ditas absolutas serem arguidas em qualquer fase do processo e em qualquer grau  ordinário de jurisdição,  sendo controversa sua arguição em grau extraordinário, podendo ainda ser conhecida de ofício pelo órgão judicante, e sob a leitura  atenta do art. 10 do  novo CPC deste que seja aberto o contraditório para que as parte se manifestem antes .

Segundo o Professor Arruda Alvim[27] :

“De acordo com a  informação universal a respeito do instituto da preclusão, é defeso à parte, em rigor às partes e ao juiz, também, rediscutir questões preclusas (…) no entanto, a redação do Código restringiu-a unicamente  à(s) parte(s), o que se compadece com a sua estrutura, pois há matérias excepcionais que ficam em aberto para o juiz rediscutir e redecidir o que tenha sido decidido e esteja precluso para as partes”

São exatamente as questões de ordem pública.  Frisa-se também que a preclusão pro judicato não incide sobre situações de ordem pública.

De acordo com a Professora Teresa Arruda Alvim Wambier[28]as questões de ordem pública “podem ser alegadas, a qualquer tempo e decretadas pelo juiz de ofício inexistindo pois, preclusão. São vícios insanáveis, pois que maculam irremediavelmente o processo”

     Por fim trataremos suscintamente da coisa julgada para não fugirmos ao propósito do presente artigo. Ocorre a coisa julgada formal, o que chamamos de preclusão máxima que é o fenômeno endoprocessual que não comporta mais nenhum tipo recurso que perfazendo por fim a coisa julgada material, que consiste na autoridade que concede a imutabilidade da sentença ou acórdão, salvo a possibilidade da ação rescisória agora com mais amplitude de prazo  em casos especiais trazidas pelo novo CPC (art. 975 e seus parágrafos)  ou  manejo de ações de impugnação autônomas como, ação declaratória de nulidade ou querela nulitatis insanabilis para desconstituir ou relativizar a coisa julgada. No que tange a coisa julgada  remetemos o leitor ainda para um estudo mais aprofundado sobre o tema a uma leitura da  clássica obra  Autoridade e Eficácia da Sentença do Professor Enrico Tullio Liebman e de obras mais atuais   como Limites Subjetivos da Eficácia  da Sentença e da Coisa Julgada do consagrado Professor José Rogério Cruz e Tucci e Questões Prévias e os Limites Objetivos da Cosia Julgada da não menos consagrada Professora Thereza Alvim. O novo CPC  por sua vez define coisa julgada material em seu art. 502 abaixo transcrito :

“Art. 502 : Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso  do Novo CPC – coisa julgada material”

Da Preclusão Aparente:

Dentro da atual fase evolutiva que o processo civil brasileiro  se encontra, com o advento do novo Código  de processo civil, no cenário em que o mesmo foi concebido e gestacionado, vindo  a luz com as novas tendências do processo civil moderno em busca de um processo  mais justo, eficiente e em tempo razoável, tudo isso somatizado  com o surgimento de uma nova corrente de pensamento tão em voga nos meios acadêmicos,  chamada de neoconstitucionalismo[29] , que  reflete diretamente  suas luzes sobre o processo civil haja vista  que o  Livro Primeiro do novo CPC  traz normas gerais[30] de caráter constitucional-processual  que devem guiar as demais normas de  processo civil ,  haja vista que o mesmo deve ser observado dentro dos princípios e valores constitucionais, sem formalismos exagerados ,  como já destacado pelo formalismo-valorativo do Professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira,  ou  mesmo de uma nova fase do processo civil , ainda embrionária, denominada  e diagnosticada por alguns  Professores de vanguarda como  Haroldo  Lourenço e Fredie Didier Jr.  ,  o neoprocessualismo,  isto sem falar na fusão que o novo CPC faz do civil law com o common law,  passamos portanto ,  a sentir e perceber a identificação e  a necessidade de uma nova forma de preclusão que a chamamos de preclusão aparente, e arriscamos dizer ser uma  possível sexta espécie de preclusão.

Após nossa pesquisa  e estudos sobre o tema da preclusão no processo civil,  percebemos como é  incrível   que o Patrono do processo civil brasileiro, o Lendário Professor Liebman, já falecido há mais de 20 anos,  ainda possa nos  surpreender  com seus ensinamentos, já tendo ele mesmo formulado as bases de um sexto tipo de  preclusão,  que chamamos no presente trabalho de preclusão  aparente ou em homenagem a  Professor  Liebman[31] podemos também  batizá-la de  preclusão elástica,  visto que em sua época o mesmo ainda não possua  as ferramentas processuais e constitucionais  evolutivas da modernidade  que possuímos hoje para chegar a tal conclusão, todavia é nítido como abaixo transcrito  que o mesmo já havia percebido as bases de uma nova forma de preclusão,  quando ensina ainda na década de 80  que :

“a preclusão  inspira-se mais no princípio da elasticidade e na adaptabilidade do procedimento às exigências particulares de cada causa, embora de maneira compatível com a necessidade de assegurar ao processo um andamento expedito e isento de contradições recuos, garantindo a certeza das situações processuais.”

O que nada mais é do que a base da preclusão aparente ou preclusão elástica.  

Vejamos  ainda  a título ilustrativo as palavras do Professor Luis de Eulálio de Bueno Vidigal[32]  sobre o Professor Enrico Tullio Liebman :

“(…) Aos 23 anos, recém-formado, fora convidado, pela comissão promotora dos estudos em homenagem a Chiovenda ( nada menos do que Antônio Castellari, Piero Calamandrei, Francisco Carnelutti, Enrico Redenti e Antônio  Segni), para participar da coletânea de trabalhos jurídicos. O estudo que então elaborou. “Sul riconoscimento della domanda”já revela todas as excepcionais que, depois da morte dos três grandes mestres que mencionei , o consagrariam como o maior processualista  do universo das línguas românicas. (…)

O Comportamento de Liebman no Brasil teve tanta repercussão no mundo das letras jurídicas, que Niceto Alcalá Zamora y Castillo, grande mestre espanhol radicado no México, teve, na mais simpática das homenagens que se poderiam prestar ao Brasil e ao mestre italiano, a ideia nobre de aludir à existência de uma  Escola de Direito Processual Paulista, cujos integrantes teriam sido Gabriel de Rezende Filho, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, José Frederico Marques, Alfredo Buzaid e nós. (…)

Buzaid, único autor do Código de Processo Civil Brasileiro, em sua modéstia, viria a proclamar trinta e cinco anos depois : “Esse código é um monumento imperecível de glória a Liebman”.  (…)

Esse trabalho original de pesquisa sobre a origem remota dos institutos processuais brasileiros seria suficiente para justificar a generosa e simpática sugestão de Niceto Alcalá Zamora y Castilho da existência de uma escola paulista do direito processual?  Parece-nos que não. No entanto, nós a aceitamos como homenagem devida Liebman. Porque Liebman, com sua forte personalidade transplantou da Itália para o Brasil o espírito universitário, feito mais de modéstia e humildade do que de jactância e pretensão.  Porque evidenciou, com o exemplo9 de sua preferência, que o direito processual deixara de ser disciplina ancilar do direito material. Porque aperfeiçoou o método de trabalho dos estudiosos brasileiros. E, acima de tudo, porque rehabilitou e enobreceu, como ninguém , a tão malsinada e esquecida profissão do magistério”

Esta sexta espécie de preclusão, pode ser revestida de qualquer uma das formas das preclusões já existentes e consolidadas pela doutrina, podendo ser a temporal, consumativa, lógica, pro judicato ou mista.  Lembramos que as matérias de ordem pública não são preclusivas, sendo que  estas podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinário e para alguns até em grau extraordinário. Ocorre que se no decorrer do processo uma das partes ou o próprio juiz percebe a evidência[33] de um direito, que não pode ser mais alegado em razão da preclusão, a parte pode requerer ao juiz, ou o próprio juiz pode proceder de ofício, abrindo o contraditório às partes, para depois declarar a ocorrência da preclusão aparente, em decisão devidamente motivada, levando em consideração   um juízo de ponderação e proporcionalidade , com base nos valores constitucionais processuais em discussão no caso concreto, e conceder a tutela provisória da evidência quando o direito da parte for evidente, apesar de ter ocorrido a preclusão, haja vista que é mais importante ser reconhecido um direito latente, tornando assim o processo mais justo, eficiente e em tempo adequado, do que reconhecer uma preclusão processual, muitas vezes fria e desumana ,  em prol de formalidades exacerbadas. Podemos citar um exemplo de preclusão aparente, quando a parte contesta sem justo motivo, após dois dias de já decorridos  o prazo legal para apresentar contestação, no entanto o direito da parte que contesta é tão evidente e latente, que seria uma injustiça ser a mesma apena com a revelia.  Haverá, portanto um juízo de interpretação neoconstitucional sistemática e teleológica, respaldado em normas de sobredireito e em princípios constitucionais processuais,  ponderando a importância do direito evidente a ser reconhecido e da preclusão aparente a ser afastada, em  decisão fundamentada,  desde que concedido o contraditório às partes interessadas. Preclusão está que somente poderá ser alegada e reconhecida, antes do trânsito em julgado da sentença ou acórdão que decide o processo com julgamento de mérito.

Sendo assim, a preclusão aparente, pode ser reconhecida pelo juiz, quando se tratar de valores processuais constitucionais que estão avaliados em face da evidência de um direito e de uma preclusão, muitas vezes fria e injusta, e  torna assim  o processo e o instituto da preclusão mais humano, menos formalista, mais justo , menos frio.

Uma das grandes alterações trazida pelo novo CPC está  no  instituto da tutela provisória  e na separação entre a tutela de urgência e a tutela de evidência. Não se trata de modalidade nova de tutela haja vista que ela já existia. Ela já existia no nosso sistema (art.273, II e §6°, CPC de 73). O novo Código inovou fundamentalmente no trato separado em relação à tutela de urgência e nas hipóteses de sua aplicação.

Antes, porém, é importante definir o que vem a ser a tutela de evidência. A palavra evidente significa claro, patente, óbvio. A tutela da evidência do direito (ou do direito evidente) é, pois, a proteção especial (mais célere, antecipada em relação à final) que se outorga àquelas situações em que a probabilidade da parte requerente estar com a razão é muito alta.

O artigo 311 faz previsão das modalidades de tutela de evidência. Aqui, cabe a decisão liminar inclusive quando: (1) ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; (2) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha outra prova capaz de gerar dúvida razoável; (3) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; e (4) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

Outra situação que destacamos, e precisa ainda ser amadurecida em nossa doutrina e jurisprudência, diz  respeito a qual autoriza  o magistrado a julgar desde logo a lide no que toca especificamente o pedido cujo entendimento jurisprudencial já se consolidou. Dizemos amadurecida, pois, entendemos ser este o principal elo na fusão entre o comom law e o civil law, como percebemos com o advento do Novo CPC.

Há nítida valorização dos entendimentos sumulados e dos julgamentos de casos repetitivos, demonstrando claramente a preocupação com a técnica de julgamento de demandas de massa, num país que tem suas origens jurídicas, do civil law, e não do comom law, achamos louvável e necessária esta inclusão e fusão  de pensamentos, desde que sejam aproveitadas os pontos favoráveis de ambos e descartados os pontos negativos, mas isso demanda tempo, e reeducação dos operadores de direito, para que se  preparem  para fazer o uso dos instrumentos e mecanismos processuais  adequados desta nova fase que estamos vivendo na ciência do processo civil, que apesar de evidente ainda temos muito que aprender , para que a tutela jurisdicional de nosso pais possa ser justa, eficaz e em tempo razoável.

Não podemos querer sair na vanguarda do processo civil, sem refletir sobre nossa própria história e nossos próprios problemas do sistema judiciário brasileiro e da cultura de nossa população. Não adianta termos o melhor Código de Processo Civil do mundo,  e ter uma mentalidade de terceiro mundo ou país emergente. Só atingiremos esta meta se provarmos ao longo do tempo que nosso processo civil é de fato justo e eficiente. Senão seria o mesmo que dar uma Ferrari a um operador de gramas, ele iria dirigi-la como se dirige seu cortador de gramas.  Talvez um bom Código de processo civil devesse ter cem ao revés de mil artigos, seria melhor primar pela qualidade do que pela quantidade. E ainda ressaltamos a importância da reeducação na seara processual dos futuros juristas que começa já nos bancos acadêmicos.

3. CONCLUSÃO:

Síntese – Conclusiva:

 Como a maioria dos processualistas já sabem o tema da preclusão pode ser identificado como tema nodal dentro do processo civil, de difícil conceituação, classificação e delimitação, porque ao mesmo tempo em que  ele é necessário para fazer com que o processo siga o seu curso normal para seu resultado tão almejado que é a sentença, algumas vezes a preclusão pode materializar-se por formalismos exacerbados e coibir a própria aplicação da justiça ao caso concreto.

Sendo assim após  nosso modesto estudo e pesquisa sobre o instituto da preclusão, iniciando por suas origens históricas, passamos à  tentativa de conceituação do instituto com base em abalizada doutrina nacional e internacional. Percebemos também forte influência Italiana na definição e  classificação do instituto da preclusão através de uma análise dos estudos  de clássica doutrina dos Professores Giuseppe Chiovenda, Enrico Redenti e Enrico Tullio Liebman.  Notamos ainda um aprofundado estudo sobre a matéria do Professor brasileiro  Heitor Vitor de Mendonça Sica.

Após nossa pesquisa acerca do instituto da preclusão, somatizado ainda com a corrente de pensamento do neoconstitucionalismo atualmente tão ventilada nos meios acadêmicos, e com o advento do novo Código de Processo Civil, que traz tendências tão modernas sobre processo civil, como a do livro I de sua parte geral, que consagra os princípios processuais constitucionais como  guia para aplicação das demais normas do novo CPC, inserção do princípio colaborativo, o instituto da Tutela Provisória,  dentre muitas outras inovações, percebemos que é possível com base na clássica doutrina e com fulcro  nas mais modernas tendências do processo civil ,  identificar e construir uma nova forma de preclusão que podemos chamar de preclusão aparente ou elástica em homenagem ao Professor Liebman que como demonstramos já havia traçadas as primeiras  linhas sobre a mesma. Preclusão está que pode revestir-se de qualquer foram das demais, como sendo temporal, lógica, consumativa, pro judicato ou mista. Todavia ela se difere das demais, pois o juiz pode decretar a preclusão aparente ou elástica, abrindo contraditório para as partes se manifestarem, e desde que haja um direito evidente da parte prejudicada pela preclusão, pois o que este tipo de preclusão prima é por  uma interpretação ponderativa e proporcional do juiz, levando em conta a evidência de  um direito na busca de processo justo, eficaz e em tempo razoável, ao revés de se decretar muitas vezes uma preclusão fria e desumana.