Resumo: Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. É o que diz o § 5º do art. 273 do CPC. Além disso, com o advento da Lei n.º 10.444/02 foi inserido o § 6º no art. 273 do CPC que estabelece: “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles mostrar-se incontroverso”. E ainda, a Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002, inovou mais uma vez acrescentando, além do § 6º, o § 7º do art. 273 do CPC com a seguinte redação: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. Tais temas são abordados no presente trabalho visando a sua elucidação.
Palavras-chave: tutela; antecipada, prosseguimento; processo; fungibilidade.
Abstract: Granted or not the anticipation of the trust, will continue the process until the final trial. So says the § 5 of art. 273 of the CPC. Moreover, with the enactment of Law nº 10.444/02 was inserted in § 6 Art. 273 of the Code that states: “the interlocutory injunction may also be granted when one or more of the combined requests, or part of them are uncontested.” In addition, Law nº 10444 of May 7, 2002, innovated once again adding, in addition to § 6, § 7 of art. 273 of the CPC with the following wording: “the author, by way of legal protection, apply a precautionary measure in nature, the judge may, when present their assumptions, to grant the injunction on an incidental process sane.” These issues are addressed in the present work aimed at its elucidation.
Keywords: guardianship; early, continued; process; fungibility.
Sumário: 1. Prosseguimento do processo após decisão que defere a tutela antecipada; 2. A antecipação da tutela da parte incontroversa da ação; 3. A fungibilidade e o novo § 7º do artigo 273 do CPC; 4. Referências.
1. Prosseguimento do processo após decisão que defere a tutela antecipada.
Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. É o que diz o § 5º do art. 273 do CPC.
Numa análise jurídica do parágrafo acima referido, observa-se que o mesmo não poderia ser diferente tendo em vista o caráter provisório e interlocutório da medida, apesar de satisfativa.
Em razão da provisoriedade que chancela a técnica da tutela antecipatória genérica, a decisão de acolhimento ou denegatória haverá de ser, em momento processual posterior, confirmada, modificada ou revogada por sentença fundada em cognição plena e exauriente, podendo verificar-se após o encerramento da instrução com produção de provas orais, periciais e/ou documentais, ou, ainda, após a formação da relação jurídico processual através do contraditório instaurado pela citação válida, com ou sem oferecimento de resposta, em julgamento conforme o estado do processo.[1]
2. A antecipação da tutela da parte incontroversa da ação.
Com o advento da Lei n.º 10.444/02 foi inserido o § 6º no art. 273 do CPC que estabelece: “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles mostrar-se incontroverso”.
Há incontrovérsia como fundamento para antecipar a tutela, a ausência de um confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor.[2]
Esses casos de reconhecimento parcial do pedido ou de não contestação, que representam as circunstâncias hábeis à consecução do delineamento da parcela incontroversa da lide, e, conseqüentemente, da pretensão não mais resistida, independem do requisito emergencial esculpido no brocardo periculum in mora. Basta para a obtenção da tutela antecipada que se verifique qualquer das circunstâncias apontadas, porquanto recepcionadas no § 6º do art. 273 do CPC.[3]
É cediço que compete ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir (art. 300 do CPC).
Da mesma forma, cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Caso o mesmo assim não o faça, serão presumidos verdadeiros os fatos não impugnados, a não ser que: a) se não foi admissível, a seu respeito, a confissão; b) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; c) se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.[4]
Por fim, nos termos do art. 319 do CPC, se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos narrados pelo autor.
Pelo exposto, cumpre ressaltar que a ausência de contestação, por si só, não acarreta, necessariamente, a concessão da tutela antecipada, devendo ser o § 6º do art. 273 interpretado juntamente com os arts. 300, 302 e 319, todos do Código de Processo Civil.
Para Marinoni, a tutela antecipatória, através das técnicas da não contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido, é uma tutela anterior à sentença, mas não é uma tutela fundada em probabilidade ou verossimilhança. A tutela antecipatória, nas hipóteses ora estudadas, não é fundada em cognição sumária, compreendida como a cognição que se contrapõe à cognição exauriente. Portanto, a tutela antecipada, nesses casos, não apresenta riscos ao direito de defesa ou ao princípio do contraditório.[5]
Joel Dias Figueira Júnior, com sabedoria assevera:
“Se a antecipação da tutela tomou como fundamento o reconhecimento parcial do pedido, ou, no caso de cumulação de ações, o reconhecimento integral de uma das demandas, a decisão judicial concessiva dos efeitos fáticos, nada obstante interlocutória (de mérito), não será provisional, mas satisfativa definitiva, sendo impossível, por conseguinte, o juiz modificar o conteúdo decisório, quando da prolação da sentença de mérito. Nesse caso, estamos diante, na realidade, não de tutela antecipada, mas de verdadeiro julgamento antecipado e fracionado da lide, com execução imediata da decisão em sua parte incontroversa, decorrente do reconhecimento do pedido (parcial) ou integral de uma das ações cumuladas”.[6]
Na ótica de Cândido Rangel Dinamarco, ocorrendo o parcial reconhecimento do pedido, ou parcial renúncia, ou parcial transação, restando parcelas de conflitos ainda a dirimir, o sistema autoriza o juiz a homologar o ato negocial celebrado por uma das partes ou por ambas, fazendo-o por decisão interlocutória e não por sentença, porque o processo não terá fim (art. 162, §§ 1º e 2º). Embora interlocutória, essa decisão que homologa o ato dispositivo de uma das partes ou de ambas terá a mesma eficácia da sentença homologatória, valendo como título executivo se for o caso e ficando sujeita à autoridade da coisa julgada na mesma medida que essa sentença.[7]
3. A fungibilidade e o novo § 7º do artigo 273 do CPC.
A Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002, inovou mais uma vez acrescentando, além do § 6º, o § 7º do art. 273 do CPC com a seguinte redação: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Como bem aduz Marinoni, o § 7º do art. 273 não supõe a identidade entre a tutela cautelar e tutela antecipatória ou trata da possibilidade de toda e qualquer tutela cautelar poder ser requerida no processo de conhecimento. Tal norma, partindo o pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto a sua natureza (cautelar ou antecipatória).[8]
Fazendo uma síntese sobre os requisitos necessários para a aplicação do princípio da fungibilidade na tutela antecipada, Joel Dias Figueira Júnior assim os relacionaram: a) pedido articulado pelo autor; b) lide pendente de natureza cognitiva, ou seja, estar tramitando processo de conhecimento; c) possibilidade de ser concedida em qualquer fase procedimental ou grau de jurisdição, enquanto não exaurida a instância pela preclusão máxima (coisa julgada); d) postulação equivocada do autor (pedido de antecipação – total ou parcial – dos efeitos práticos da providência jurisdicional perseguida pela demanda); e) presença dos elementos hábeis à concessão da tutela antecipatória; f) momento procedimental conveniente à concessão de tutela incidental (fungibilidade facultativa); g) impossibilidade jurídica de não conhecimento de tutela antecipatória por se tratar de postulação revestida de natureza cautelar.[9]
Por fim, Dinamarco leciona sobre o duplo sentido vetorial, senão vejamos:
“O novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um”.[10]
Assim, uma das maiores inovações trazida pela Lei n.º 10.444/02, se refere à possibilidade instrumental, inserida no processo de conhecimento, que permite a concessão de providência cautelar incidental sem a necessidade de formação do respectivo processo acessório.
Notas:
Informações Sobre o Autor
Hálisson Rodrigo Lopes
Possui Graduação em de Direito pela Universidade Presidente Antônio Carlos (2000), Licenciatura em Filosofia pela Claretiano (2014), Pós-Graduação em Direito Público pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2001), Pós-Graduação em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho (2010), Pós-Graduação em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2011), Pós-Graduação em Filosofia pela Universidade Gama Filho (2011), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá (2014), Pós-Graduado em Gestão Pública pela Universidade Cândido Mendes (2014), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2014), Pós-Graduado em Direito Educacional pela Claretiano (2016), Mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (2005), Doutorando em Ciências da Comunicação pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Atualmente é Professor Universitário da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação e na Fundação Educacional Nordeste Mineiro (FENORD) no curso de Graduação em Direito; Coordenador do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI); e Assessor de Juiz – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Comarca de Governador Valadares
