Inconstitucionalidade da Audiência de Custódia: Os Efeitos e Aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro

 

Autor: Marcos Renilson Ferreira de Carvalho [1],

 

Resumo: O sistema criminal brasileiro coexiste com uma série de dificuldades, em meio ao excessivo número de presos temporários, a falta de vagas e o desrespeito que ocorre dentro dos presídios ferem o que a Constituição Federal preconiza. A presente monografia visa analisar a proposta do Conselho Nacional de Justiça – CNJ sobre a implantação de Audiência de Custódia no Ordenamento Jurídico Brasileiro, que se baseia na substituição da prisão por medidas cautelares como forma de ressocialização do acusado e se fundamenta no Pacto de São José da Costa Rica, que possui como tese as garantias fundamentais dos direitos humanos. O problema da pesquisa foi: A inserção da audiência de custódia no Ordenamento Jurídico Brasileiro seria a solução para a redução de encarceramento nos sistemas prisionais? – tendo como resposta, o déficit que se encontra no sistema prisional brasileiro para aderir à audiência de custódia, pois inúmeros pontos devem ser mudados e preenchidos para que haja a sua inclusão. Adotou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica através de uma abordagem qualitativa, tendo como fontes assuntos acerca do material pesquisado.

Palavras-chave: Sistema Prisional. Audiência de Custódia. Direitos Humanos. Ordenamento Jurídico.

 

Abstract: The Brazilian criminal system coexists with a series of difficulties, amid the excessive number of temporary prisoners, the lack of vacancies and the disrespect that occurs inside the prisons, which violate what the Federal Constitution defends. This monograph aims at analyzing the proposal of the National Council of Justice (CNJ) on the implementation of a Hearing of Custody in the Brazilian legal system, it is based on the substitution of the prison for precautionary measures, as a form of re- socialization of the accused, The Pact of San José, Costa Rica, which has as its thesis the fundamental guarantees of human rights. The research problem was: Would the inclusion of the custodial audience in the Brazilian legal system be the solution to the reduction of incarceration in prison systems? – in response, the deficit that is in the Brazilian prison system to join the custody hearing, are innumerable points to be changed and filled in to include it. Bibliographical research was adopted as a methodology, through a qualitative approach having as sources subjects about the researched subject.

Keywords: Prison System. Custody Hearing. Human rights. Legal order.

 

Sumário:  Introdução. 1 Objeto jurídico. 1.1 Prisão em flagrante delito. 1.2 Principio da dignidade da pessoa humana. 2 Visão constitucional e aplicação da audiência de custódia no Brasil. 3 Implementação da audiência de custódia no Código Penal Brasileiro. 3.1 Aplicabilidade da audiência de custódia. Considerações finais. Referências.

 

 

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal Brasileira de 1988 compõe um marco jurídico da passagem democrática e da institucionalização dos Direitos Humanos no Brasil. Por outro lado, nosso Código de Processo Penal de 1941 é marcado por influências do autoritarismo do período ditatorial. A dignidade da pessoa humana é um direito essencial que visa um valor precioso, por isso que o seu aproveitamento e explanação de suas normas legais devem respeitar esse princípio.

Nossa magna carta garante um Estado Democrático de Direito, portanto o Direito Processual Penal deve aplicar os seus princípios de forma efetiva, baseando-se na veracidade e legalidades das leis, respeitando esse Estado Democrático de Direito.

As leis penais e as Garantias constitucionais simulam as fronteiras que o Estado deve enfrentar para julgar uma pessoa e por isso os operadores devem verificar de forma coerente se as leis aplicadas estão sendo de forma legítima, observando se os direitos do acusado estão sendo resguardados.

Refletir sobre o Direito e o Processo Penal no momento atual, principalmente sobre o uso exagerado das prisões cautelares como forma de “amparo” da aplicação da Lei Penal, requer uma atenção maior e consentimento por parte dos governantes e de quem as projetaram. Alterar ou retirar a força da legalidade que prevalecem no sistema prisional, tem como consequência o aumento no número de presos no meio da sociedade. Então, com a inserção da audiência de custódia, a quantidade de encarceramento tenderia a diminuir, porém os problemas crescerão, visto que, um detido, dependendo do grau de ilicitude, não terá sua prisão decretada, já que existem medidas cautelares para substituí-la.

A prisão cautelar está na fronteira entre a segurança do devido processo legal e o não cumprimento dos Direitos e Garantias que a Constituição Federal garante, esta assegura aos presos tratamento na forma e no limite da lei. Porém, mesmo atendendo e cumprindo o ordenamento jurídico, os presos tendem a ter maior liberdade com relação aos crimes por eles cometidos.

No ano de 1992, o Brasil promulgou a audiência de custódia e a Convenção Americana de Direitos Humanos, através do Decreto N° 678. A partir de então, o preso teria direitos individuais com relação aos seus crimes, reduzindo o poder da polícia e, consequentemente, o dos delegados.

O presente artigo objetiva visualizar a importância desse projeto no ordenamento jurídico brasileiro, se a audiência de custódia tem força e competência quando aplicada e se, em vez de apenas diminuir o número de encarceramento, ela poderia ser aplicada de forma eficaz e positiva a ponto de reverter o comportamento dos presos. Para desenvolvimento desta monografia, utilizou-se uma revisão bibliográfica acerca do assunto pesquisado com análise de obras, artigos e doutrinas capazes de elencar o tema central.

O tema escolhido se deu em virtude da afinidade do pesquisador que é contrário à audiência de custódia, buscando-se desenvolver pontos principais ao que diz respeito ao ordenamento jurídico e, posteriormente, visualizar meios ineficazes a sua inserção no sistema prisional. O Brasil ainda não está preparado e não possui suporte necessário para desenvolver uma audiência de custódia com um detido, que atualmente possui mais direitos do que os próprios governantes que instituíram o projeto.

A problemática do trabalho norteou-se através do seguinte questionamento: A inserção da audiência de custódia no Ordenamento Jurídico Brasileiro seria a solução para a redução de encarceramento nos sistemas prisionais?

Como objetivo geral, buscou-se caracterizar e delinear a implantação da Audiência de Custódia no Ordenamento Jurídico Brasileiro, como método para a redução de prisões e aplicação de medidas cautelares. Para os objetivos específicos, tentou-se descrever as modalidades de prisões, demonstrar a fundamentação constitucional que delineou a audiência de custódia, analisar a sua implementação no sistema brasileiro, verificando-se as falhas que existem no sistema para aceitação, discorrer sobre o Processo Penal Brasileiro e as medidas cautelares por eles lançados.

A fim de obter maiores informações acerca do assunto, este artigo se desenvolveu em três capítulos. O primeiro constará o objeto jurídico que trará a caracterização da prisão em flagrante, quais os tipos de prisões e as formas de medidas utilizadas pelos sistemas prisionais para rever o delito cometido pelo acusado. Ainda neste capítulo, serão demonstrados a importância dos Direitos da Dignidade da Pessoa Humana, que estão fundamentados na Constituição Federal, os controles, as medidas e a forma que os presos devem ser tratados conformes os seus direitos estabelecidos.

No segundo capítulo descreveu-se a inicialização da audiência de custódia, como se deu o seu surgimento e a forma de implantação, além das exigências e competências que se fazem necessárias. Ainda neste capítulo, foi possível destacar a forma como a mesma foi implantada no Brasil e quais os mecanismos que se fizeram pertinentes para o seu funcionamento.

E, no último capítulo, visou-se demonstrar a forma em que a audiência de custódia foi inserida no Processo Penal Brasileiro, apresentando-se os seus precedentes e as medidas cautelares implantadas pelo Brasil para melhor adaptá-la ao sistema brasileiro. Por último, foi possível fazer uma análise sobre a sua aplicabilidade e eficácia no sistema prisional brasileiro.

 

1       OBJETO JURÍDICO

1.1 PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

A prisão em flagrante delito está disposta no artigo 5°, inciso XI, da Constituição Federal, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Seu complemento, previsto no artigo 301 do Código de Processo Penal, dispõe que qualquer um do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Para Norberto Avena (2015), o sujeito ativo da prisão em flagrante se divide em facultativo (qualquer um do povo) e obrigatório (autoridades policiais e agentes) e, por outro lado, o sujeito passivo é aquele que está cometendo determinada ação delituosa. Reis e Gonçalves (2012), também citam o mesmo pensamento de Noberto, porém acrescentam:

“O art. 301 do Código de Processo Penal trata deste tema dispondo que qualquer do povo pode prender quem se encontre em flagrante delito enquanto as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de fazê-lo. Daí por que a doutrina passou a distinguir as modalidades de flagrante obrigatório e facultativo. […] Em regra, qualquer pessoa que se encontre em uma das situações elencadas no art. 302 do Código de Processo Penal pode ser presa em flagrante. Existem, porém, algumas importantes exceções. ”

Prevalece na doutrina o entendimento de que a prisão em flagrante tem natureza jurídica de ato complexo, no sentido de que ela seria um ato administrativo na origem, sendo judicializada ao final (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 462). Faz-se necessário referenciar que ainda nesse contexto de exceções, estão presentes o Presidente da República, os advogados, os Deputados Federais, os senadores, menores de idade e os candidatos.

No Código de Processo Penal, pode-se vislumbrar que as infrações se distinguem uma das outras e se encaixam da seguinte forma: flagrante próprio – artigo 302, incisos I e II, do Código de Processo Penal; flagrante impróprio – artigo 302, inciso III, do Código de Processo Penal; e flagrante presumido – artigo 302, inciso IV, do Código de Processo Penal.

“Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. ”

“Flagrante próprio é quando legitimamente existe o flagrante. Ocorre quando o agente está cometendo o crime (art. 302, inciso I, do CPP) ou acaba de cometê-lo (art. 302, inciso II, do CPP), ficando evidente a materialidade do crime e da autoria. ” (LOPES JR., 2013, p. 55).

“A prisão em flagrante, nesse caso, é detentora de maior credibilidade. Ocorre quando o sujeito é surpreendido durante o iter criminis, praticando a conduta descrita no tipo penal sem, contudo, tê-lo percorrido integralmente” Da mesma forma, quando o sujeito acaba de cometê-la (sem qualquer intervalo de tempo), encontrando-se ainda no local dos fatos e sendo necessárias, todavia, informações veementes de que essa pessoa é realmente a autora dos fatos, já que pode se tratar, por exemplo, de pessoa que chegou a casa após o assassinato e a fuga do criminoso. ” (REIS & GONÇALVES, 2014, p. 367).

Flagrante impróprio ocorre quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa do povo, em situação que faça presumir ser o autor da infração. Segundo Lopes Jr. (2013, pp. 56-57), “a perseguição exige uma continuidade, em que o perseguidor (autoridade policial, vítima ou qualquer pessoa) vá ao encalço do suspeito, ainda que nem sempre tenha o contato visual”. E continua dizendo que “deve-se considerar ainda a necessidade de que a perseguição inicie ‘logo após’ o crime. Esse segundo requisito, temporal, deve ser interpretado de forma restritiva, sem que exista, contudo, um lapso definido na lei ou mesmo na jurisprudência”.

Dessa forma, podem-se perceber os diversos tipos de flagrantes que caracterizam os atos ilícitos dos presos e, ao ter cometido um ato ilícito, deverá ser conduzido a uma autoridade competente para analisar a sua situação e assim tomar as providências cabíveis.

“Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. ”

Depois de recebido o preso, a autoridade competente deverá avaliar, criteriosamente, o auto da prisão, e em seguida, verificar em quais atos o preso deverá se encaixar é o que diz o artigo 310 do Código de Processo Penal:

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente. I- Relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III- conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. ”

Para Reis e Gonçalves (2012, p. 371), o auto de prisão em flagrante “é o documento elaborado sob a presidência da autoridade policial a quem foi apresentada a pessoa presa em flagrante e no qual constam as circunstâncias do delito e da prisão”. A prisão em flagrante promove a realização de protocolos para a lavratura do seu auto de prisão, pois é uma modalidade de prisão que se dispersa da maioria, onde diz que a prisão provém de ordem judicial escrita. Sua veracidade se firma, quando se efetua o auto de prisão em flagrante delito. Nele deve constar o depoimento do condutor, que é pessoa que apresenta o preso à autoridade policial.

“Deve haver também o depoimento de duas testemunhas do fato criminoso, sem contraditório ou ampla defesa, mas na falta delas não se impede a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, sendo possível a oitiva de testemunhas da apresentação do preso à autoridade, as chamadas testemunhas instrumentais ou indiretas. ” (ALVES, 2011, p.90).

Se de alguma forma a prisão em flagrante não acolher aos requisitos legais deve ser imediatamente relaxada, com consequente liberdade plena do agente. A liberdade provisória trata-se de uma medida substitutiva da prisão em flagrante já efetivada, não sendo, portanto, uma medida originária.

 

1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos pilares da República Federativa do Brasil, e para frisar tanta importância, a Constituição Federal do Brasil expressou no artigo 1° os fundamentos que são atrelados a sua valorização:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana, IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. ”

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana encontra-se positivado no âmbito internacional e nacional, além de o Estado brasileiro estar estruturado no princípio do Estado Democrático de Direito.

“A dignidade da pessoa humana atua como fundamento do princípio estruturante do Estado democrático de direito e, em consequência, impregna a totalidade da ordem jurídica, espraia-se por todos os ramos do direito positivo e inspira não só a atividade legislativa como também a atuação do Poder Judiciário. ” (ROMITA, 2005, p. 251).

Através da Constituição Federal, é que se foi possível ter uma transição no regime democrático, já que através dela é que as garantias e direitos fundamentais passaram a ser valorizados. A Carta Magna instituiu como valor a importância do ser humano em meio à sociedade e por isso definiu regras a serem seguidas, sendo necessário que a pessoa seja vista sempre com zelo, sem ferir os seus direitos.

No artigo. 5°, § 2° da Constituição, percebe-se a menção entre o Direito brasileiro e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, onde cita que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988).

Dessa forma, entende-se que os direitos fundamentais são garantidos não somente pelas leis internas, mas também por aquelas que são advindas dos tratais internacionais. O Pacto de San José é umas das principais fontes de garantias processuais que direcionam o ordenamento jurídico brasileiro, tanto no âmbito constitucional quanto infraconstitucional.

 

2       VISÃO CONSTITUCIONAL E APLICAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL

No ano de 2015, foi lançado o projeto de Audiência de Custódia, através do Conselho Nacional de Justiça. Tal projeto fundamenta-se na prisão do preso que, ao ser autuado, seja rapidamente levado a um juiz de flagrante ou de casos. Assim, o preso será apresentando ao juiz em uma audiência que também estarão presentes o Ministério Público, a Defensoria Pública ou o seu advogado.

Em um contexto geral sobre a audiência de custódia cautelar pode-se dizer que a sua premissa parte da função do delegado que, ao atuar sobre as prisões em flagrantes, poderá convertê-la em prisão preventiva ou, se tratando de prisão ilegal, aplicará o relaxamento de prisão ou concederá a liberdade provisória.

A audiência de custódia, também conhecida como audiência de apresentação, é o instrumento processual penal que tem o escopo de defender a liberdade pessoal e a dignidade do acusado, servindo a propósitos processuais, humanitários e de defesa de direitos fundamentais inerentes ao devido processo legal (LIRA, 2015).

No ato da realização da audiência, o juiz decidirá sobre o caso através de uma nova visão sob o aspecto da legalidade, ou seja, averiguará se, de fato, existe a necessidade de dar continuidade à prisão ou de conceder eventual liberdade, sempre buscando observar as regras e imposições do sistema prisional.

“A previsão legal encontra-se, desde muito, em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Com efeito, o art. 7º. 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos  reza: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença   de   um juiz ou   outra   autoridade    autorizada    por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” No mesmo sentido, o art. 9º., 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York. ” (PIMENTA, 2017).

Para a realização da audiência será convocado o juiz competente para deferir sobre a legalidade da prisão, o preso será ouvido e interrogado pessoalmente pelo magistrado que averiguará e estabelecerá as medidas necessárias para concretização do fato.

Posteriormente, o juiz irá decidirá sobre o relaxamento da prisão, a concessão de liberdade com ou sem fiança, se utilizará as medidas cautelares para reverter tal caso ou ainda poderá analisar a consideração do cabimento da mediação penal, evitando-se a judicialização do conflito e corroborando para a instituição de práticas restaurativas.

O projeto de lei do senado (PLS) n° 554/2011 de autoria do Senador Antônio Carlos Valadares, propôs a alteração do §1º do artigo 306 do CPP para instituir a audiência de custódia em 24 horas após a prisão em flagrante:

“Art. 306. […] §1º. No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. ”

Conhecida como instrumento fundamental de proteção de direitos, também nomeada como Pacto de San José da Costa Rica, a Convenção Americana de Direitos Humanos teve sua legalidade assinada na cidade de San José, em novembro de 1969, porém só entrou em vigor após nove anos, quando alcançou o número mínimo de 11 ratificações.

Para que houvesse eficácia no seu desenvolvimento, o tratado internacional de Direitos Humanos precisou ser ratificado, visto que algumas mudanças no seu regimento interno foram expedidas pelo Presidente da República. Dessa forma, a obrigação internacional assume a responsabilidade de fornecer melhores recursos para a condução do preso, diminuindo na jurisdição a violação de direitos humanos.

Para Flavia Piovesan (2002, p. 109/111) os direitos enunciados nos tratados internacionais são, dentre outros:

“A) direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia, nos termos do art. 11 dos 10 Pacto Internacional dos Direitos  Econômicos, Sociais e  Culturais;  b) Proibição de qualquer propaganda em favor da guerra e proibição de qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento a discriminação, à hostilidade ou à  violência, em conformidade com o art. 20 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 13 (5) da Convenção Americana; c) direito das minorias étnicas, religiosas ou linguísticas de ter sua própria vida cultural, professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua, nos termos do ́ art. 27 do Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos e art. 30 da Convenção sobre os Direitos da Criança; d) direito de não ser submetido a experiências médicas ou científicas sem consentimento do próprio indivíduo, de acordo com o ́art. 7º, 2ª parte, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos; e) proibição do restabelecimento da pena de morte nos Estados que a hajam abolido, de acordo com o art. 4° (3) da Convenção Americana; f) direito da  criança, que não tenha completado quinze anos, de  não ser recrutada pelas  Forças Armadas para participar diretamente de conflitos armados, nos termos do art. 38 da Convenção sobre os Direitos da criança, etc..”

Após a Segunda Guerra Mundial, foi possível observar um olhar diferente sobre a preservação dos Direitos Humanos e a sustentação da paz e da segurança internacional. Com isso, o Conselho da Europa instituiu a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades (CEDH), que possuía, como propósito, uma melhor condução do preso à presença do juiz ou autoridade competente.

Assim, percebe-se que a audiência de custódia tem como objetivo atrapalhar as práticas de condutas realizadas excessivamente pelo Estado, de modo que saiba se o preso sofreu algum tipo de tortura. É o que está presente no artigo 5.º, inciso III, da Constituição Federal, o qual estabelece que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

“O conceito atribuído à audiência de custódia tem relação direta com as finalidades a que a mesma se propõe, que são a de ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, a prevenção da tortura policial, visando assegurar a efetivação do direito à integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade e a de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias. ” (PAIVA, 2015, p. 34-39).

 

 

Figura 01: Fluxograma Audiência de Custódia

Fonte: CNJ – Conselho Nacional de Justiça.

 

3           IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

A pena de prisão no Brasil teve sua menção nos períodos imperiais e coloniais, quando a primeira Constituição foi criada, sendo outorgada em 1824. Seu primeiro Código foi criado no ano de 1830. Após esse feito, houve o surgimento das Consolidações das Leis Penais em 1932 e do Código Penal em 1940.

O cumprimento da audiência de custódia teve efetivação legal na Convenção Americana dos Direitos Humanos, que também é nomeada de Pacto de São José da Costa Rica, cuja aprovação no Brasil se deu em 1992, ano de sua publicação através do Decreto nº 678.

A importância da audiência de custódia é clara, quando se trata em garantir a dignidade da pessoa humana, é o que diz o artigo 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos:

“Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença. ”

Posteriormente, a sua veracidade é dita no art. 7.5 do Pacto Internacional (Convenção Americana de Direitos Humanos):

“Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Desse modo, evidencia-se que este Instituto tem como objetivo amparar e garantir os direitos do preso, diminuindo assim o número excessivo de maus tratos e torturas que os presos eram submetidos. O Brasil contemporizou por mais de 20 anos, os tratados internacionais, havendo, durante esse período, a necessidade de uma melhor verificação sobre essa estabilidade para o preso, visto que o país só aderiu à audiência de custódia através da resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça.

Tendo seu projeto aprovado, o Conselho Nacional de Justiça, adequou as audiências internacionais à resolução n°. 213 de 2015, junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que teve suas atividades iniciadas no mês de fevereiro do referido ano, obedecendo e seguindo as regras advindas do Pacto de São José da Costa Rica, ratificando apenas os protocolos no caso da análise da legalidade e necessidade da prisão do caso concreto.

“Aos juízes e tribunais que passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão. Os ministros também entenderam que deve ser liberado, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. ” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

Por maioria de votos da Suprema Corte Brasileira, a audiência de custódia teve a sua solidificação no sistema penal. Atualmente, o Senado Federal busca mudar o Projeto de Lei 554/2011, objetivando acrescentar audiência de custódia no código penal Brasil, é o que diz a referida ementa:

Ementa: Altera o § 1º do art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para determinar o prazo de vinte e quatro horas para a apresentação do preso à autoridade judicial, após efetivada sua prisão em flagrante. Explicação da Ementa: Altera o §1º do artigo 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) para dispor que no prazo máximo de vinte e quatro horas após a realização da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, juntamente com o auto de prisão em flagrante, acompanhado das oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (SENADO FEDERAL).

Ao que se refere à audiência de custódia, pode-se dizer que é o direito que todo preso deve ter ao ser conduzido sem demora à presença de um juiz, para que assim possa cessar eventuais atitudes de maus tratos. Tal mudança no ordenamento jurídico se faz necessária para atender as disposições dos arts. 75 e 81 da Convenção Americana de Direitos Humanos, além de garantir ao preso um julgamento em um curto prazo, garantindo a sua segurança e defesa, além de reduzir o excessivo número de encarceramento no país.

 

3.1 APLICABILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

De um modo geral, é necessário que haja uma mudança no ordenamento jurídico, até mesmo cultural, que atenda às exigências presentes nos artigos 7.5 e

  • da Convenção de Direitos Humanos, porém sem deixar de assegurar ao preso a razoável duração do processo (art. 5.º, LXXVIII da CF), a garantia da defesa pessoal e técnica (art. 5.º, LV da CF) e também do próprio contraditório, recentemente inserido no âmbito das medidas cautelares pessoais pelo art. 282, § 3.º, do CPP, sempre deixando claro que o juiz, ao ter contato direto com o detido, decida de forma cautelar e adequada à necessidade processual, conforme art. 319 do CPP, executando-se de forma ríspida os seus dispositivo

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II- proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). IV – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). V- Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VI- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VII- suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VIII- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IX- fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). X- monitoração eletrônica.”

“§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”

Atrelado à sua positividade, cita-se que através da sua inserção no sistema prisional, o número de encarceramento tende a reduzir, visto que outras medidas cautelares podem suprir os atos cometidos pelo detento. Nesse sentido, é necessário expor que o § 1º do art. 306 do Código de Processo Penal brasileiro estabelece que o auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz competente no prazo de 24 (vinte e quatro) horas:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007). § 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

Ao presumir que o juiz deverá ser prontamente informado da prisão de qualquer pessoa, assim como a ele deverá ser remetido, no prazo de vinte e quatro horas, o auto da prisão em flagrante, fica obscuro atender a uma audiência de custódia, pois tais requisitos não serão suficientes para atender as demandas.

Ainda nesse contexto, a Corte IDH tem decidido reiteradamente que o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”. Acrescenta, ainda, que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou a manutenção da privação da liberdade”, concluindo que “o contrário equivaleria a despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no art. 75 da Convenção”. (IDH, 2005 – 2007).

Desse modo, observa-se que a norma exposta no Código de Processo Penal não possuiu veracidade quando confrontada com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos a que o Brasil voluntariamente aderiu, especialmente a CADH, cujos preceitos, se violados, podem ensejar a responsabilização do país perante a Corte IDH.

“Não somente por disposições legislativas podem os direitos previstos na Convenção Americana restar protegidos, senão também por medidas ‘de outra natureza’. Tal significa que o propósito da Convenção é a proteção da pessoa, não importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do Poder Executivo ou do Judiciário etc.). Os Estados têm o dever de tomar todas as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente protegido”. (GOMES, MAZZUOLI, 2013, p. 33)

São diversos pontos que podem ser destacados que fogem da eficácia da audiência de custódia, sendo necessária uma alteração para o expediente, pois não compete ao Poder Judiciário substituir o legislador para a implementação desse direito no Brasil.

“No Brasil, o delegado é a autoridade que primeiro toma contato com o preso, mas a sua atividade é devidamente fiscalizada por um juiz em, no máximo, 24 horas. Ilegalidades podem ser sanadas pela simples leitura do auto. Liberdades provisórias podem ser concedidas pelo mesmo caminho. E digo enfaticamente: os juízes responsáveis e cuidadosos concedem fiança ou outras medidas cautelares, afastando o detido da prisão, pela simples leitura do auto. “Conversar com o preso” ajuda em quê? Tenho concedido várias liminares de habeas corpus, soltando presos provisórios, pela simples leitura da peça inicial do writ. Os advogados sabem disso e também os defensores públicos. Noutros termos, a autoridade judiciária que quer soltar, assim o faz, sem necessidade alguma de “ver o preso”. Quem não solta, mantendo quase sempre a prisão cautelar, não vai mudar porque “viu ou conversou alguns minutos com o preso”.

Vale ressaltar que, dentro da premissa de legalidade, que o delegado é, sem dúvida, a principal autoridade de primeira instância, responsável por tentar emergir a situação do preso. O delegado jamais irá decidir em contraditório sobre um fato que o acusado não tenha cometido, ele somente irá autuar se, de fato, for comprovada ilicitude, baseando-se de acordo com as leis estabelecidas no código de processo penal.

Em suma: “a) durante 23 anos, o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos é o mesmo; somente agora, alguns descobriram que o Brasil o descumpre seguidamente; b) se é um direito humano fundamental, em todos os lugares onde não há audiência de custódia, os flagrantes devem ser imediatamente relaxados, pouco importando o caso concreto; c) se juízes precisam conversar com o réu para dar-lhe algum benefício, devemos transportar o interrogatório novamente para o início da ação penal; d) o projeto-piloto em S. Paulo (é interessante um experimento com direito humano fundamental indisponível…) vale-se do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais), onde os juízes são designados e removíveis a qualquer tempo; e) o sistema no Brasil não consegue transportar réus para as audiências, mas certamente haverá um imenso número de agentes (policiais?) para levá-los todos os dias à frente do juiz; f) a audiência de custódia, se tão importante, deveria estender-se ao Tribunal, para que também o desembargador/ministro possa conversar com o réu e sensibilizar-se; g) se a avaliação da autoridade policial não vale nada, visto que o preso precisa ir à frente do juiz, o destino dos delegados vai mudar completamente; passarão a sair às ruas para investigar e, prendendo, leva- se direto ao juiz; o auto de prisão em flagrante é inútil; h) os defensores, hoje, da audiência de custódia, como um direito fundamental, demoraram a acordar para isso (apenas 23 anos); mas já que o fizeram e estão despertos, convém levar logo ao STJ e ao STF a questão, por meio do habeas corpus para padronizar para todo o Brasil se sim ou se não a audiência de custódia; h) não há essa previsão no CPP; o STF tem a tendência de equiparar tratados a lei federal; de todo modo, mesmo que se considere a referida Convenção acima de qualquer lei, segundo nos parece, quem deve legislar sobre o procedimento nacional a ser adotado para a audiência de custódia é o Poder Legislativo e não o CNJ, nem qualquer Tribunal Regional ou Estadual. A isto se chama legalidade, que vem sendo vilipendiada por um número excessivo de portarias, resoluções, provimentos e similares, originários dos mais diversos órgãos, sem o menor apego à função do legislador em matéria de direito criminal”.

Pode-se perceber o quão contraditório é a implementação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, o Brasil precisa atentar- se para a base sólida que se faz necessária inserindo a mesma no Processo Penal do país.

Caso seja necessária mudança, que se inicie a partir do sistema prisional, que é um dos problemas que mais cresce e se agrava atualmente. Seria o inverso a audiência de custódia no Processo Penal, sem antes tentar solucionar os problemas que cercam o país. Nas palavras de Guilheme Nucci (2015), observa-se o que ainda é necessário acontecer para haver alteração no meio penal do país.

Nucci (2016, p. 1119) faz críticas à audiência de custódia, ressaltando seus aspectos negativos, expondo sobre os motivos para seu surgimento, afirmando:

“Sabe-se haver a velha política criminal para “dar um jeito” na superlotação dos presídios, sem que o Executivo tenha que gastar um único centavo para abrir mais vagas. E surgiu a audiência de custódia, sob a ideia de que, caso o juiz veja o preso à sua frente, ouça as suas razões para ter matado, roubado, estuprado, furtado etc., comova-se e solte-o, em lugar de converter o flagrante em preventiva”.

Associar apenas a ideia de que a audiência de custódia seria suficiente para a redução de encarceramentos é errônea, pois a mesma não tem peso suficiente para embargar-se no processo penal brasileiro. Existe uma série de fatores que estão ligados a essa mudança, e para isso seria necessário pesquisar sobre tais necessidades. É o que diz Lima (2016):

Será que os Tribunais terão a coragem de dizer que se trata, o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, de prazo próprio, cujo descumprimento implica o reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante, autorizando, por consequência, o relaxamento da prisão? Ou se, na verdade, valendo-se da premissa de que a contagem para o excesso de prazo na formação da  culpa é global, e não individualizado, acabará prevalecendo a tese de que eventual excesso na apresentação do preso para fins de realização da audiência de custódia pode ser compensando durante o curso do processo judicial, transformando-se, assim, o referido prazo, em mais um prazo impróprio constante do CPP, funcionando como mero balizador para os operadores do Direito, mas cuja inobservância não gera qualquer sanção?

Dessa forma, é importante frisar que a audiência de custódia, não seria a solução para a redução de encarceramento no Brasil, é necessário que haja uma análise concreta e posteriormente se aplique tal modalidade, pois no geral a mesma não seria suficiente para minimizar tais eventualidades, mas sim, aumentar o número de problemas que cercam o sistema prisional do Brasil.

Para melhor embasar todo o conteúdo levantado acerca da temática, destaca-se a importância e do delegado de polícia, através da Constituição Federal, observa-se que ele é a autoridade autorizada e habilitada a exercer as funções judiciais. O mesmo é responsável por toda a situação que  envolve  o preso, desde a ordem de prisão à concessão a liberdade, é o que diz o  § 6º, do art. 2º, da Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013, verbis: “O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico- jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o decorrer deste artigo, foi possível falar quais os interesses da audiência de custódia e de que forma ela seria eficaz para a sociedade, além de ser comentada sua inclusão no processo penal brasileiro, e com relação a este último, são muitas as dúvidas e incertezas que prevalecem no meio, o Brasil de certa maneira não possui estrutura para atender aos requisitos estabelecidos pelas exigências lançadas pela audiência de custódia.

Além disso, ficou evidenciado, que os institutos Pacto de São José da Costa Rica e  o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, seriam responsáveis pelos princípios embasados na audiência de custódia, demonstrando as garantias fundamentais do indivíduo, esse sem dúvida seria o foco principal para crescer este projeto, pois o ser humano jamais poderá encontrar-se privado da sua liberdade, mesmo que tenha cometido uma infração penal, e por isso foram lançadas as medidas cautelares para que substituíssem uma ilicitude.

A privação da liberdade de uma pessoa sem a devida importância é sem dúvida alguma um dos atos que mais ferem os direitos humanos. Por isso a Constituição Federal em ser art. 5, detalha minuciosamente os direitos e garantias que o ser humano possui, assim, é necessário cobrar das instituições públicas uma atenção maior com relação a esse tema. E na audiência de custódia o que se frisa é essa importância de valorizar o cidadão, de que mesmo ele cometendo um ato ilícito ele seja ressocializado, porém sem sofrer constrangimento e torturas no sistema prisional.

Desse modo, observa-se o quão inconstitucional seria a audiência de custódia no sistema penal brasileiro, visto que a Constituição que rege o país é totalmente a favor dos direitos fundamentais do ser humano. E com a inclusão da audiência de custódia no ordenamento jurídico seria uma violação aos direitos do indivíduo.

Desde a sua inserção no ordenamento jurídico incidiram um pouco de contendas acerca do assunto, sobretudo a tese de sua constitucionalidade. Visto que, o Supremo Tribunal Federal, resolvendo a questão instaurada, conheceu que a audiência de custódia produz um instrumento dotado de constitucionalidade, praticando menção aos fatos dos Tribunais Estaduais sobreporem a audiência de custódia, de modo a proteger os direitos fundamentais do encarcerado.

Diante do que foi exposto no decorrer deste trabalho, o pesquisador pode conhecer e opinar acerca do tema destacado, a audiência de custódia surgiu como a solução para a grande massa de encarceramento existente nos presídios, desse modo tem sido uma questão bastante debatida nos ordenamentos jurídicos.

De certa forma, é um tema que requer bastante atenção e cautela quando pronunciado entre os juristas, pois há de se questionar se a audiência de custódia seria realmente eficaz para redução de presos no sistema, ou se não alarmaria mais ainda as práticas de crimes cometidos pelos acusados, já que poderiam achar “fácil” ser liberado ou apenas cumprir uma medida cautelar, lançada pelo mesmo projeto.

Muito se fala em ressocialização do preso, porém esquecem que muitos desses bandidos de certa forma já passaram por alguma medida cautelar quando ainda menor de idade, visto que quando se comete um crime a probabilidade de reduzir seus crimes são mínimos, muitas das vezes eles tendem a aumentar suas práticas ilícitas. Deste modo, não seria um mecanismo capaz de trazer segurança para a sociedade, mas, sim aumentar os riscos para a humanidade e consequentemente para o processo penal.

Dessa forma, diante do que se expôs acerca da temática, percebe-se que a Audiência de Custódia foi implantada de forma inconstitucional, havendo desrespeito ao que está presente na Constituição Federal, havendo desrespeito com os direitos e fundamentos do indivíduo.

 

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[1] Bacharel em Direito pela Faculdade Novaunesc. E-mail:[email protected].

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