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Autor: Daniel Abdias Barbosa Junior. Graduado em Direito em agosto de 2021 pela Escola Superior de Administração, Marketing e Comunicação – ESAMC/SANTOS; Pós-Graduando em Advocacia Cível pela Escola Superior da Advocacia – ESA. E-mail: [email protected]
Autora: Marcilene Correia da Silva. Graduada em Direito em agosto de 2021 Escola Superior de Administração, Marketing e Comunicação – ESAMC/SANTOS. E-mail: [email protected]
Resumo: Buscar o patrimônio do devedor nem sempre é possível, ante as manobras ardilosas para ocultação de patrimônio. Ao pensar nisso, o presente artigo tem a pretensão de apresentar meios alternativos de apurar o patrimônio do executado que possam fazer frente à dívida. Anota-se que ao utilizar os meios atípicos de recuperação de créditos tem-se que os meios típicos foram infrutíferos. Isso porque, em regra, estes são pressupostos e servem de fundamentos para avançar naqueles. Com efeito, como alguns meios de recuperação de créditos para satisfazer o débito, apresenta-se a responsabilidade patrimonial dos bens do cônjuge; penhora de veículo em nome de terceiro, mas em posse do devedor; e a penhora da previdência complementar ou privada.
Palavras-chave: Execução. Recuperação de Créditos. Penhora. Bens do Cônjuge. Previdência Privada.
Resumen: Buscar los activos del deudor no siempre es posible, frente a maniobras astutas para ocultar activos. Al pensar en esto, el presente artículo tiene la intención de presentar algunos medios alternativos para determinar los activos de los ejecutados que pueden enfrentar la deuda. Se observa que cuando se utilizan los medios atípicos de recuperación de crédito, parece que los medios típicos no tuvieron éxito. Esto se debe a que estos son supuestos y sirven como base para avanzar en ellos. En efecto, como algunos medios para recuperar créditos para satisfacer la deuda, se presenta la responsabilidad de la propiedad de los activos del cónyuge; archivo adjunto del vehículo a nombre de un tercero, pero en posesión del deudor; embargo de la seguridad social privada o complementaria.
Palabras clave: Ejecución. Recuperación de crédito. Guarnición Propiedad del cónyuge. Pensiones privadas.
Sumário: Introdução. 1. Diferença entre os Meios Típicos e Atípicos de Recuperação de Créditos. 2 – Reponsabilidade Patrimonial do Cônjuge ou Companheiro. 2.1 – Regime de Bens. 2.2 – Legitimidade Passiva: É Necessário Incluir o Cônjuge Para ter seus Bens Constrangidos? 2.3 – Ônus da Prova. 2.4 –Código Civil Português: Responsabilidade pelo Pagamento das Dívidas. 3 – Penhora de Veículo em Nome de Terceiro, mas em Posse do Devedor. 3.1 – Artigo 790, inciso III, do CPC. 3.2 – DUT e CRV. 3.3 – Tradição e Carta de Comunicação de Venda. 3.4 – Renajud: Resultado Infrutífero. 4 – Previdência Privada ou Complementar. 4.1 – Conceito. 4.2 – CNSEG e a ABRAPP. 4.3 – Busca por Previdência Privada a Luz da Jurisprudência. 4.4 – Descaracterização da Natureza Alimentar da Previdência Privada. 4.5 – Ônus da Prova da Impenhorabilidade: Credor ou Devedor? Conclusão. Referências.
Introdução
O processo executivo contempla diversas medidas para buscar a satisfação do crédito, prevendo medidas típicas e permitindo o uso de medidas atípicas. Estas utilizadas em caráter subsidiário.
Precursora a trazer os meios atípicos de execução, a lei nº 8.952/94, ao alterar o artigo 461 do CPC de 1973, inovou na ordem jurídica, trazendo à baila o instituto que permitia aos magistrados a possibilidade de aplicação das medidas necessárias à obtenção da tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente nas obrigações de fazer e não fazer. Estendeu-se, em 2002, tal previsão, às obrigações de entrega de coisa por meio da Lei nº 10.444/2002, incluindo o art. 461-A do CPC/73.
Hoje os meios atípicos de execução ganharam base legal junto ao art. 139, inciso IV, do CPC, que garante ao juiz a possibilidade de aplicação de quaisquer meios para garantir a efetividade das decisões, através de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, desde que satisfaçam a obrigação determinada, devendo estas serem utilizadas de forma subsidiária ao meio típico de execução e respeitando os direitos fundamentais.
Outrossim, entende-se que as medidas atípicas servem para garantir, além do crédito pleiteado, o respeito que se deve ter perante uma decisão judicial, garantindo assim, que não ocorra o Contempt of Court (desrespeito ao Tribunal), uma vez que, deixar de acatar uma ordem judicial, obstruindo-se o procedimento e ocultando o patrimônio, deixa claro a ofensa à dignidade da Justiça
Com efeito, apresenta-se o artigo desenvolvido com base em leitura e análise de jurisprudências dos Tribunais de São Paulo (TJSP), Santa Catariana (TJSC), Minas Gerais (TJMG) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como em livros, artigos científicos, tese de doutorado, visando explorar alguns meios típicos e atípicos de recuperação de créditos, os quais são objeto da pesquisa do presente trabalho: a responsabilidade patrimonial dos bens do cônjuge; a penhora de veículo em nome de terceiro, mas em posse do devedor; e a penhora da previdência complementar ou privada.
- Diferença entre os Meios Típicos e Atípicos de Recuperação de Créditos
Os meios típicos encontram-se expressos em lei. A título exemplo, cite-se o acréscimo de multa (art. 523, §1º, do CPC), penhora salarial (art. 529 do CPC), penhora de ativos financeiros alocadas em instituições financeiras (art. 854 do CPC), penhora de imóvel para pagamento de prestação alimentícias (art. 3º, III, da Lei n. 8.009/90).
Em contraste, os meios atípicos, sob o fundamento do princípio da atipicidade dos meios executivos previsto no art. 139, IV, do CPC, são autorizados pelo legislador para que o juiz determine quais os meios serão utilizados para buscar a satisfação do crédito.
Logo, percebe-se que a diferença entre os meios típicos e atípicos reside na vontade do legislador, pois no primeiro ele prevê expressamente quais são as medidas cabíveis, enquanto no segundo ele autoriza o magistrado a determinar e criar as medidas idôneas, respeitando os direitos fundamentais. Assim, são válidas as palavras de Marcelo Abelha no que diz respeito ao princípio da atipicidade dos meios executivos, nestes termos:
“Tal princípio é consagrado na regra legal de que o juiz poderá, em cada caso concreto, utilizar o meio executivo que lhe parecer mais adequado para dar, de forma justa e efetiva, a tutela jurisdicional executiva. Por isso, não estará adstrito ao juiz seguir o itinerário de meios executivos previstos pelo legislador, senão porque poderá lançar mão de medidas necessárias – e nada além disso – para realizar a norma concreta. O limite natural desse princípio é outro princípio – o do menor sacrifício possível –, que servirá de contenção à atuação da atipicidade dos meios executivos” (ABELHA, 2015, p.98)
2 – Reponsabilidade Patrimonial do Cônjuge ou Companheiro
É cediço que os atos de expropriação incidem sobre os bens do devedor, cujo nome consta no título executivo. Vale dizer que “o primeiro patrimônio exposto aos meios executórios é do devedor, a um só tempo obrigado e responsável” (ASSIS, 2016. p. 154). Contudo, a lei processual civil prevê a responsabilidade patrimonial de terceiros, possibilitando, por exceção legal, que certos bens em nome das pessoas apontadas no art. 790 do CPC/15 possam fazer frente ao débito.
Pois bem. Uma das pessoas indicadas é o cônjuge ou companheiro, cuja responsabilidade vem consagrada no inciso IV do artigo já citado, segue a letra:
“Art. 790. São sujeitos à execução os bens:
(…)
IV – do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida;”
Trata-se de responsabilidade sem ter adquirido a obrigação – “Haftung sem Schuld” –, eis que não contraiu a dívida, mas responde com seus bens em virtude do vínculo matrimonial ou convivencial. Em virtude disso é qualificado como responsável secundário, ficando seus bens sujeitos à execução.
2.1 – Regime de Bens
Aponta-se que os bens do cônjuge sujeitos à execução são aqueles que se comunicam, pouco importando o regime de bens estabelecido. Por isso, “há presunção, seja qual for o regime de bens, de que a dívida de um dos cônjuges ou companheiros reverte em proveito do outro” (GONÇALVEZ, 2018, p. 768).
O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que no regime da comunhão parcial é cabível penhora online de ativos financeiros da esposa, uma vez que há presunção de que o passivo tenha sido contraído em benefício do casal ou da família.[i]
Em outra oportunidade, modificou a decisão do juiz a quo para possibilitar a penhora do veículo em nome da cônjuge varoa, restando construído o seguinte entendimento:
“(…) Decisão indeferiu penhora de veículo pertencente à cônjuge do executado, por não integrar a lide – Situação que se amolda à hipótese excepcional prevista no art. 790, IV, do CPC – Bem pertencente à cônjuge do executado – Comprovação de que o devedor é casado sob o regime de comunhão parcial de bens – Possível a constrição, respeitada a meação, ainda que não seja parte no processo – Recurso provido. (TJSP, 13º Câmara de Direito Privado, AI 2284103-58.2019.8.26.0000, Rel, Francisco Giaquinto, j. 25.03.2020, Data de Registro: 25/03/2020).
No que tange a jurisprudências com base em outros regimes de casamento, será visto ao longo do trabalho.
2.2 – Legitimidade Passiva: É Necessário Incluir o Cônjuge Para ter seus Bens Constrangidos?
O polo passivo e ativo da execução é formado pelo executado ou devedor e o exequente ou credor, respectivamente. Por seu turno, é executado ou devedor, aquele que não satisfez determinada obrigação certa, líquida e exigível e tem seu nome no título executivo na qualidade de devedor primário. Por exequente ou credor entende-se o sujeito a quem lei confere título executivo,[ii] atribuindo-lhe a faculdade de exigir determinada obrigação do devedor. Por fim, título executivo é documento hábil para instaurar o processo executivo e onde apontará a obrigação ou dívida a ser satisfeita.
Nesse sentido, é “o patrimônio do devedor que geralmente responde por sua dívida, mas em algumas situações específicas, mesmo aquele que não participou da relação material obrigacional se vê responsável por sua satisfação” (NEVES, 2019, p. 1.151). Este é o responsável secundário, cujo nome não consta no título executivo.
Nessa esteira, indaga-se: para ter seus bens penhorados o cônjuge ou companheiro deve figurar no polo passivo da execução, ainda que não tenha participado da relação jurídico-material que gerou o título executivo, bem como não tenha seu nome inserido nele?
Em princípio, é de se pensar que, uma vez que o cônjuge ou companheiro não figure no título executivo e que não tenha participado da ação principal, em caso de eventual ato de constrição sobre seus bens, estaríamos diante de uma ilegitimidade passiva ou penhora incorreta.
Não obstante, não figure como sujeito passivo na execução, não há necessidade de incluir o cônjuge ou companheiro para, oportunamente, vê-lo responsável por garantir a satisfação da dívida. Esse é o entendimento jurisprudencial:
“(…) Em senda de direito pessoal, não há necessidade de citação do cônjuge do executado casado pelo regime de comunhão universal de bens, pois não é litisconsorte passivo necessário na execução nem pode opor obstáculo ao título executivo (…)” (STJ, 4º Turma. AgRg no Ag 1277577/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 20.11.2012, DJe 30.11.2012).
“(…) é inadmissível e desnecessária a inclusão do cônjuge do devedor no polo passivo da execução, para a prática de atos executórios sobre referidos bens. A execução deve ser promovida contra o devedor identificado no título ou contra aqueles que, por imposição legal, assumiram tal condição (CPC art. 779) (…)”. (TJSP; 15º Câmara de Direito Privado AI 2210511-78.2019.8.26.0000; Rel. Elói Estevão Troly; j. 09.03.2020; Data de Registro: 09/03/2020).
Ao que se apura é que, em princípio, por ocasião da impossibilidade de colocar obstáculo ao título executivo aliado à comunicação dos bens do casal, não haveria necessidade de inclusão do responsável secundário para eventual constrição de seus bens.
Acrescente-se que o cônjuge será intimado do constrangimento dos seus bens para apresentar embargos de terceiro (art. 674, §2º, I, do CPC) e, se pretender, poderá exercer o contraditório, alegando impenhorabilidade do bem, em sendo o caso. Por isso, faz-se uma ressalva de que os bens incomunicáveis não estão sujeitos a qualquer tipo de restrição. Vale dizer que os bens particulares não podem ser objeto de penhora.
Em harmonia, segue-se o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“(…) insurgência em face da decisão pela qual foi indeferido o pedido de penhora de bens imóveis em nome da esposa do executado (…) no caso específico dos autos, restou demonstrado que os bens imóveis que se pretende penhorar não integram a comunhão conjugal – bens recebidos pela esposa do devedor por herança (…)” TJSP; 12º Câmara de Direito Privada, AI 2018816-35.2019.8.26.0000; Rel. Castro Figliolia; j. 14.01.2013; Data de Registro: 27.03.2020.
Para finalizar, é importante noticiar que a jurisprudência do TJSP vem decidindo que, em caso de dívidas decorrentes de prestação de serviço educacionais em que figure apenas um dos cônjuges ou genitores como contratante, o outro deverá ser incluído no polo passivo da execução para que os atos expropriatórios também incidam sobre ele. Isso é devido a responsabilidade solidária daquele que não tenha participado da relação originária, eis que também deve se responsabilizar pela manutenção da economia doméstica, incluindo-se as mensalidades escolares.[iii]
2.3 – Ônus da Prova
A regra é que o ônus da prova incida sobre o sujeito que alega ser titular de determinado direito material. Contudo, no processo de execução o ônus da prova, em princípio, é do devedor, considerando que, neste caso, ele é quem sofrerá as consequências negativas que advirão da ausência de pagamento da obrigação ou de algum benefício concedido pelo credor. Por seu turno, o pagamento ou benefício constitui fato extintivo ou modificativo[iv] do direito do credor (art. 373, II, do CPC), o que ratifica a incidência do ônus da prova ao devedor.
Dúvida interessante é saber quem tem o ônus de provar de que as dívidas contraídas pelo devedor foram revertidas em proveito do núcleo familiar. O cônjuge ou credor?
Muito bem.
Ao analisar as jurisprudências do STJ e dos Tribunais do Estado de São Paulo e de Santa Catarina, é possível extrair que o entendimento majoritário atribui o ônus da prova ao cônjuge na qualidade de responsável secundário.
Nesse sentido, cite-se, na ordem, os entendimentos dos Tribunais citados acima, iniciando pelo STJ:
“(…) Apenas a título de complementação, convém registrar que a meação do cônjuge responde pelas obrigações do outro somente quando contraídas em benefício da família, conforme disposto no art. 592, inc. IV, do CPC, em interpretação conjugada com os arts. 1.643 e 1.644, do CC/02, configurada, nessas circunstâncias, a solidariedade passiva entre os cônjuges. Em tais situações, há presunção de comunicabilidade das dívidas assumidas por apenas um dos cônjuges, que deve ser elidida por aquele que pretende ver resguardada sua meação (…)” (STJ, 3º Turma, REsp 874.273/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.12.2009, DJe 18.12.2009).
“(…) Responsabilidade secundária do cônjuge acerca dos débitos que se reverteram em proveito do núcleo familiar (art. 790, IV, CPC) – Necessidade de ampla demonstração, pela embargante, de que a dívida não foi contraída em benefício da família (…)” (TJSP, 12º Câmara de Direito Privado, AP 1020775-77.2018.8.26.0005; Rel. Jacob Valente; Órgão Julgador, j. 28.11.2019, Data de Registro: 28.11.2019).
“(…) Ao cônjuge que, na condição de terceiro prejudicado, opõe-se à execução na defesa da meação que lhe cabe dos bens penhorados, incumbe-se de provar que a dívida contraída não foi usufruída por si ou pela entidade familiar. (TJSC, AP n. 2008.001592-6, de Pinhalzinho, rel. Des. Altamiro de Oliveira, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 25-06-2009).
Assim, assiste razão os entendimentos trazidos à discussão em atribuir ao cônjuge o encargo de provar que o débito contraído não foi em benefício da sociedade conjugal. Isso porque nem sempre haverá a presunção de que o débito contraído se destina ao ambiente familiar (a título de exemplo cite-se o mútuo), neste caso, certamente, o credor não terá acesso à vida privada do devedor para saber se o débito foi ou não adquirido em favor do núcleo familiar. Portanto, caso o credor tivesse esse ônus, possivelmente, estaríamos diante uma prova diabólica e, de quebra, abriria as portas para uma execução frustrada.
Abre-se um parêntese para informar que há diversos julgados no mesmo sentido dos já mencionados.[v]
Registra-se que as dívidas adquiridas em virtude de atos ilícitos não se comunicam. Logo, em regra, não alcançam os bens do cônjuge na qualidade de responsável secundário. Daqui advém a hipótese em que o credor terá que provar que os débitos foram revertidos em proveito da família. Portanto, quando a dívida for “oriunda de ato ilícito praticado por apenas um dos cônjuges (…) a meação do outro só responde mediante a prova, cujo ônus é do credor, de que se beneficiou com o produto oriundo da infração”.[vi]
2.4 – Código Civil Português: Responsabilidade pelo Pagamento das Dívidas
Entende-se que os atos de expropriação só podem recair sobre os bens do cônjuge ou companheiro quando a dívida for contraída em proveito do núcleo familiar.[vii] Logo o problema surge quando a dívida não tiver sido revertida para a vida em comum do casal, mas com o conhecimento do outro cônjuge. Neste caso, é possível a penhora dos bens do cônjuge?
A resposta é negativa sob os ditames do direito brasileiro. Entretanto, no direito português existe a possibilidade de o cônjuge contrair dívidas com o consentimento do outro mesmo que o débito não seja em benefício do casal, a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação recai sobre ambos, consoante prevê o item “1”, letra “a” do artigo 1.691 do Decreto Lei n.º 47344/66, “in verbis”:
“Art. 1691.
“1. São de responsabilidade de ambos os cônjuges: a) As dívidas contraídas, antes ou depois da celebração do casamento, pelos dois cônjuges, ou por um deles com o consentimento do outro”. (PORTUGAL, 1966).
Acertadamente, é a posição do legislador português, tendo em vista que evita que o cônjuge, com conhecimento do débito, furte-se da sua responsabilidade alegando a impenhorabilidade em virtude de o débito não ter sido adquirido em proveito da sociedade familiar e, com efeito, frustrasse as expectativas do credor.
Acrescente-se que não se aplica o consentimento judicial na hipótese em que o outro consorte discordar em adquirir a obrigação, eis que o cônjuge pode adquirir dívidas sem o consentimento do outro.[viii]
Diante desse contexto, a regra merece especial atenção pelo nosso ordenamento jurídico, considerando que o cônjuge, ciente do débito, possa ter usufruído dos resultados, direta ou indiretamente.
3 – Penhora de Veículo em Nome de Terceiro, mas em Posse do Devedor
3.1 – Artigo 790, inciso III, do CPC
Por desiderato do legislador, bens pertencentes ao devedor, mas em posse de terceiros estão sujeitos à penhora, tem-se aqui outra hipótese de responsabilidade patrimonial secundária. Contudo, interpretando-se a contraiu sensu, coloca-se à discussão se os bens em nome de terceiros, mas em posse do devedor estariam sujeitos à penhora?
Para responder ao quesito, segue-se os subtópicos abaixo, com questões preliminares a serem apreciadas.
3.2 – DUT e CRV
O Documento Único de Transferência (DUT) e o Certificado de Registro de Veículos (CRV) são utilizados para indicar o proprietário de determinado veículo. Na essência, não há diferenças entre as nomenclaturas, pois dizem respeito ao mesmo documento e possuindo a mesma função, a saber: indicar o atual proprietário do veículo.
Convém informar que somente após o preenchimento do DUT ou CRV é que os dados ficam registrados junto ao RENAVAM, o que possibilita a identificação do atual proprietário pelo sistema Renajud.
3.3 – Tradição e Carta de Comunicação de Venda
Por disposição legal, os direitos reais sobre coisas móveis, em caso de transmissão, só se adquirem pela tradição.[ix] Segundo Sílvio Venosa Salvo a “tradição constitui a forma e o aspecto visual e material de transmissão dos bens móveis. Presume-se que com a tradição o direito real se torna socialmente conhecido (VENOSA, 2019, p. 674). Por óbvio, a propriedade do automóvel se transmite pela tradição. Por seu turno, a tradição pode consistir na efetiva entrega da coisa pelo alienante ao adquirente – o adquirente toma posse do automóvel e o dirige – (tradição real) ou por ato representativo – o adquirente recebe as chaves do veículo – (tradição simbólica).
É certo que provar a efetiva tradição realizada entre o alienante e o adquirente, muitas vezes, não é tarefa fácil. Assim, o devedor que possui um veículo em nome de terceiro, mas que já tenha sido realizada a tradição, pode se esquivar de eventual penhora ante a ausência de prova da entrega da coisa.
Todavia, nestes casos, além de provas testemunhais, por exemplo, pode o credor se valer da carta de comunicação de venda, cujo objetivo é informar ao órgão público a compra e venda de veículo realizada anteriormente. Geralmente, o vendedor se vale desse instrumento para evitar de infrações de trânsito futuras. Logo, comprovada a tradição por meio da epístola, ainda que sem a regular transferência da propriedade, a penhora merece ser efetuada, considerando que a transferência é mero ato administrativo.
Nesse sentido, cite-se um dos precedentes pioneiros que deram origem à Súmula 132 do STJ:
“A circunstância de não se haver operado a transferência, junto a repartição de trânsito, e de não se ter diligenciado o registro na serventia de títulos e documentos não obsta que a prova da alienação se faça por outros meios. […] ‘O veículo não é um bem imóvel. A transferência de seu domínio, pois, teria como pressuposto apenas o contrato válido, concertado entre vendedor e comprador, seguido da simples entrega da coisa do antigo ao novo dono. O registro que se faça no Cartório de Títulos e Documentos do instrumento da avença na espécie teria finalidade outra, qual apenas a de fazer valer erga omnes a verdade da alienação que o instrumento materializaria, facilitando a prova da propriedade na hipótese, por exemplo, de alguma penhora judicial ou de dúvidas quanto ao veículo subtraído a seu legítimo dono etc. Nunca, porém, como elemento constitutivo, substancial, ontológico, de cristalização do jus proprietatis do adquirente, direito esse que já se efetivara pelo só fato de avença, pura e simples, seguida da tradição da coisa.'” (STJ, 3º Turma, REsp 34276 GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 18.05.1993, DJ 07.06.1993, p. 11260)
3.4 – Renajud: Resultado Infrutífero
Trata-se de um sistema de pesquisa patrimonial que interliga o Judiciário ao Departamento Nacional de Trânsito (Denatran), permitindo a busca eletrônica junto aos dados do Registro Nacional de Veículos Automotores (RENAVAM), visando apurar veículos em nome do devedor para possibilitar eventual restrição.
Ao realizar a pesquisa, o sistema indica quais são os veículos de propriedade do executado, indicando placa, modelo e ano.
Contudo, nem sempre o devedor irá possuir veículo registrado em seu nome, tendo em vista que não realizou a transferência. Logo, ao tentar buscar veículos em nome do executado através do sistema Renajud, certamente, a pesquisa terá resultado infrutífero, considerando que o sistema busca os dados registrados junto ao RENAVAM.
Destarte, o exequente deve-se atentar para aqueles fatos em que o devedor, na qualidade de comprador, acerta com o antigo proprietário, vendedor, que irá realizar a transferência do veículo num outro momento. Entretanto, para que as infrações de trânsitos não venham em nome do vendedor, este encaminha uma carta de comunicação de venda ao Detran, informando que seu antigo veículo foi objeto de compra e venda.
Assim, ocorrendo essa situação, o sistema Renajud não identificará o veículo que foi adquirido pelo devedor e, por consequência, não será objeto de constrição pelo sistema, eis que não houve a transferência do veículo.
Todavia, alerta-se que o registro de transferência é mero ato administrativo, podendo a propriedade ser comprovada por outros meios, como é caso da carta de comunicação de venda dirigida ao Departamento Estadual de Trânsito (Detran), cujo objetivo é indicar que houve a compra e venda de veículo, evitando-se que o antigo proprietário receba infrações de trânsitos em seu nome e, ainda, apontar quem é proprietário de fato.
Deparando-se o credor com essa situação, pode cogitar em encaminhar um requerimento ao Detran solicitando informações se houve algum comunicado de compra e venda em que o executado figure como comprador. Obtendo êxito, o resultado é a prova de que ocorreu a tradição. Logo, passível a penhora do veículo ainda que em nome de terceiro, o que demonstra a possibilidade de se interpretar o artigo 790, inciso III, do CPC em benefício do credor para determinadas situações.
4 – Previdência Privada ou Complementar
4.1 – Conceito
Cuida-se de investimento complementar, privado e facultativo, sendo gerida por entidade de previdência complementar aberta ou fechada, conforme disposto em lei.[x] Esclarece Kaizô Iwakami Beltrão et. al. (2004) que a diferença entre a “previdência complementar aberta e a fechada é que a primeira pode ser contratada por todo cidadão (…) ao passo que a previdência fechada aceita apenas pessoas que integram um determinado grupo, normalmente vinculado a uma empresa ou a um conglomerado (BELTRÃO et. al, 2004, p.02).
4.2 – CNSEG e a ABRAPP
A apuração de existência ou inexistência de previdência complementar em nome do devedor, na modalidade aberta, dá-se por meio de requerimento dirigido à Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida (CNSEG). Em contraste, a busca por previdência complementar fechada em nome do executado deve ser realizada junto à Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (ABRAPP). Isso porque a primeira representa os interesses das entidades que cuidam da previdência complementar aberta, enquanto a segunda da previdência complementar fechada.
Alerta-se pela possibilidade de enviar solicitação, ao mesmo tempo, à CNSEG e à ABRAPP, eis que o devedor, a depender do caso, poderá ter aderido as previdências privadas aberta e fechada.
Participam da CNSEG as Federações que representam as empresas integrantes dos segmentos de seguros, previdência complementar, saúde e capitalização, notadamente a Federação Nacional de Seguros Gerais (FENSEG), Federação Nacional de Previdência Privada e Vida (FENAPREVI), Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE) e a Federação Nacional de Capitalização (FENACAP).
Por fim, encontram-se vinculado à ABRAPP as Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), podendo ser encontrado um rol delas junto à Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), como, por exemplo, Previdência Associativa do Ministério Público e da Justiça Brasileira (JUSPREV), OABPREV-SP.[xi]
4.3 – Busca por Previdência Privada a Luz da Jurisprudência
Consigna-se que a apuração de valores junto à previdência complementar é medida de caráter excepcional, considerando a natureza alimentar da aplicação financeira. Todavia, é cediço que o credor tem direito à satisfação do débito. Com efeito, nada impede a obtenção de eventuais informações sobre a existência ou inexistência de valores junto à previdência particular. Nesse sentido, cite-se o entendimento majoritário:
“(…) Interposição contra decisão que indeferiu o requerimento formulado pelo exequente, ora agravante, que objetivava a expedição de ofício à Confederação Nacional de Empresas de Seguros Gerais (CNSeg), para obter informações a respeito da existência de plano de previdência privada em nome dos executados, ora agravados – Cabimento – Admissibilidade, em tese, da penhora dos valores decorrentes de plano de previdência privada – Precedentes do STJ e TJ-SP – Cabimento da pretensão do exequente, que tem amparo no art. 438, I, do novo CPC – Medida que visa dar efetividade ao processo (…)” (TJSP; AI 2048501-53.2020.8.26.0000; Rel.: Plinio Novaes de Andrade Júnior; J. 30.06.2020; D.Reg. 30.06.2020)
“(…) Ação de execução de título extrajudicial. Decisão que indeferiu pedido de expedição de ofício à Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida (CNSEG). Insurgência da exequente. Cabimento. Possibilidade de expedição de ofício, bem como do bloqueio de aplicação em previdência privada em nome do devedor, sem prejuízo de posterior comprovação do caráter alimentar e impenhorável da verba. (…)” (TJSP; AI 2072528-03.2020.8.26.0000; Rel. Jonize Sacchi de Oliveira; J. 29.06.2020; D. Reg. 29.06.2020).
Em sentido diverso, apurou-se que há entendimento que indeferiu a solicitação sob o argumento de que possíveis valores encontrados serão impenhoráveis, conforme observa-se a seguir:
“Cumprimento de sentença – Pedido de expedição de ofício à CNSEG para localização de eventual valor referente à previdência privada – Indeferimento se mostra correto e deve ser mantido – Ademais, referido valor, se encontrado, será impenhorável por força do art. 649, IV, do CPC – Recurso improvido.” (TJSP; AI 2125202-55.2020.8.26.0000; Rel. Souza Lopes; J. 29.06.2020; D. Reg. 30.06.2020).
Convém esclarecer que a prova da impenhorabilidade é do devedor (vide item 6.5). Logo, incabível o indeferimento sob o fundamento da impenhorabilidade, tendo em vista que o Poder Judiciário, em nome da efetividade do processo, tem o dever de cooperar com o credor, visando buscar a satisfação integral do débito.
4.4 – Descaracterização da Natureza Alimentar da Previdência Privada
Antes de expor a desvirtuação da natureza alimentar da previdência complementar, faz necessário indicar a finalidade dela. Pois bem.
A regra da impenhorabilidade incidente sobre a previdência privada é consequência da sua finalidade. Isso porque, em princípio, o executado se utiliza da aplicação financeira para garantir a subsistência futura do núcleo familiar ou eventual aposentadoria, eis aqui a finalidade. Nesse ponto, assemelha-se à caderneta da poupança.
Em simetria com os escritos acima, encontra-se o entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nestes termos:
“(…) A impenhorabilidade dos valores depositados em fundo de previdência privada complementar deve ser aferida pelo Juiz casuisticamente, de modo que, se as provas dos autos revelarem a necessidade de utilização do saldo para a subsistência do participante e de sua família, caracterizada estará a sua natureza alimentar, na forma do art. 649, IV, do CPC”. (EREsp 1.121.719/SP). (TJMG – A I-Cv 1.0024.04.422204-0/001, Rel. Des. José Flávio de Almeida, J. 06.09.2018, p. 12.09.2018)
Entretanto, utilizando-se o devedor da aplicação financeira de modo diverso para qual é destinada, descaracteriza a sua finalidade, possibilitando a penhora. Nessa esteira, são válidas as palavras de Eduardo Chulam ao dispor sobre os recursos aplicados na previdência privada, “in verbis”:
“Os recursos são geralmente aplicados em fundos e visam logicamente à remuneração do capital. Constituem aplicação financeira como qualquer outra, com a possibilidade de resgate dos valores investidos a qualquer momento, como expressamente prevê a LC 109/01. Com efeito, se diferenciam no trato tributário, o que não afasta seu caráter essencial. É um investimento, visando acúmulo de capital. Considerar tais valores como impenhoráveis por visarem (em tese) uma ‘aposentadoria’ seria chancelar que qualquer acúmulo de capital por pessoa física seria inatingível, o que, convenhamos, poderia vir a frustrar por completo as chances de recuperação de créditos perante tais devedores” (CHULAM, 2015).
Em complemento, caso o devedor utilize o investimento com o intuito de auferir rendimentos, reaplicando os proventos em outras aplicações financeiras ou sacando-os para efetuação de pagamentos corriqueiros, não estar-se-ia diante de previdência complementar de natureza alimentar. Isso porque foge à finalidade essencial do investimento que é garantir a subsistência futura da entidade familiar ou aposentadoria do investidor, no caso o devedor.
4.5 – Ônus da Prova da Impenhorabilidade: Credor ou Devedor?
É certo que o credor já inicia o processo de execução como sendo a parte prejudica. Assim, irrazoável, em princípio, atribuir o ônus da prova àquele que busca a satisfação do crédito. Com efeito, esclarece Marcelo Abelha (2015) que “em razão da eficácia abstrata do título executivo, cabe ao embargante o ônus da prova sobre todas as matérias de defesa que pretenda alegar” (ABELHA, 2015, p.586).
Acrescenta-se que o embargante/impugnante é o devedor ou executado (embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de decisão judicial, provisória ou definitiva).
Registra-se que é possível extrair o ônus probante sobre a impenhorabilidade da previdência complementar do §3º do art. 854 do CPC, pois a previdência privada é tida como aplicação financeira, a qual o devedor destina parte de seus recursos. Assim, deve-se aplicar o procedimento previsto no art. 854, que trata da penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira.
Nesse sentido, prescreve o §3º:
“§ 3º Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que: I – as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis; II – ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros.” (Grifo Nosso)
Indubitavelmente, o legislador atribuiu o ônus da prova ao devedor, devendo, ao ser intimado, trazer elementos que demonstrem que seu investimento é tido de natureza alimentar, sob pena de penhora.
Em harmonia e atribuindo ao executado o ônus de provar a impenhorabilidade da previdência privada, tem-se os seguintes entendimentos firmados pelo Tribunal Paulista:
“(…)Impenhorabilidade – Dinheiro – Previdência privada complementar – Ônus da prova. Não havendo demonstração de que os valores localizados em plano de previdência privada são imprescindíveis ou necessários para o sustento do devedor e de sua família, não há como acolher alegação de que se cuida de verba alimentar. (…)” (TJSP; AI 2023993-43.2020.8.26.0000; Rel. Itamar Gaino, J. 01.07.2020; D. Reg. 01.07.2020)
“(…) Penhora de proventos de previdência privada, com saldo maior que 40 salários mínimos. Possibilidade. Hipótese não prevista no rol no artigo 833, inciso IV do CPC. Natureza de investimento financeiro. Destinação dos recursos à subsistência da família não demonstrada. (…)” (TJSP; AI 2262996-89.2018.8.26.0000; Rel. Pedro Baccarat; J. 01.07.2020; D. Reg. 01.07.2020).
Em contraste, alerta-se para o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais atribuindo o ônus da prova ao credor, uma vez que não houve nos autos elementos capazes de apontar a descaracterização da natureza alimentar da previdência complementar, “in verbis”:
“(…) Nos termos do entendimento do STJ, a impenhorabilidade dos valores depositados em fundo de previdência complementar deve ser analisada, caso a caso, cabendo ao magistrado verificar se as provas dos autos demonstram que o plano de previdência privada é utilizado como forma de investimento ou verba alimentar previdenciária. – Assim, não havendo prova nos autos de que o saldo de previdência privada do executado não possui natureza alimentar, deve ser indeferido o pedido de penhora do referido saldo. (TJMG – AI-Cv 1.0701.15.009665-2/001, Rel. Des. Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), j. 18.02.0020, p. 28.02.2020).
“(…) Conforme a jurisprudência do STJ, a impenhorabilidade dos valores depositados em fundo de previdência complementar deve ser analisada, caso a caso, cabendo ao Magistrado verificar se as provas dos autos demonstram que o plano de previdência privada é utilizado como forma de investimento ou verba alimentar previdenciária. 2. Ausente prova de que o saldo de previdência complementar do executado não possui natureza alimentar, deve ser indeferido o pedido de penhora das contribuições. (…) (TJMG – AI 1.0701.15.003368-9/001, Rel.: Des. Marcos Lincoln, j. 06.02.2019, p. 20.02.2019).
Não é possível concordar com os últimos entendimentos, ante a previsão legal do §3º do art. 854 do CPC aliado ao dever de cooperação do Poder Judiciário, em nome da solução integral do mérito, auxiliando o credor a obter a satisfação do débito, cujo direito não lhe pode ser negado, em virtude de ser a parte prejudicada.
Reitera-se que a previdência privada é uma aplicação financeira. Portanto, segue o procedimento previsto no artigo dito acima. Assim, em síntese, primeiro deve-se oportunizar a busca pelos valores junto à previdência privada em nome do executado, bloqueando os valores apurados, para, oportunamente, com o resultado da pesquisa nos autos, intimar o devedor para que diga se as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis ou houve bloqueio em excesso.
Invertendo-se essa ordem, estar-se-ia atribuindo ao exequente prova diabólica, uma vez que ele não tem acesso às aplicações financeiras do executado e, consequentemente, ficaria impossibilitado de fazer provas a convencer o juiz a permitir eventual penhora. Esse não é o caminho, conforme ensina o legislador no art. 854 e parágrafos do CPC.
Conclusão
Ao que se apura do estudo realizado, tem-se as seguintes considerações:
i – Acertadamente, é a posição do legislador em garantir a utilização dos meios incomuns de buscar a satisfação do débito, tendo em vista que, a depender do caso, diminui a possibilidade de uma execução frustrada, aumentando as chances de satisfação do credor e, por consequência, carimba a aplicação prática do princípio da satisfação integral do mérito, bem como da efetividade do processo.
Acrescenta-se o fortalecimento do princípio da cooperação em virtude da cláusula da atipicidade dos meios executivos, eis que juiz tem o dever de cooperar com o credor para apurar o patrimônio do devedor, a fim de buscar uma decisão de mérito justa e efetiva, visando a satisfação do crédito em tempo razoável.
ii – O constrangimento do patrimônio do cônjuge ou companheiro ao pagamento do débito merece um posicionamento favorável. Entretanto, propõe-se que a dívida contraída passível de penhora não seja apenas aquela revertida em benefício do núcleo familiar, mas, também, a que foi adquirida com o conhecimento do outro cônjuge. Isso porque, mesmo a dívida não tendo sido revertida em benefício do casal, ambos os cônjuges, em tese, têm o poder de decidir sobre a organização familiar. Além disso, muitas vezes, o outro consorte se beneficia dos frutos da dívida adquirida por apenas um deles. Nesse sentido, é louvável a previsão do Código Civil Português ao mencionar que ambos os cônjuges respondem pelas dívidas contraídas por um deles com o conhecimento do outro, não importando se a dívida foi ou não revertida em favor da comunidade familiar (vide item 2.4).
iii – As Restrições Judicias Sobre Veículos Automotores (RENAJUD), não alcançam os veículos adquiridos pelo devedor com ausência da transferência do domínio. Com isso, o executado consegue manter a posse do veículo, furtando-se de eventual penhora. Todavia, entende-se que a transferência é mero ato administrativo. Desta forma, provado que ocorreu a tradição, através de fotografias, declarações de testemunhas, requerimento junto ao órgão competente sobre eventual carta ou alegação de venda feita pelo antigo proprietário, por exemplo, em virtude da tradição ocorrida é passível a penhora do veículo em nome de terceiro, mas em posse do devedor.
iv – Em relação à penhora da previdência complementar ou privada, apura-se pela análise jurisprudencial que o pedido de bloqueio dos ativos financeiros em nome do executado recai somente sobre a previdência complementar aberta, preterindo a previdência privada fechada. Alerta-se que as instituições que cuidam dos interesses das previdências complementares aberta e fechada são distintas. Logo, a depender da situação do devedor, é necessário realizar dois requerimentos de pesquisa e bloqueio da previdência complementar, sendo um direcionado à CNSEG (previdência privada aberta) e outro para ABRAPP (previdência privada fechada), bloqueando-se eventuais valores encontrados, para, oportunamente, verificar se a aplicação financeira foge à regra, isto é, preteriu a sua natureza alimentar, cuja prova é, em regra, do executado, consoante previsão legal e entendimento jurisprudencial majoritário.
Referências
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ASSIS, Araken. Manual de Execução. 2. ed. em ebook. baseada na 18. ed. imprensa. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais LTDA.
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CHULAM, Eduardo. A penhora dos planos de previdência privada. 2015. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/214347/a-penhora-dos-planos-de-previdencia-privada> .Acesso em: 06.9.2021.
DIDIER JR, Fredie. Paula Sarno Braga. Rafael Alexandria de Oliveira. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 13. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018. V2.
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VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Código Civil interpretado. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2019.
[i] TJSP, 24º Câmara de Direito Privado, AI 2026414-74.2018.8.26.0000, Rel. Salles Vieira, j. 28.02.2020, Data de Registro: 28.02.2020.
[ii] “Art. 778. Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo.” (Código de Processo Civil de 2015).
[iii] A) – TJSP; 37º Câmara de Direito Privado, AI 2040108-42.2020.8.26.0000; Rel. Sergio Gomes, j. 06.05.2020; Data de Registro: 11/05/2020. B) – TJSP; 15º Câmara de Direito Privado, AI 2251746-25.2019.8.26.0000; Rel. Kleber Leyser de Aquino; j. 20.01.2020; Data de Registro: 20/01/2020.
[iv] “O fato extintivo é aquele que retira a eficácia do fato constitutivo, fulminando o direito do autor e a pretensão de vê-lo satisfeito – tal como o pagamento, a compensação e a decadência legal. O fato modificativo, a seu turno, é aquele que, tendo por certa a existência do direito, busca, tão somente, alterá-lo – tal como a moratória concedida ao devedor.” (Didier Jr, Fredie. Curso de direito processual civil, 13. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, v. 2, p. 131-132).
[v] i – TJSP, 22ª Câmara de Direito Privado, AI 2278899-33.2019.8.26.0000; Rel. Alberto Gosson, j. 01.09.2017, Data de Registro: 24.03.2020; ii – STJ, Decisão Monocrática no AREsp 145642 (2012/0030164-2 – 10.08.2016), Min. Napoleão Nunes Maia Filho; iii – TJSC, 3º Câmara de Direito Comercial, AI n. 4010459-91.2016.8.24.0000, da Capital – Continente, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 01-03-2018; iv – TJSC, 3º Câmara de Direito Civil, AP n. 2013.046191-6, de Campo Belo do Sul, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 01.10.2013.
[vi] STJ, 3º Turma, REsp 874.273/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 03.12.2009, DJe 18.12.2009.
[vii] “Responsabilidade secundária do cônjuge ou companheiro: A penhora da meação do cônjuge ou do companheiro do devedor só é admitida quando a dívida foi contraída em proveito da família” MOTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. ver. e. atual. São Paulo: Ed. Atlas, 2018. p. 676.
[viii] “Repare-se que a nossa lei só fala nas dívidas contraídas por um dos cônjuges com o consentimento do outro e não das que sejam contraídas com o respectivo suprimento judicial. É que, tal como refere Pereira Coelho, tal suprimento é desnecessário, dado que, como vimos, qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro” (MANUELA, Cristina Araújo Dias. Tese de Doutoramento: Do regime da Responsabilidade – Pessoal e Patrimonial – por Dívida dos Cônjuges – Problemas, Críticas e Sugestões – P. 128.)
[ix] “Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.” (Código Civil)
[x] Art. 4o As entidades de previdência complementar são classificadas em fechadas e abertas, conforme definido nesta Lei Complementar.” (LC n.º 109/01).
[xi] http://www.previc.gov.br/a-previdencia-complementar-fechada/entidades-fechadas-de-previdencia-complementar-1/relacao-da-efpc.xlsx
