Autores: PEDROSO, Millena da Silva. Bacharela em Direito e Pós-Graduanda em Direito Penal e Processual Penal no Centro Universitário Integrado, Campo Mourão/PR. Ex-estagiária do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. E-mail: [email protected].
WENNECK, Renal Alcides de Moraes. Bacharel em Direito e Pós-Graduando em Direito Penal e Processual Penal no Centro Universitário Integrado, Campo Mourão/PR. Ex-estagiário do Ministério Público do Estado do Paraná. E-mail: [email protected].
Orientador: FERNANDES, Celio Cesar – Prof. Me. no curso de Direito do Centro Universitário Integrado, Campo Mourão/PR.E-mail: [email protected].
Resumo: O presente artigo tem por objetivo estudar o instituto do Acordo de Não Persecução Penal, introduzido no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, anteriormente instituído pela Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Explorando o conceito e a natureza jurídica do Acordo de Não Persecução Penal, introdução, requisitos, condições e aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. A fim de analisar a problemática acerca da competência das varas de execuções penais em face do juízo de garantias e os motivos que levaram o entendimento do acordo de não persecução penal como um direito subjetivo do investigado, discorrendo desde o momento de seu firmamento até a execução do presente instituto. A metodologia utilizada é a hermenêutica, pautada em pesquisa bibliográfica e normas regulamentadoras. Por fim, pode ser utilizado como um instrumento na busca de uma justiça mais célere e efetiva, pelo qual, o processo penal é utilizado como a última ratio.
Palavras-chave: Acordo de não persecução penal. Ministério Público. Justiça Consensual. Obrigatoriedade da Ação Penal.
Abstract: The aims of this article are to study the institute of the Penal Non-Persecution Agreement, introduced in the Criminal Procedure Code by Law 13.964 / 2019, previously instituted by Resolution 181/2017 of the National Council of the Public Ministry (CNMP). Exploring the concept and the legal nature of the Penal Non-Persecution Agreement, introduction, requirements, conditions and application in the Brazilian legal system. In order to analyze the problem regarding the jurisdiction of the courts of criminal executions in the face of the judgment of guarantees and the reasons that led the understanding of the agreement of non-criminal prosecution as a subjective right of the investigated, discussing from the moment of its firmament until the execution of this institute. The methodology used is hermeneutics, based on bibliographic research and regulatory standards. Finally, it can be used as an instrument in the search for a faster and more effective justice, for which, the criminal process is used as the last ratio.
Keywords: Non-criminal prosecution agreement. Public Ministry. Consensual justice. Mandatory criminal action.
Sumário: Introdução. 1 Origem do acordo de não persecução penal. 1.1 Do Princípio da obrigatoriedade da ação penal. 1.2 Da implementação do acordo de não persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro 2 Conceito e natureza jurídica. 2.1 Requisitos. 2.1.1 Dos requisitos objetivos. 2.1.2 Dos requisitos subjetivos. 2.2 Das condições. 3 Momento de firmamento do acordo de não persecução penal. 4 Execução do acordo de não persecução penal. 4.1 Da competência da vara de execuções penais. 5 O acordo de não persecução penal como instrumento do princípio da subsidiariedade.6 Acordo de não persecução penal como direito subjetivo do réu. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo de um novo instituto na resolução de conflitos penais, o qual permite a realização de acordos bilaterais entre o Ministério Público e o autor de ilícito penal, visando evitar a tramitação processual, com a imediata aplicação de medidas alternativas.
Por meio do referido instituto, o Ministério Público abre mão da ação penal e em troca, o perpetrador da ação penal cumprirá condições, isoladas ou cumulativamente, como: prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniária, reparação do dano e/ou outra medida indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração.
Em primeiro momento será abordada a origem histórica do dito instituto, apontando os alicerces e princípios que fundamentaram a criação de novo modelo de justiça, este de modo público e consensual, bem como, a implementação no Brasil.
Em seguida, serão abordados o conceito do acordo de não persecução penal, natureza jurídica, requisitos e condições necessárias para seu oferecimento perante o membro do Parquet do Ministério Público.
Por fim, o trabalho se encerra com aspectos relativos à execução do acordo de não persecução penal, abordando desde o momento de firmamento das condições fixadas aos embates polêmicos acerca de seu oferecimento, frente ao direito subjetivo do réu e o princípio da oportunidade.
1 DA ORIGEM DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O legislador instituiu o Acordo de Não Persecução Penal, por intermédio da Lei 13.964/2019, que incluiu ao Código de Processo Penal o art. 28-A, que, em consonância a experiências estrangeiras, busca o consenso entre as partes para a solução de conflitos penais, para delitos sem violência ou grave ameaça, e com pena mínima inferior a quatro anos.
Contudo, antes de adentrarmos ao mérito da questão, necessário se faz o estudo dos alicerces responsáveis pela instituição do presente instituto, desde o nascimento, em que se seguia um modelo de justiça privada, pautado na retribuição pelo injusto sofrido, até o surgimento da justiça consensual, passando-se pela análise de princípios e fundamentos que justificam sua criação, vejamos.
1.1 DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL
Depreende-se do Princípio da obrigatoriedade da ação penal, o dever de o Ministério Público promover a ação penal pública em desfavor do acusado, quando suficientemente provado a existência de indícios de autoria e materialidade do delito, posto serem pressupostos primordiais de existência.
Nesse sentido, COSTA ANDRADE apud CABRAL, leciona “De acordo com esse princípio, em caso de ação penal pública, uma vez existindo todos elementos que viabilizem o oferecimento da denúncia, o Ministério Público tem a obrigação de oferecer a denúncia, sendo-lhe vedado a realização de qualquer tipo de juízo de oportunidade e conveniência ou a busca de soluções diversas ou alternativas a propositura da acusação” ( 2020, p. 15).
A partir da análise do princípio acima citado, fica claro a desarmonia existente com relação a justiça consensual, posto que, de um lado defende-se a obrigatoriedade da ação penal, inexistindo margens para soluções alternativas, por outro lado, busca-se a resolução do conflito pautada no interesse das partes envolvidas, de forma que essas alcancem por si próprias a resolução do conflito eminente.
Ademais, o princípio da obrigatoriedade da ação penal é confirmado pelo artigo 24 do Código de Processo Penal brasileiro, que dispõe que os crimes de ação penal pública serão procedidos de denúncia pelo Ministério Público, não podendo dessa desistir.
Contudo, a solução de conflitos nem sempre se verificou com a promoção da ação penal, antigamente terminava-se na esfera privada, incumbindo ao povo exercer o juízo de acusação e punição, persistindo um meio de vingança privada, como exemplo, na cidade de Atenas a acusação era exercida nas praças locais, de modo público e oral, inexistindo portanto, obrigatoriedade da ação penal, posto que a decisão e o modo de punição era incumbido a sociedade ateniense. (CABRAL, 2020)
Do mesmo modo, em Roma também fora exercido um poder particular, porém, dividiu-se em três concepções distintas, cada qual conforme a forma de Governo instituída pelo Estado. Primeiramente, na monarquia, cabia ao juiz, como representante da sociedade, o poder de levar a cabo o ilícito cometido, podendo julgá-lo de ofício. (CABRAL, 2020)
Já na fase republicana, houve a separação das funções de julgar e acusar, sendo criados tribunais populares. Por último, na fase imperial foram instituídos tribunais profissionais, de modo que tribunais populares foram extintos, ampliando-se as atribuições dos magistrados. (CABRAL, 2020)
O início da obrigatoriedade da ação penal se deu por volta do séc. XIII, na santa inquisição, pelo que, os delitos que ofendiam a Deus ou príncipes passaram a ser julgados por tribunais instituídos pela igreja católica, tornando-se a ação obrigatória. (CABRAL, 2020)
A presente ideia, que até o momento, era limitada a ofensas à Deus e príncipes, expandiu-se e adquiriu um viés público, momento em que fora criada a figura do procurador e a decisão de persecução penal ficou a cargo do Ministério Público. (CABRAL, 2020)
Posteriormente, com a Revolução Francesa em 1789, ideias revolucionárias tomaram força, preconizando o indivíduo e seus direitos fundamentais, porém, buscando dar maior efetividade a atuação do Ministério Público, em 1808 fora criado o Código Napoleônico e logo após, o primeiro código de instrução criminal, fortalecendo a atuação dos poderes legislativo, executivo e judiciário. (CABRAL, 2020)
Portanto, a partir dessa evolução história, criou-se a concepção de que o indivíduo-infrator deve ser punido por suas condutas, contudo, dentro da legalidade em questão. Ou seja, embora obrigatória, a persecução penal é vinculada a lei, servindo-se essa última como um limitador ao veredito de juízes e evitando-se arbitrariedades.
1.2 DA IMPLEMENTAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O direito consensual no processo penal, emerge nos Estados Unidos da América, em face a sua adesão ao Common Law, que privilegia a participação popular na administração da justiça e concentra sua legitimação em processos de negociação consensual da verdade.
Em nossa legislação pátria, o direito consensual no Processo Penal, foi introduzido pela Lei 9.099/95, ao estabelecer meios de resolução de conflitos a crimes de menor potencial ofensivo, por intermédio dos institutos jurídicos da Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo.
O Acordo de não persecução penal foi implantado pelo artigo 18 da Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Contudo, somente foi introduzido no sistema legislativo nacional com o advento da Lei 13.964/2019, que incluiu o artigo 28-A no Código de Processo Penal.
Nesse aspecto, frisa-se que presente instituto nasceu da necessidade da implantação de um meio alternativo na resolução de conflitos, cujo objetivo era sanar a alta impunidade e violência existente na sociedade brasileira, isto, de forma eficaz e célere, posto que muitos processos levavam anos a serem solucionados. (CABRAL, 2020)
Desta forma, surgiu a Resolução 181/2017, porém, trava-se de uma iniciativa institucional, sem qualquer respaldo legal, surgindo-se a necessidade de legislação federal para maior amplitude e aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse aspecto, frisa-se que em 1990 a Assembleia das Nações Unidas, por meio por meio da Resolução 45/110, também conhecida como, Regras de Tóquio, já havia chamado a atenção para a criação de um método alternativo na resolução de conflitos, dispondo em seu item 5.1, que “ Quando tal for adequado e compatível com o sistema jurídico do país em causa, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça penal devem dispor de competência para arquivar os processos instaurados contra o delinquente se considerarem que não é necessário prosseguir com o caso para efeitos de proteção da sociedade, prevenção do crime ou promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas. Para decidir sobre a adequação do arquivamento ou decisão do processo, será estabelecido um conjunto de critérios em cada sistema jurídico. No caso de infracções menores, o Ministério Público pode impor, sendo caso disso, medidas não privativas de liberdade adequadas” (NAÇÕES UNIDAS, Resolução 45/110 apud CABRAL, p.38, 2020)
Como visto, a resolução acima não objetivou apenas proteção da sociedade e a prevenção ao crime, mas também a adequação do processo penal. Contudo, embora não tivesse força vinculante, possuía natureza soft law (CABRAL, 2020), o que serviu como influencia para a criação de um modelo consensual de justiça no Brasil.
Ademais, a adoção no ordenamento jurídico brasileiro também teve inspiração francesa e alemã, países em que já se aplicavam um modelo consensual de justiça. Contudo, se divergiu de ambos países, pois houve incremento dos modelos aplicados, especificando as hipóteses e condições para oferecimento e permitindo a utilização de recursos audiovisuais durante sua perpetração do acordo, bem como, trouxe a exigência de um acordo formal e escrito. (CABRAL,2020)
Contudo, como visto, somente em 2019 foi implantada legislação federal acerca da aplicação do acordo de não persecução penal, pelo qual vem permitindo um processo penal mais adequado e efetivo, posto que, devido ao grande fluxo de trabalho de juízes e promotores e a ausência de recursos para o aumento no quadro de servidores, tornavam decisões padronizadas e audiências inacabadas.
2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O acordo de não-persecução penal se caracteriza por ser ferramenta jurídica de justiça consensual, entre o Ministério Público e o agente infrator, em que o último se compromete a cumprir com determinadas obrigações restritivas de direito e de reparação do dano, e o Ministério Público a promover o arquivamento da ação penal, ato que deverá ser homologado pelo Poder Judiciário.
O Acordo apenas pode se realizar em delitos cuja pena mínima abstratamente cominada seja inferior a quatro anos, praticados sem grave ameaça ou violência à pessoa, que não sejam hediondos ou equiparados, ou cometidos em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, da mesma forma que os crimes praticados por militares, quando afetarem a hierarquia e a disciplina corporativas. (NUCCI.2020)
Assim é o comando Legal que institui o Acordo de Não Persecução Penal no ordenamento Pátrio: “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [..].”
Sobre a configuração do ANPP, Rogério Sanches, também leciona em seu livro Acordo de não Persecução Penal, que o Instituto pode ser dividido em “ (1) modelo pacificador ou restaurativo, voltado à solução do conflito entre o autor de crime e a vítima (reparação de danos) e (2) modelo de justiça negociada (pleabargaining), em que o agente, admitindo culpa, negocia com o órgão acusador detalhes como quantidade da pena, forma de cumprimento, perda de bens e reparação de danos(reeducação) “ (CUNHA; SOUZA, 2020).
Nestes termos, o Instituto do Acordo de Não Persecução Penal, emerge como importante ferramenta para a reparação de danos de crimes, busca da verdade por meio voluntário/consensual e ferramenta de caráter pedagógico.
No que tange a natureza do Acordo de Não Persecução Penal, em si, trata-se de ferramenta extrajudicial, que visa dar concretude a política criminal do Ministério Público que na sua condição de autor da ação penal, busca a aceleração da resposta estatal aos delitos criminais e a produção voluntária de provas pelo agente infrator, bem como eventual reparação do dano. (BIZZOTO, 2020)
Há de se salientar a que o Instituto do Acordo de Não Persecução Penal possuí natureza híbrida, pois seu acionamento acarreta em consequências nos campos penal e processual.
No Direito Penal, o firmamento do acordo e sua homologação acarreta no cumprimento de sanções ao acusado dispostas nos incisos I a V do artigo 28-A do Código de Processo Penal, bem como suspende a prescrição do delito, e após seu cumprimento, gera a consequente extinção da pena do compromissário. (BIZOTTO, 2020)
Por outro lado, no direito processual penal, o instituto tem a capacidade de obstar a persecução penal, e impedir o exercício do direito a ação penal pelo Ministério Público.
2.1 REQUISITOS
O artigo 28-A do Código de Processo Penal estabelece requisitos necessários para que seja ofertado o acordo de não persecução penal, sendo esses divididos de duas formas: a) requisitos objetivos – inerentes ao fato; e b) requisitos subjetivos – inerentes ao investigado.
Em primeiro lugar, configuram-se como requisitos objetivos: a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça; pena mínima inferior a quatro anos; necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime; não seja permitida transação penal; inexistência de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões de gênero; não ser o caso de arquivamento.
Em segundo lugar, compreendem-se como requisitos subjetivos: confissão formal e circunstanciada; ausência de reincidência, habitualidade, reiteração ou profissionalismo; inexistência de acordo nos cinco anos anteriores ao cometimento do crime.
2.1.1 DOS REQUISITOS OBJETIVOS
- Inexistência de violência ou grave ameaça
Em conformidade com o caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal, o delito praticado não poderá incidir em elementares de violência ou grave ameaça, visto tratar-se de um injusto de natureza mais grave. Logo, o acordo de não persecução penal não poderá ser ofertado, por exemplo, em um caso de roubo.
Constitui-se violência aquela praticada contra pessoa, permitindo-se a aplicação do acordo de não persecução penal para violência ou obstrução de bens e objetos, como exemplo, crime de obstrução de obstáculo. Ainda, a vedação empregada, importa tanto na violência dolosa, quanto culposa, independentemente de sua configuração, podendo ser real, ficta ou presumida. (CABRAL,2020)
- Pena mínima inferior a quatro anos
O caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal estabelece também como requisito necessário a pena mínima inferior a quatro ano, contudo, deverá ser analisada de forma concreta, levando-se em consideração as circunstancias elementares do crime. Portanto, a diminuição deverá refletir no máximo e o aumento no mínimo, pois busca-se a pena mínima. (LOPES JR, 2020)
- Necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime
Por esse critério avalia-se a razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada ao caso, de forma que não seja visto apenas como uma reprimenda, mas também como uma medida ressocializadora. Portanto, o acordo de não persecução penal deverá ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Ademais, por autorização expressa no inciso V, do artigo 28-A do Código de Processo Penal, poderá o Ministério Público fixar parâmetros próprios para o oferecimento do acordo de não persecução penal (CABRAL, 2020), desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada, como é o caso da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, que limita o dano a vinte salários mínimos.
- Transação penal
O acordo de não persecução penal não será ofertado quando cabível transação penal, posto ser mais benéfica ao acusado (LOPES JR,2020), por vez que é aplicada a crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena não ultrapasse 2 anos ou contravenção penal; dispensa a necessidade de confissão formal e circunstanciada dos fatos; a reprimenda imposta é menor, pois a lei 9.099/90 (Lei dos Juizados Especiais) limita-se a punibilidade em pena restritiva de direitos, diferente do acordo de não persecução penal, que possibilita ao Ministério Público a imposição de condições próprias; por fim, igualmente, não importará em reincidência. (CABRAL,2020)
- Inexistência de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões de gênero
O §2º, inciso IV, do artigo 28-A do Código Penal estabelece que o acordo de não persecução penal não se aplica nos crimes praticados no âmbito da violência doméstica ou familiar, ou praticados contra mulher por razões de gênero. Ao legislador referir-se à violência doméstica ou familiar, utilizou-se como critério o espaço físico, ou seja, praticada em contra indivíduos residentes no mesmo lar, independente do gênero (CABRAL,2020). Já a segunda hipótese, diz respeito ao gênero, ou seja, delitos praticados contra mulheres em razão da condição de sexo feminino. (LOPES, JR. 2020)
- Não configurar arquivamento
Para que seja ofertada a proposta de acordo de não persecução penal faz-se necessário que não seja caso de arquivamento, assim, logo em primeiro momento, serão avaliadas a justa causa; a atipicidade; a existência de indícios de autoria e materialidade; e a inexistência de nulidade processual, como exemplo, a prescrição.
2.1.2 DOS REQUISITOS SUBJETIVOS
- Confissão formal e circunstanciada
Consiste na confissão integral da prática da conduta criminosa em troca de uma benesse legal: não ser o investigado denunciado. Contudo, caso seja rescindido o presente acordo, diante do não cumprimento das condições estabelecidas, não poderá a confissão ser utilizada no processo penal.
- Ausência de reincidência, habitualidade, reiteração ou profissionalismo
A reincidência consiste na prática delitiva repetidamente pelo investido. No entanto, somente considerar-se-á reincidente se houver sentença penal condenatória transitada em julgada, nos cinco anos anteriores ao cometimento do delito em questão. Desta forma, o fato de o indivíduo estar sendo investigado ou respondendo outro processo, não importará em reincidência.
Já habitualidade configura-se com a prática delitiva corriqueira pelo investigado, diferentemente da prática reiterada que basta a prática delitiva anteriormente em uma única vez.
Por fim, o profissionalismo se configura com o emprego de técnica para o cometimento da conduta criminosa. Frisa-se que em todos os casos narrados, faz-se necessário o indicio de elementos probatórios da veracidade, bem como, justa causa.
- Inexistência de acordo nos cinco anos anteriores ao cometimento do crime
É vedado o oferecimento de proposta de Acordo de não persecução penal para aqueles que, nos últimos 05 (cinco) anos foram beneficiados por um dos meios alternativos de resolução de conflitos (acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo).
2.2 DAS CONDIÇÕES
Ao Instituir Acordo de Não Persecução Penal, o legislador se preocupou em estabelecer que o instituto deve ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime, e para tanto estabeleceu as condições que o acusado deve cumprir, cumulativa e alternativamente, nos incisos I a V do artigo 28-A do Código de Processo Penal. Quais sejam:
- Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
Tal condição visa a concretude da celebração da verdadeira justiça, por meio da reparação do dano causado ou sua atenuação, permitindo inclusive a celebração de acordo com a vítima sobre seus termos. (BIZOTTO, 2020)
Conforme ensina Leite, (ano. 2020. p. 129) “a vítima é aquela atingida pela prática delitiva, que tenha sofrido dano moral, psicológico, material, emocional, econômico/patrimonial, físico ou privação de direitos, seja ela pessoa física, jurídica, e entes coletivos, ainda que despersonalizados”.
Em caso de impossibilidade de se concretizar a reparação, o acusado pode ser dispensado do cumprimento dessa condição, porém, salienta-se que a impossibilidade deve ser comprovadamente cumprida, a exemplo, a hipossuficiência financeira do réu, que deve ser demonstrada por elementos coligidos nos autos.
- Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime (BRASIL. 2019);
Tal ferramenta como um de seus objetivos dar destinação a eventuais bens que tiverem sido utilizados na prática delitiva, ou obtido por meio dela, seja direta, ou indiretamente, e tem como fundamento, o artigo 91, inciso II, & 1º e & 2º do Código Penal. (NUCCI,2020)
- Prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do artigo 46 do Código Penal. (BRASIL,2019)
É medida de reprovação a conduta delitiva perpetrada, e ferramenta ressocializadora de caráter pedagógico, pois, ao mesmo tempo em que pune o agente, porquanto o compele a exercer atividade gratuita, obedecido o período correspondente a pena mínima do delito, diminuída de um terço, permite que o mesmo desenvolva novas habilidades e capacidades, bem como, repense sobre a conduta criminal praticada. (NUCCI,2020)
- Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; (BRASIL,2019)
Condição que tem finalidade de consolidar a função preventiva do Acordo de Não Persecução Penal, e que deve ser proporcional a gravidade da conduta criminal perpetrada e a culpabilidade do agente, bem como a condição socioeconômica do acusado.
- Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Esta cláusula permite que defesa e Ministério Público estabeleçam outra medida para a reprovação e prevenção do crime, desde que seu objeto seja lícito, possível e proporcional ao delito praticado pelo réu.
A título de exemplo, abre espaço para que o agente que pratique crimes ambientais, se comprometa em participar de ações voltadas a recuperação de áreas degradadas, ou que o agente público, que cometa crime contra a administração pública, renuncie ao cargo que ocupa.
Por fim, embora o legislador tenha determinado que as condições devem ser ajustadas “cumulativa e alternativamente”, conclui-se que as condições estabelecidas nos incisos I a V do artigo 28-A do Código de Processo Penal, podem ser aplicadas, cumulativa ou na alternativamente, por ser impraticável a aplicação das duas formas ao mesmo tempo.
3 MOMENTO DE FIRMAMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Depreende-se da interpretação do artigo 28-A do Código de Processo Penal que o acordo de não persecução penal será firmado em momento anterior a denúncia, tendo em vista que o mesmo é uma condição para o não oferecimento dessa última.
Porém, surgem controvérsias, quando se analisa a aplicabilidade do instituto nas ações penais em curso, e para responder à questão, emergiram quatro correntes doutrinárias:
A primeira corrente defende a ideia de que o acordo somente poderá ser concedido em momento anterior ao oferecimento da denúncia. Já pela segunda tese, o limite para sua concessão acaba-se com o início da instrução processual. (LEITE,2020)
Em continuidade, a terceira, já defendida pelo Ministério Público de Santa Catarina e Minas Gerais, traz a ideia de que o referido acordo poderá ser perpetrado até a sentença.
Por fim, a última, menos defendida, aponta que poderá ser celebrado em qualquer momento, desde que anterior ao trânsito em julgado. (LEITE,2020).
Em decorrência da divergência de posicionamentos o Ministro Gilmar Mendes, levou o julgamento do H.C. 185.913, para deliberação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, a fim de dar uma interpretação constitucional pacificada sobre a retroatividade e potencial cabimento do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP).
Por último, espera-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal, esteja alinhada com o princípio da lei penal mais benéfica, disposto no artigo 5º XL da Constituição Federal.
4 EXECUÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Depreende-se da interpretação do artigo 28-A, §6º do Código de Processo Penal que após homologado o acordo de não persecução penal pelo juízo das garantias, o mesmo será remetido ao Ministério Público, responsável por dar início ao cumprimento das condições estabelecidas, perante o juízo da Vara de Execuções Penais.
Nesse contexto, muito se discute acerca da provocação do juízo de execução, pois se assim procedesse o Ministério Público, encaminhando os autos de investigação, sem pedido de remessa pelo juízo de origem, acarretaria numa grave pendencia, pois recairia sobre os autos, a informação de que a carga encontra-se sob poder do Ministério Público, invés da Vara de Execução Penal.
Logo, importante entender o procedimento da seguinte forma: a) homologado o acordo, o Ministério Público solicitará ao juízo de origem, a remessa dos autos a Vara de Execuções; b) o juízo responsável pela homologação, despachará o feito em sua integralidade ao juízo de execuções, dando-se baixa nos autos de origem. (CABRAL,2020)
Havendo o recebimento dos autos do acordo, o juízo da Vara de Execução ordenará seu cumprimento, designando o local para a prestação de serviços à comunidade e instituição beneficiada com o recebimento da prestação pecuniária, intimando-se após, o investigado para que dê início ao cumprimento. (CABRAL,2020)
Nesse aspecto, ressalta-se que as condições estabelecidas deverão estar claras no termo de compromisso assumido, especificando-se o local, horário, a forma de cumprimento, a indenização a vítima, bem como, forma de pagamento se for o caso de adimplemento pecuniário e o modo de comprovação do cumprimento das medidas acordadas, perante o juízo de Execução. (CABRAL,2020)
Por fim, comprovado o cumprimento do acordo de não persecução penal, será aberto vista ao Ministério Público para que verifique o cumprimento integral das condições, pedindo-se em seguida ao Juízo de Execução pela decretação da extinção da punibilidade do beneficiado, na forma do artigo 28-A, §13 do Código de Processo Penal.
4.1 DA COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS
A Lei 13.964/2019 que acresceu no Código de Processo Penal o artigo 28-A, atribuiu a competência da execução do acordo de não persecução penal ao juízo da vara de Execuções Penais.
Entretanto a competência para a propositura do presente acordo tem gerado diversas discussões doutrinárias, posto que as varas de execuções penais são responsáveis pela execução de pena de indivíduos já processados e condenados perante varas criminais. Em contrapartida, o acordo de não persecução penal nada mais é senão um ajuste de condições entre o Ministério Público e o beneficiado, logo, inexiste processo. (CUNHA,2020)
Nesse aspecto, frisa-se que a Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) possui caráter híbrido, assim, as Varas de Execuções Penais possuem um viés jurisdicional em relação ao cumprimento da pena, mas também, uma característica administrativa, uma vez que compete ao juízo de execução a administração da situação carcerária e seus expedientes internos. Deste modo, entendeu o legislador que a estrutura do juízo de execução seria a mais apta para fiscalização das condições do acordo de não persecução penal, sem formar um juízo de valor sobre o crime cometido pelo agente.
Conferido a presença de todos requisitos autorizadores para a propositura do acordo de não persecução penal, este será ofertado pelo Ministério Público ao indivíduo, que poderá aceita-lo voluntariamente. O aceite é um impeditivo ao oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, uma vez que, cumpridas todas as condições acordadas, a punibilidade será extinta.
Ademais, com a propositura do presente acordo, o legislador buscou beneficiar o indivíduo que nunca havia cometido ilícito penal e se amolda em todos requisitos trazidos pelo artigo 28-A do Código de Processo Penal, isto, por tratar-se de crimes de menor gravidade, proporcionando celeridade e economia processual ao ordenamento jurídico brasileiro. Logo, se inexiste pena, não há razão para a execução do acordo perante a vara de execuções.
A respeito da competência da vara de Execuções Penais, leciona CABRAL, Rodrigo Leite “O legislador optou por tomar uma decisão muito mais pragmática, no sentido de aproveitar as estruturas das Varas de Execuções Penais, como forma de concretizar de modo mais célere a fiscalização sobre o cumprimento do acordo. O legislador, pelo jeito, não se preocupou muito com a nomenclatura da Vara, o que, de certa maneira, também, faz sentido. […] Em suma, a execução do acordo de não persecução penal deverá ser feito perante o juiz que tiver competência para a execução das penas restritivas de direito.” (2020, p. 176 – 177)
Contudo, com o advento do artigo 28-A ao Código de Processo Penal brasileiro, fora retirada a competência dada ao Ministério Público pela Resolução 181/2017, para a fiscalização ao cumprimento do acordo perpetrado.
Deste modo, toda discussão acerca da comprovação de seu cumprimento, bem como, a justificação em caso de descumprimento, passou-se a ser de competência da Vara de Execuções Penais, tomando o legislador uma decisão voltada para Lei de Execuções Penais.
5. O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL COMO INSTRUMENTO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
O Princípio da Intervenção Mínima, preconiza que se outras formas de sanções forem suficientes para a solução dos conflitos e controle social, a tutela do direito penal deve ser evitada, ou seja, deve-se ser cauteloso na eleição das condutas criminalizadas.
Ademais, tal princípio é voltado especialmente para que o legislador, além agir com cautela na tipificação de condutas, desenvolva mecanismos legais que possam ser acionados para resolver o conflito, antes do acionamento do Direito Penal. (MASSON, 2020)
Leciona CABRAL (2018, p.36) que “o Acordo de Não Persecução penal é instituto jurídico de natureza extrajudicial, que consubstancia a política criminal do titular da ação penal pública, do Ministério Público”.
Nesse sentido, a Lei 13.961/2019 homenageou o Princípio da Intervenção Mínima, ao prever a possibilidade do Acordo de Não Persecução Penal, como medida de resolução extrajudicial de conflitos, resguardando as medidas de prevenção e reprovação do crime. (BRASIL,2019)
Em continuidade, do Princípio da Intervenção Mínima, emerge o princípio da Subsidiariedade, que determina que o Direito Penal deve ser acionado somente quando todos os outros meios estatais de controle social falharem perante o caso concreto.
Nestes termos, a doutrina leciona que “o Direito Penal Funciona como um executor de reserva, entrando em cena somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos, e, portanto, menos lesivos para os direitos individuais não forem suficientes para a proteção do bem jurídico tutelado” (MASSON, p.45,2020).
Isto posto, pondera-se que o Acordo de Não Persecução Penal, não possuí natureza jurídica penal, pois o acusado, ao cumprir espontaneamente determinadas condições restritivas de direito, afasta a persecução penal e a consequente aplicação da pena, e qualquer registro de antecedentes criminais. (NUCCI,2020)
Nessa seara, o acionamento do Acordo de Não Persecução Penal, evitando a persecução penal, também é instrumento de concretização do princípio da subsidiariedade, pois resolve o conflito penal, buscando a eventual reparação do dano e a punição do infrator, sem acionar o Processo Penal, e impor restrição à liberdade ambulatorial do agente infrator e, repiso, sem macular seus antecedentes criminais, resolvendo a lide no âmbito extrajudicial.
6. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL COMO DIREITO SUBJETIVO DO RÉU
O Acordo de Não Persecução Penal deve ser encarado como um direito subjetivo do autor do fato criminoso ou uma faculdade do Ministério Público?
A norma do artigo 28-A do Código de Processo Penal, dispõe que o Ministério Público poderá, propor o Acordo de Não Persecução Penal, ou seja, pela simples leitura da lei, a proposição do acordo de não persecução penal é uma discricionariedade do Parquet. (BRASIL,2019)
Isto posto, os que defendem a discricionariedade do Ministério Público na proposição do Acordo de Não Persecução Penal, sustentam que na justiça consensual, os direitos de uma parte não podem sobrepor os direitos da outra, e que embora o oferecimento da proposta seja uma faculdade do autor da ação penal, trata-se de uma discricionariedade motivada, ou seja, a decisão do promotor deve ser fundamentada, em respeito ao Princípio Constitucional da motivação das decisões judiciais, previsto na Constituição Federal, porém, isso não implica em reconhecer o direito subjetivo do investigado. (CUNHA,2020)
Por outro lado, a norma determina que a recusa do Promotor se justifica quando a celebração do acordo não for suficiente para a prevenção e reprovação do crime, sem definir critérios para nortear a decisão do Ministério Público, e aí está a problemática.
Conforme tópico 3, o Acordo de Não Persecução Penal é de natureza hibrida, pois trata de normas de direito processual e penal, eis que tem o condão de paralisar obstar o processo penal, e gerar a extinção da pena do acusado, impedindo a aplicação de pena de restrição de liberdade. Trata-se de ferramenta do acusado sem antecedentes criminais, de manter-se livre e defender sua liberdade pessoal.
Incide, que se tem utilizado em analogia, os entendimentos pacificados dos institutos de transação penal e suspensão condicional do processo, que determinam a aplicação análoga do artigo 28 do Código de Processo Penal, transmitindo a reanálise da questão ao Procurador Geral de Justiça, a exemplo, o entendimento da súmula 696 do STF (BIZZOTO. 2020).
E sem adentrar ao mérito da súmula 696 do STF (BRASIL, 2003), devemos considerar duas importante diferenças entre os institutos da Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo, do Acordo de Não Persecução Penal, quais sejam:
a) A renúncia ao direito ao silêncio, que afeta o direito constitucional do acusado, previsto no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal, pois o acusado é compelido a confessar a prática para obter o direito ao Acordo de Não Persecução Penal;
b) A pena mínima culminada para a propositura da benesse, eis que a abrangência do Acordo de Não Persecução Penal é muito maior que dos outros institutos, abrangendo delitos de maior gravidade e que preveem pena de reclusão como peculato, lavagem de dinheiro, furto qualificado.
Em continuidade, salienta-se que na maioria dos delitos contemplados pela Transação Penal e pela Suspensão Condicional do Processo, se o agente que o perpetrou fosse condenado criminalmente, dificilmente cumpriria pena em regime semiaberto ou fechado.
Por outro lado, as chances do agente que se enquadra no acordo de Não Persecução Penal, que tiver o seu oferecimento negado, vir a cumprir regime fechado ou semiaberto, em eventual condenação, é consideravelmente maior
Ou seja, não há espaço para dizer que o referido instituto é norma processual, pois o Instituto interfere diretamente em dois direitos fundamentais do Indivíduo, e a Constituição Federal, estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, CF).
Nesse caminho, considerando o princípio da Isonomia, que está consubstanciado no artigo 5º da Constituição Federal, que assegura que todos são iguais perante a lei, ou seja, todos devem serem vistos com igualdade no momento da aplicação da lei, não deveria existir espaço para que o Ministério Público, avalie a concessão do Acordo de Não Persecução Penal, com fundamento em critérios subjetivos, e negando ao agente, que preenche os requisitos objetivos do artigo 28-A do Código de Processo Penal, de ter sua liberdade pessoal assegurada por meio das benesses do Acordo de Não Persecução Penal (BRASIL.1988).
Para solução da temática, Bizzoto propõe que preenchidos os requisitos pelo acusado, e sobrevindo ausência da propositura pelo Parquet, faltará elemento condicionante para recebimento da peça acusatória pelo juiz (BIZZOTO. 2020).
Então, estando presentes os requisitos objetivos previstos no artigo 28-A e seus incisos, o Ministério Público deve realizar a proposta de acordo ao acusado, sob pena de rejeição da denúncia, por ausência de pressuposto processual, nos termos do artigo 395, inciso II do Código de Processo Penal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Depreende-se do estudo do presente trabalho, que o acordo de não persecução penal é uma ferramenta hábil para a busca da verdade processual, por meio de ferramentas trazidas pelo direito negocial, porém, devendo ser respeitados a vontade do acusado, o devido processo legal e a ampla defesa.
O referido instituto também vem sendo utilizado com o objetivo de desafogar o judiciário, que sofre com inúmeros processos diariamente, acarretando em maior trabalho a juízes e promotores e consequentemente, menor tempo para resolução. Assim, sua incrementação no ordenamento jurídico tem permitido uma análise processual mais efetiva e célere, posto que tem resolvidos infrações penais leves de pronto, permitindo a ressocialização do indivíduo, visto a aplicação de uma medida mais justa.
Entende-se também que o direito penal deverá ser utilizado como ultima ratio, preconizando por um método consensual na resolução de conflitos penais, em prol dos princípios da intervenção mínima e da subsidiariedade. Além do mais, as condições fixadas deverão ser cumpridas mediante o acompanhamento do juízo de garantias, permitindo-se o controle da legalidade e a salvaguarda de direitos individuais fundamentais ao investigado.
Por fim, o simples preenchimento dos requisitos legais é condição para a proposta do acordo de não persecução penal, em respeito ao princípio Constitucional da Isonomia, bem como, do direito subjetivo do acusado.
REFERÊNCIAS
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