Liberdade de Expressão nas Redes Sociais e o conflito do Hate Speech

Autora: Andressa Rodrigues – acadêmica de Direito na Universidade Paulista.

Nome da orientadora: Profª Dra. Camila Fernanda Pinsinato Colucci – possui graduação em Direito pela Universidade de São Paulo (2000). Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (2014). Professora de Direito Civil e Processo Civil, tanto no modo presencial quanto em EAD. E-mail: [email protected]

Resumo: O artigo tem como objeto de estudo o princípio da liberdade de expressão nas redes sociais, com enfoque no Facebook, e o conflito do hate speech. Este estudo irá proporcionar uma visão social/jurídica do conflito apresentado entre a liberdade de expressão e o hate speech, promovendo uma melhor distinção entre o princípio e o delito, compreendendo os limites existentes do princípio, envolvendo o excesso do exercício do direito e o impedimento dele, analisando-o também através da rede social Facebook, uma das redes sociais mais polêmicas nos últimos anos em relação às manifestações de pensamento. Este estudo irá compreender também os mecanismos de proteção existentes no Facebook e as penalidades impostas. Também será estudado o impacto no ordenamento jurídico brasileiro, observando os aspectos processuais. O direito comparado também está inserido no estudo, com a finalidade de analisar os métodos aplicados por outros países similares ao Brasil. O estudo será desenvolvido através do método qualitativo, na qual busca-se diferentes interpretações para obter uma melhor compreensão sobre o tema. Também será utilizado os métodos bibliográfico e documental, através de leis, regulamentações, doutrinas, jurisprudências, artigos científicos, sites da internet, entre outros, com o objetivo de propiciar uma melhor compreensão sobre o tema.

Palavras-chave: liberdade de expressão; hate speech; redes sociais; internet.

Abstract: The article’s object of study is the principle of freedom of expression in social networks, with a focus on Facebook, and the conflict of hate speech. This study will provide a social / legal view of the conflict presented between freedom of expression and hate speech, promoting a better distinction between the principle and the crime, understanding the existing limits of the principle, involving the excessive exercise of the right and the impediment from him, also analyzing it through the social network Facebook, one of the most controversial social networks in recent years in relation to manifestations of thought. This study will also understand the existing protection mechanisms on Facebook and the penalties imposed. The impact on the Brazilian legal system will also be studied, observing the procedural aspects. Comparative law is also included in the study, with the purpose of analyzing the methods applied by other countries similar to Brazil. The study will be developed through the qualitative method, in which different interpretations are sought to obtain a better understanding on the theme. Bibliographic and documentary methods will also be used, through laws, regulations, doctrines, jurisprudence, scientific articles, internet sites, among others, in order to provide a better understanding on the subject.

Keywords: freedom of expression; hate speech; social networks; Internet.

Sumário: Introdução. 1. Os direitos fundamentais e a liberdade de expressão na internet. 1.1. Contexto filosófico da liberdade de expressão. 1.2. Breves considerações sobre direitos fundamentais. 1.3. Evolução histórica da liberdade de expressão. 1.4, Liberdade de expressão: conceitos. 1.5. Limites da liberdade de expressão na internet. 2. O hate speech na internet. 2.1. Conceito de hate speech. 2.2. Tipificação do hate speech no ordenamento jurídico brasileiro. 2.3. Política de exclusão do hate speech no Facebook e mecanismos de proteção. 3. O conflito da liberdade de expressão e o hate speech. 3.1. Entendimento do ordenamento jurídico brasileiro. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A Constituição sofreu uma série de emendas constitucionais desde 1988, abrangendo novos entendimentos acerca dos dispositivos constitucionais previstos, como o art. 5º, incisos IV e IX. Além do impacto da internet, atualmente as redes sociais são utilizadas por 52% da população brasileira, conforme o relatório realizado em 2018 chamado “Digital in 2018: The Americas”, divulgado pelas empresas We Are Social e Hootsuite. Sendo assim, as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal deverão ser preservadas neste novo cenário, fixando o limite à liberdade de expressão, bem como o hate speech.

A relevância de seu estudo pode ser retratada por meio de novas posições adotadas perante o cenário jurídico atual. O estudo irá contribuir para um novo entendimento do princípio perante o Facebook, podendo ser abrangido para a Internet.

Há de se observar o comportamento atual da sociedade na Internet. É interessante analisar a forma como as pessoas expressam suas opiniões e como isso afeta o restante dos usuários, principalmente o Facebook. A conscientização do que pode ser dito ou não é muito relativa, ocasionando esse conflito entre a liberdade de expressão e o hate speech. O ponto crucial pelo qual motivou a realizar a pesquisa é justamente a distinção entre os institutos e a regulamentação para que os indivíduos visualizem de uma forma mais clara a definição de liberdade de expressão e o hate speech, para que se consiga inibir este ato e aprimorar a utilização da rede social, em prol da não violência e desrespeito aos direitos fundamentais.

O presente artigo irá abordar, primeiramente, um breve contexto histórico/filosófico da liberdade de expressão, para uma melhor compreensão do princípio estudado, bem como os conceitos de diversos juristas brasileiros. Após, abordamos o debate objeto desta monografia: qual o limite da liberdade de expressão na internet.

Adiante, o hate speech na internet será abordado, com o objetivo de conceituar e ter uma visão jurídica acerca deste ato praticado na internet, incluindo a discussão acerca da política de exclusão do hate speech no Facebook.

No último capítulo, pretende-se apresentar o entendimento jurídico brasileiro diante deste conflito, verificando se há mecanismos suficientes para inibir esta prática, seja no Facebook ou através de tipificação no Código Penal.  O estudo tem por objetivo trazer novos entendimentos para o ordenamento jurídico brasileiro aperfeiçoar e evoluir suas decisões e seus métodos que são utilizados atualmente.

Liberdade, de acordo com o Dicionário da Língua Portuguesa Priberam, é o “direito de proceder conforme nos pareça, contanto que esse direito não vá contra o direito de outrem; condição do homem ou da nação que goza de liberdade; conjunto das ideias liberais ou dos direitos garantidos ao cidadão” (PRIBERAM, 2020, online).

1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET

1.1. Contexto filosófico da liberdade de expressão

O contexto será retratado com o significado de liberdade, através do livro “O Dicionário da filosofia”. Será contextualizado com conceitos dos filósofos que mais possuem reflexões acerca da liberdade, sendo organizado de forma cronológica. Primeiramente, será abordado o significado de liberdade conforme a filosofia, com três pontos fundamentais para a compreensão do conceito. Após, o desdobramento da liberdade, realizando um resgate histórico para uma melhor compreensão da evolução do entendimento de liberdade. Importante ressaltar que a liberdade analisada está enquadrada no mundo ocidental.

Liberdade, segundo a filosofia, “[…] é o conjunto de direitos de cada indivíduo, seja ele considerado isoladamente ou em grupo, perante o governo do país em que reside; é o poder que qualquer cidadão tem de exercer a sua vontade dentro dos limites da lei.” (SÉRGIO, 2017, online).

Ao se analisar o surgimento da ideia de liberdade, é necessário observar a história a partir da Grécia Antiga. Festugiere (1953, apud ROBERTO, 2017, online), em sua obra “La libertad em la Grecia antigua”, retrata que, a palavra liberdade e sua ideia, surge na literatura grega fazendo referência à vida política da época. Para Festugiere, o principal objetivo era a distribuição do poder político, denominando-se, assim, o termo liberdade. Assim, pode-se perceber com clareza o real significado de liberdade para a população de Atenas:

“Em Atenas, a liberdade tinha uma extensão positiva e estava relacionada à participação ativa e coletiva do poder político. Significava que o indivíduo, na polis, pertencia ao grupo social e não estava subordinado a ninguém. Este caráter da liberdade, como vínculo ao grupo social, fazia com que esta fosse considerada um status. É livre quem pertence ao grupo social. Quem não era livre, era considerado forasteiro. Em relação a não-subordinação a ninguém, isso significava participar das deliberações da vida política da polis” (ROBERTO, 2017, online).

O Dicionário da filosofia (ABBAGNANO, 2007, p. 606) alude três significados fundamentais de liberdade.

O primeiro significado expressa a autodeterminação ou auto causalidade, na qual a liberdade é ausência de condições e de limites. A fundamentação para este significado está em Aristóteles (384 a 322 a.c.), filósofo grego e fundador da escola peripatética e do Liceu, onde sua visão encontra-se embasada na liberdade absoluta, agindo o indivíduo com livre e espontânea vontade (ABBAGNANO, 2007, p. 606).

A autodeterminação estabelecida é considerada como uma autocriação, tornando-se, assim, a “autocriação do eu”. Ao se criar algo imprevisível, este está isento de qualquer causa, pois causas iguais possuem efeitos iguais e, em vista disso, a liberdade é identificada como um processo de vida consciente. Já o livre-arbítrio encontra-se na imprevisibilidade dos fatos humanos e da auto causalidade (ABBAGNANO, 2007, p.606).

Assim, o indivíduo livre, é o próprio agente dos acontecimentos, atuando de forma livre e consciente (QUEIROZ, 2013, p.4). Ou seja, o próprio homem possui capacidade de raciocinar e decidir, de forma livre e espontânea. “O homem é o princípio e o pai de seus atos, assim como de seus filhos” (ABBAGNANO, 2007, p. 606).

O filósofo sustenta que a liberdade é um princípio norteador, ligado à ação ou omissão do indivíduo. Sendo assim, as ações dependem exclusivamente de seus agentes, podendo decidir entre uma ação boa ou ruim. Há de se observar que a liberdade está vinculada ao ser, ocorrendo a ausência de fatos que possam contribuir para a determinação da escolha, ou seja, não há nenhum tipo de coação (ZAPAROLI, 2016, p.239).

A doutrina aristotélica também constata que a escolha está vinculada à liberdade, partindo do pressuposto que a liberdade se encontra difundida em nossas escolhas, estamos diante de um processo de decisões, nas quais são escolhidas dentre as demais, sem qualquer interferência, um ato espontâneo (ZAPAROLI, 2016, p. 240).

Thomas Hobbes (1588-1679) foi influenciado pelos pensamentos de Aristóteles, afirmando que a escolha é incondicionada, possuindo capacidade de optar por algo sem qualquer influência. O estado de natureza apontado por Hobbes, demonstra a aparição do direito natural, ou seja, a liberdade natural que o indivíduo possui em utilizar seu poder para qualquer fim, sem a presença de qualquer impedimento. Esse sentimento de liberdade incondicional está ligado ao estado de guerra imposto na época, na qual os indivíduos estão em constante alerta e, com esse sentimento, celebram contratos em que esses direitos naturais poderão ser trocados (MACHADO MENDONÇA, 2009, p. 2).

Hobbes afirmou em sua obra, “Leviatã” que:

“Por liberdade entende-se, conforme a significação própria da palavra, a ausência de impedimentos externos, impedimentos que muitas vezes tiram parte do poder que cada um tem de fazer o que quer, mas não podem obstar a que use o poder que lhe resta, conforme o que seu julgamento e razão lhe ditarem” (HOBBES, 1651, p. 47).

O conflito existente entre o poder de decisão do indivíduo e o poder absoluto que rege todo o sistema é evidente para ele. O ser humano possui a liberdade de decidir, sem nenhum obstáculo, porém, o poder absoluto que rege todas as coisas afeta diretamente esta característica do ser: a liberdade (HOBBES, 1651, p. 47).

O segundo significado fundamental é a necessidade, baseado no conceito de precedente, a autodeterminação, mas dando-lhe à totalidade a que o indivíduo pertence. O indivíduo vive em conformidade com a natureza, de modo que as ações continuam depois de um determinado ato, mas para que seja “iniciada”, é necessário a vontade do indivíduo e a permanência em poder dele (ABBAGNANO, 2007, p. 607).

Com essa narrativa, há de se analisar que apenas Deus é livre, pois somente Ele poderia agir com base nas leis de sua natureza sem obrigação (ABBAGNANO, 2007, p. 607). Como frisa Hannah Arendt (1906-1975), “para a história do problema da liberdade, a tradição cristã tornou-se de fato o fator decisivo. Quase que automaticamente equacionamos liberdade com livre-arbítrio” (ARENDT, 1972, p. 28).

O conceito de liberdade abordado por Santo Agostinho (354-430 d.c.) trouxe algumas indagações vinculadas à liberdade e o livre arbítrio. O dilema entre o livre-arbítrio e a predestinação ocasionou em uma profunda discussão. Para ele, a razão não deve preponderar sobre as paixões e vice-versa. Logo, a visão de liberdade se difunde com o livre arbítrio imposto por Deus aos homens, podendo decidir entre uma vida virtuosa, ao lado de Deus, ou uma vida com pecados, mantendo-se distância da divindade (AGOSTINHO, 1999, p. 70).

Santo Tomás de Aquino (1225-1274) difere do pensamento de Santo Agostinho, pois determina a liberdade como uma série de liberdades, não sendo única, aplicando-se em Deus, anjos e homens. A liberdade do homem possui mais uma gama de significados, como liberdade de escolha, moral, caracterizando-se o livre arbítrio, concedido por Deus (AQUINO, 2002, p. 65). O livre-arbítrio foi estabelecido para o ser humano demonstrar a capacidade que o indivíduo poderá resistir ao pecado, agindo conforme sua própria vontade.

A liberdade, ao ser abordado por dois filósofos cristãos, possui uma vinculação automática com o livre arbítrio imposto por Deus. Porém, deve-se ressaltar a diferença entre esses dois institutos. A liberdade se difere do livre arbítrio ao se verificar no modo que opera. A liberdade está ligada diretamente com as circunstâncias externas, enquanto o livre arbítrio, no íntimo do indivíduo. O indivíduo poderá ter sua liberdade oprimida, negada, mas não ocorrerá de ter seu livre arbítrio negado, em vista deste estar disposto em seu interior, não caracterizando uma opressão, exceto se ocorrer uma privação desde o nascimento, ocasionando na ignorância elevada do indivíduo (ROBERTO, 2017, online).

Sendo assim, na visão cristã, a liberdade não está contextualizada na forma externa. Um indivíduo que está preso fisicamente, não possui sua liberdade violada, pois a verdadeira liberdade está em seu interior, ou seja, sua mente e alma (ROBERTO, 2017, online).

Com relação ao outro ponto importante do segundo significado, Baruch Espinosa (1632-1677) defende a liberdade como um elemento de identificação do “ser”. Ser livre, em seu entendimento, significa agir de acordo com sua natureza. O homem agir conforme si mesmo está associada à ideia de liberdade, assim como essa noção de responsabilidade, assumindo os atos e responder por eles (REZENDE, 2006, p. 77).

O livre arbítrio presente nos pensamentos dos filósofos cristãos e de Espinosa se assemelham com o de Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). Ele demonstra que liberdade é o agir humano, ou seja, a ação humana é espontânea, sendo responsável por seus atos e consequências e, assim, em outras palavras, o livre arbítrio (SOUZA, 2006, p.97). Do mesmo ponto de vista, para Immanuel Kant (1724-1804), a liberdade é autonomia, um direito de o indivíduo ditar suas próprias regras, porém somente poderá ocorrer se tiver conhecimento acerca da moralidade, não apenas da percepção da própria vontade do ser. Kant também afirma que liberdade é o livre arbítrio e não deve estar relacionado com nenhuma lei (MIRANDA, 1970, p. 395-452).

Ao afirmar que a liberdade está em conformidade com a natureza, Jean Jacques Rousseau (1712-1778), na obra “Do Contrato Social” exprimiu a seguinte frase: “renunciar à liberdade é renunciar à qualidade do homem” O filósofo teve influência na Revolução Francesa, marcada pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, assegurando os princípios da liberdade, igualdade e fraternidade, lema da Revolução. Resumindo suas obras, sua concepção de ser humano está em virtude da concepção de sociedade. Ou seja, para Rousseau, o homem é bom por natureza, mas a sociedade o corrompe. A liberdade encontra-se na qualidade do ser humano, e caso ocorra uma perda, certamente o ser humano não sobreviverá. A liberdade, para o filósofo, é imprescindível para a sobrevivência do indivíduo (ROUSSEAU, 2001, p. 17).

Como último significado para liberdade, está a possibilidade ou escolha, pois a liberdade é limitada e condicionada, isto é, finita. Ou seja, cada indivíduo é responsável por suas escolhas, sendo excluído qualquer divindade. Porém, as escolhas são delimitadas, pois há o grau de possibilidades objetivas, em números restritos, ordem dos motivos da escolha e das possibilidades objetivas. Logo, esse conceito de liberdade frisada em possibilidade ou escolha é uma forma de admitir a determinação do indivíduo por parte das condições que seu ato corresponde, sem conscientizar que a partir de algumas condições a escolha seja previsível (ABBAGNANO, 2007, p. 608).

Ao abordar o poder de decisão e a liberdade de decidir, sem nenhum fator externo, René Descartes (1596-1650) determina “liberdade” como quem melhor compreende as alternativas que precedem a escolha. Assim, quanto mais o indivíduo adquirir conhecimento e acesso à informação, maiores as chances de ele optar por uma alternativa que entende estar correto conforme seus pensamentos (TEIXEIRA, 2014, p. 32).

Já Jean-Paul Sartre (1905-1980), com uma visão diferente, determina que liberdade é a condição ontológica do ser. Sua tese acerca de liberdade é: liberdade é absoluta ou não existe, sendo o núcleo central do pensamento dele e resume toda a sua doutrina. É crítico acerca do pensamento de Lutero, negando a existência de Deus, pois a liberdade é absoluta. O ser humano apenas não é livre quando faz escolhas, segundo o filósofo, e a responsabilidade disso é a limitação de sua liberdade (SÉRGIO, 2017, online).

Fora dos parâmetros impostos pelo “Dicionário da filosofia”, a visão de Sócrates (469 a 399 a.c.), defensor da liberdade de pensamento e expressão na época, altera os paradigmas existentes e com sua filosofia de “conhecer-te a ti mesmo”, aborda todo um conceito que, para determinar liberdade, inicia-se por três concepções: a primeira é a liberdade como forma de vida do Estado e do indivíduo no Estado e na sociedade; a segunda concebe a liberdade como pressuposto de toda ação eticamente responsável e, por isso, serão consideradas limitações que restringem a liberdade; e terceiro, questionando-se, na perspectiva cosmológica e teológica, podendo-se afirmar a liberdade da ação humana (MIRANDA, 1970, p.395-452).

Platão (429 a 347 a.c.), discípulo de Sócrates, compreendeu liberdade semelhantemente com a visão de Sócrates, sustentando que a alma do indivíduo é completamente pura, diferente de seu corpo e carne, parte infestada pela mutabilidade mundana (MACHADO MENDONÇA, 2009, p. 2). Por isto, a morte é vista como uma libertação da pureza do ser humano: a alma. O indivíduo possui a escolha de viver na virtude, conforme a moralidade ou não (CHAUÍ, 1995, p. 466).

Há quem visualiza liberdade como um ato contestatório de qualquer tipo de autoridade, como é o caso de Mikhail Aleksandrovitch Bakunin (1814-1876), que por sua vez, estabelece liberdade como um “desenvolvimento pleno de todas as faculdades e poderes de cada ser humano, pela educação, pelo treinamento científico, e pela prosperidade material”. Essa concepção só poderá ser concretizada em sociedade. (MATEUS, 2011, p. 18).

Analisando sob o ponto de vista de liberdade inserida na sociedade, Karl Marx (1818-1883), sob influência de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), possui o entendimento de que o ser somente encontrará a liberdade ao praticar junto com outras pessoas, transformando as circunstâncias objetivas de modo a criar o mundo objetivo de suas faculdades, sentidos e aptidões. Ele critica as concepções metafísicas da liberdade abordadas por Schopenhauer, pois, se os indivíduos são privados de suas próprias condições materiais (ou seja, propriedade privada), não haveria liberdade, a sociedade apenas se dividiria em proletários e capitalistas. Em sua concepção, o comunismo seria uma forma de associação livre dos produtores, totalmente diferente do capitalismo, pois, se houver alguma alteração no regime capitalista, todas as liberdades estarão suspensas para restabelecer o capitalismo (ditadura) (EAGLETON, 2002, p. 12-49).

Assim, Guy Debord (1931-1994) também possui uma crítica acerca do sistema capitalista, pois nesta sociedade, a vida se divide em tempo de trabalho (não é livre) e tempo de lazer (escolhas domesticadas). Para ele, a liberdade é ilusória, pois, todas as escolhas que o indivíduo irá realizar, já são predeterminadas por outros (SÉRGIO, 2017, online).

A visão de liberdade ilusória também está inserida nos pensamentos de Arthur Schopenhauer (1788-1860). Ele acredita que a ação humana não é completamente livre. O homem, segundo o filósofo, não possui liberdade de ação porque não é livre para deliberar sobre sua vontade. O homem não escolhe o que deseja, o que quer e, assim, não é livre, é determinado a agir conforme sua vontade, que é uma consequência da objetivação da vontade metafísica por trás de eventos naturais (COSTA, 2013, p. 10).

Os paradigmas impostos pelo “Dicionário da filosofia”, sendo liberdade como ausência de condições e limites, liberdade como necessidade, em conformidade com a natureza e liberdade como escolha não foi delimitada por Sócrates, Platão, Jean-Paul Sartre, Karl Marx, Mikhail Aleksandrovitch Bakunin, Guy Debord e Arthur Schopenhauer (ABBAGNANO, 2007, p. 606). A análise do pensamento partiu de outros pressupostos, como liberdade absoluta, contestação às autoridades, crítica ao sistema capitalista, considerando a liberdade como algo ilusório.

É fundamental, também, conceituar um pressuposto utilizado por John Locke (1632-1704) acerca da liberdade. Com a expressão “onde não há lei não há liberdade”, há dois tipos de liberdade: a natural e a civil. Liberdade natural “consiste em estar livre de qualquer poder superior sobre a Terra e em não estar submetido à vontade ou à autoridade legislativa do homem, mas ter por regra apenas a lei da natureza”. Já a liberdade civil “consiste em não estar submetido a nenhum outro poder legislativo senão àquele estabelecido no corpo político mediante consentimento, nem sob o domínio de qualquer vontade ou sob a restrição de qualquer lei afora as que promulgarem o legislativo (LOCKE, 1998, p. 135).

Ao analisar os diversos pensamentos de liberdade acima, pode-se considerar que a liberdade também possui influência na circunstância em que se foi analisada e o período discutido. Na filosofia grega, por exemplo, os pensamentos de Sócrates e Platão presumiram liberdade a partir da análise da autoridade do Estado na época e sua liberdade individualizada. Santo Tomás de Aquino e Santo Agostinho, no período cristão, abordaram liberdade sob a ótica de Deus, e Karl Marx e Guy Debord realizaram uma crítica aos sistemas político-econômicos. A filosofia ficou marcada com um ponto crucial no desenvolvimento da liberdade na sociedade e no indivíduo, com uma possível definição da liberdade, de forma subjetiva (SÉRGIO,2017, online).

1.2. Breves considerações sobre Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais para o Realismo Jurídico norte americano é uma construção histórica da humanidade (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 5). Há uma abordagem na contextualização filosófica que descreve a relatividade do significado de liberdade entre os filósofos, considerando o período e as circunstâncias em que se encontravam. Com os direitos fundamentais não é diferente, ao qual deve ser analisado a época e o lugar em que foi intitulado. João Trindade cita, como exemplo, a França, comparando com o atual conceito de direito fundamental:

“Na França da Revolução, por exemplo, os direitos fundamentais podiam ser resumidos a liberdade, igualdade e fraternidade; atualmente, porém, o conceito de direitos fundamentais alcança até mesmo questão inimaginável naquela época, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225, caput) “(CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 6)

Norberto Bobbio também estabelece que direito fundamental é uma construção histórica:

“[…] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (…) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas […]” (BOBBIO, 1992, p. 5).

Interessante frisar o resgate histórico dos direitos fundamentais, iniciando-se pela formalização de direitos e deveres.

O primeiro código de leis escrito foi o Código de Hamurabi, criado na Mesopotâmia no século XVIII a.C. Inspirado nas Leis de Talião, o rei Hamurabi materializou as regulamentações existentes que determinaram os direitos e deveres dos indivíduos na época, que eram informados verbalmente (SILVA, 2006, online).

Este Código tinha por objetivo defender a vida e propriedade, atentando-se aos direitos básicos dos indivíduos, como a dignidade, a família, honra etc. Importante frisar que este código foi o primeiro a regulamentar fisicamente os direitos e deveres de cada indivíduo (ANDRÉ DA SILVA, 2006, online).

Já a primeira Constituição escrita foi a Constituição Federal dos Estados Unidos da América, em 1787. Este, certamente, foi um marco histórico, mesmo sem uma devida declaração de direitos, que foi sendo incluída através de emendas ao longo dos anos (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 6). A partir deste ponto, os direitos fundamentais tiveram como papéis importantes nas Constituições.

Nas palavras de João Trindade Cavalcante Filho (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 6), podemos definir direitos fundamentais como: “[…] direitos considerados básicos para qualquer ser humano, independentemente de condições pessoais específicas. São direitos que compõem um núcleo intangível de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica”.

Os direitos básicos determinados inicialmente estavam ligados ao íntimo do indivíduo e ao Estado: dignidade humana e o Estado de Direito. A dignidade humana é o reconhecimento do ser humano devidamente como é. O Estado de Direito está vinculado como o Estado limitado, contrário ao Estado Absoluto. Para José Afonso da Silva, há três características indispensáveis do Estado de Direito: submissão da sociedade ao império da lei; separação dos poderes e garantia dos direitos fundamentais (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 7).

Estas garantias fundamentais são consideradas para o jusnaturalismo como direitos pré-positivados, ou seja, direitos que surgiram antes mesmo da sociedade vincular a Constituições e normas. Porém, isso não interfere na condição das leis positivadas abrangerem direitos pré-positivados, onde a maioria já está veiculada (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 8).

João Pedro Zambianchi Caetano expressou que direitos fundamentais:

“[…] são obras de um lento e gradativo processo de modificações sociais e históricas, frutos de vários séculos de lutas coletivas, que visavam limitar o poder estatal e garantir os direitos mínimos às pessoas, que, sem dúvidas, graças a todo esse processo, conseguimos consagrar importantes princípios e garantias fundamentais, que nos amparam atualmente e estão incorporados ao patrimônio comum da humanidade […]” (CAETANO, 2016, p. 3)

Algumas características importantes devem ser mencionadas acerca do direito fundamental, como a relatividade. O direito fundamental não é absoluto, pois há uma relativização nestes direitos. A própria liberdade de expressão não é absoluta, em vista de entrar em conflito com outros princípios que deverá ser analisada de forma sucinta e no contexto específico, como preceitua Paulo Gustavo Gonet Branco (CAVALCANTE FILHO, [201-],  p. 8):

“[…] os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos.[…] Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada” (BRANCO, 2007, p. 230).

Neste mesmo sentido, a imprescritibilidade também é uma característica do direito fundamental, no qual não haveria sentido em ocorrer uma prescrição para um direito essencial. A inalienabilidade também está presente para constatar a impossibilidade de se transferir, doar ou vender direitos subjetivos (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 8).

Indisponibilidade ou irrenunciabilidade determina que nenhum direito fundamental poderá ser disponível, porém aqui encontra-se algumas exceções importantes de serem analisadas, como é o caso da privacidade, mas deverá ser de forma temporária (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 9).

Com relação à eficácia, estamos diante de duas vertentes: a eficácia vertical, que engloba as relações entre o Estado e o cidadão, e a horizontal, que engloba as relações entre os particulares-cidadãos (CAVALCANTE FILHO, [201-], p. 8).

Adentrando à uma classificação dos direitos fundamentais, as gerações ou dimensões são pautadas em 3 tipos: 1ª geração/dimensão, que se refere aos direitos individuais; 2ª geração/dimensão, que diz respeito aos direitos sociais; e 3ª geração/dimensão, relativamente aos direitos difusos  Esta classificação corresponde ao lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.[1]

A França trouxe, através da Revolução Francesa, um importante papel no Direito, desenvolvendo e consolidando direitos fundamentais. Os protestos contra o abuso de poder do rei e do papa contra os privilégios impostos para o clero e a nobreza e a luta pela liberdade religiosa auxiliaram a conquistar os direitos fundamentais. Importantes acontecimentos marcaram a conquista desses direitos, como a queda da bastilha. “Kant” trouxe a liberdade como uma ferramenta para a sociedade, incitando a população a obrigar o Estado a respeitar os direitos fundamentais (MENDONÇA, 2009, p. 5-7).

Paulo Bonavides expressa que “os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa; enfim, são direitos de resistência ou de posição perante o Estado”. Os direitos de primeira geração possuem como finalidade exigir do Estado uma posição de proteção dos direitos do ser humano. A oposição existente está vinculada à autoridade que o Estado tem em relação aos indivíduos, no qual deverá diminuir a arbitrariedade e se impor acerca dos direitos individuais (MENDONÇA, 2009, p. 9).

1.3. Evolução histórica da liberdade de expressão

Em 1789, foi criada a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, garantindo os direitos individuais, além dos princípios de liberdade, igualdade, propriedade e legalidade. Esta Declaração estabilizou as principais garantias do ser humano, colaborando com a unificação dos direitos (MACHADO MENDONÇA, 2009, p. 9).

No século XX, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU foi um marco internacional na promoção da paz mundial, incluindo o relacionamento entre os países e a inclusão dos direitos humanos no rol dos princípios básicos de toda nação (ANDRÉ DA SILVA, 2006, online).

A Constituição Federal de 1988 utilizou-se dos dispositivos inseridos na Declaração Universal dos Direitos Humanos. A promoção dos objetivos impostos estão presentes na Constituição Brasileira, impondo a necessidade de reconhecimento da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da paz (ANDRÉ DA SILVA, 2006, online).

Os direitos fundamentais existentes são direitos básicos do ser humano, devendo ser resguardados e protegidos perante a sociedade e o Estado. A liberdade, presente nos direitos de primeira geração, está compreendida no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, incluindo a abrangência para liberdade de expressão, liberdade artística, religiosa etc (ANDRÉ DA SILVA, 2006, online).

A liberdade de expressão foi embasada em um longo processo de evolução. Assim como o direito surgiu a partir de manifestações, a liberdade de expressão partiu do mesmo princípio. Grupos contrários a determinados regimes, que lutaram pela liberdade de manifestação e expressão trouxeram à tona um dos princípios fundamentais (BOBBIO, 1992, p. 6).

A liberdade de expressão, ou a ideia de liberdade, surgiu mediante o liberalismo político, trazendo um movimento de ideias, defendendo uma nova estrutura de produção e poder na sociedade, conhecido como Iluminismo (COSTA, 2013, p. 3).

O direito à liberdade de expressão teve origem no direito inglês, na Declaração de Direitos de 1689, dispondo que “a liberdade de expressão no seio do Parlamento, assim como nos debates ou encaminhamentos, só pelo próprio Parlamento pode ser restringida ou questionada” (ANDRADE, 2017, online).

Sucessivamente, a liberdade de expressão estabeleceu-se na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, assumindo o caráter de direito humano:

“Art. XI – A livre comunicação do pensamento e da opinião é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão pode, pois, falar, escrever, imprimir livremente, salvo quando tiver que responder ao abuso desta liberdade, nos casos previstos em lei” (FRANÇA, 1789).

Constituições de outros países como México, em 1917 e Alemanha, em 1919 (Constituição de Weimar) incluíram em seu rol de direitos a “manifestação da liberdade de pensamento”, sendo “inviolável a liberdade de imprensa e nenhuma lei ou autoridade poderá estabelecer a censura prévia, respeitada a vida privada, a moral e a paz pública” (ANDRADE, 2017, online).

Após a Segunda Guerra Mundial, os conceitos de liberdade e igualdade estavam desconectados com o estabelecido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Liberdade tinha como significado o fim da escravidão e a livre escolha de trabalho. Neste sentido, a igualdade significava todos estarem diante da mesma lei e mesmas penalidades, e a liberdade de expressão demonstrava um agir do indivíduo contra a opressão e fim do autoritarismo, podendo qualquer um expressar sua opinião (COSTA, 2015, p. 3).

Com o fim da guerra, toda a sociedade se resguardou em promover um novo entendimento para liberdade, condizendo com as necessidades da sociedade, como a liberdade de associação, por exemplo, pois a liberdade imputada anteriormente já não condizia com a necessidade atual da época, de serem livres sem qualquer penalidade ou restrição. Sendo assim, a justiça social, dignidade humana, remuneração justa, direito à moradia, educação gratuita e segurança foram os pilares para uma nova Declaração e, desta vez, uma Declaração Universal dos Direitos Humanos, monitorada pela Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) (COSTA, 2015, p. 4).

Assim, a Declaração (ONU, 1945) dispôs, em seu artigo 19, sobre a liberdade de expressão:

“Artigo XIX. Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”

Os países-membros desta Declaração instituíram as regulamentações em suas Constituições. No Brasil, a primeira Constituição, a Constituição do Império, promulgada em 1824 já previa a liberdade de pensamento e de comunicação. Em seu artigo 179, dispôs:

“Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:

[…]

4º) Todos podem comunicar os seus pensamentos, por palavras, escritos, e publicá-los pela imprensa, sem dependência de censura; contanto que hajam de responder pelos abusos que cometerem no exercício deste direito, nos casos, e pela forma, que a lei determinar” (BRASIL, 1824).

A Constituição do Império teve influência direta da Constituição francesa de 1791 e da Constituição da Espanha de 1812 (VAINFAS, 2002, p. 170). Foi considerada uma das mais liberais da época, onde se destacou, principalmente, na liberdade religiosa, permitindo templos religiosos e a total liberdade de culto, sem qualquer discriminação (LUSTOSA, 2007, p. 175).

Este direito permaneceu na Constituição até 1937. Com a chegada de Getúlio Vargas, o governo adotou a censura como medida de repressão e impedimento de reprodução de informações, sendo vedada qualquer tipo de compartilhamento na época (COSTA, 2015, p. 5). Não houve qualquer garantia relacionada à liberdade de expressão até o enfraquecimento do governo neste período.

Entre 1968 e 1975, o Brasil esteve sob um regime ditatorial, em que uma das medidas imputadas foi a censura. Essa medida foi aplicada indistintamente. Inicialmente, a censura ocorreu na comunicação, ou seja, telefonemas e cartas passavam por uma análise do governo. Após, a censura se aplicou aos órgãos de divulgação dos grupos de resistência ao governo. Ao mesmo tempo, as divergências de comando na época ocorriam. O Executivo estava sob o comando de militares chamados “linha-dura” e, com a chegada de Ernesto Geisel, os militares não o recepcionaram da melhor forma, o que ocasionou na diminuição da censura (AQUINO, 1999, p. 1-3).

Após este período, em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, foi determinado como direito fundamental, o direito à liberdade de expressão no Brasil (FAUSTO, 2003, p. 529).

Ao intitular o Estado Democrático de Direito, o Brasil passou por um processo de redemocratização após o período de ditadura. A reestruturação para adequação dos novos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição abriu oportunidades para novos entendimentos da liberdade de expressão, assim como ocorreu no período pós Segunda Guerra Mundial, no qual os conceitos de liberdade e igualdade não tinham mais a mesma finalidade (SÉRGIO, 2017, online).

Este mesmo fato ocorreu no Brasil. A liberdade de expressão já estava presente na Constituição de 1824, porém, após 1988, este entendimento foi alterado, ampliando seu conceito e aplicando-se sobre novas circunstâncias, como é o caso da internet e redes sociais, sendo impossível a previsão naquela época (SÉRGIO, 2017, online).

Na Constituição Federal de 1988, o princípio de liberdade de expressão foi incluído no artigo 5º, juntamente com outros direitos e garantias fundamentais e no art. 220, sendo assim, um direito fundamental e intransferível, tornando-se um requisito para a existência de uma democracia (BRASIL, 1988):

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[…]

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

[…]

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

A Constituição Federal abordou, de forma ampla, a liberdade de expressão através destes dispositivos. O artigo 5º procurou abranger todos os seres humanos sem qualquer distinção de qualquer natureza, independentemente da cor, raça, sexo, ideologia política etc. Incluiu-se, também, as garantias impostas no artigo para não somente aos brasileiros natos, mas para os brasileiros naturalizados e aos estrangeiros residentes, demonstrando a total abrangência destas garantias impostas: a inviolabilidade dos direitos firmados.

No inciso IV, a liberdade de manifestação do pensamento ficou disposto com ressalvas ao anonimato. Todo indivíduo possui a liberdade de manifestar seu pensamento, mediante a sua representação e reconhecimento da manifestação, sendo expressamente vedado o anonimato.

O inciso IX demonstra a liberdade de expressão de todo tipo, trazendo a censura como um fator não impeditivo, nem mesmo a licença para o indivíduo se expressar, demonstrando a integridade do direito. É garantido a liberdade do indivíduo de se expressar através da atividade artística, científica, inclusive a comunicação, através de jornais, por exemplo, intitulando um inciso acerca da liberdade de imprensa.

As determinações impostas no art. 5º foram novamente mencionadas no art. 220, demonstrando a abrangência das liberdades, sem nenhum tipo de restrição.

Primeiramente, a determinação da inviolabilidade da liberdade reforçou a característica de um direito fundamental. André Ramos Tavares (2009, p. 596) comenta que o pensamento é o juízo de valor. A capacidade de pensar está contida em todas as pessoas que gozam de saúde mental e possuem o mínimo de discernimento.

A exteriorização do pensamento onde submete-se aos limites existentes não se equipara ao ato do indivíduo pensar, de forma livre, não existindo qualquer controle externo diante isso, apenas o próprio indivíduo possui o pleno controle de seus pensamentos. O Estado não possui a capacidade de obter controle sobre o íntimo de cada um, porém, a censura imposta em períodos como a ditadura no Brasil demonstra a capacidade de restringir qualquer expressão de pensamentos.

A censura, prevista no art, 220, §1, CF/88, que determina a vedação de toda e qualquer censura também foi retratada de forma que ficasse expresso a vedação de qualquer ato de restrição contra a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação (BRASIL, 1988).

Censura, basicamente, é a ação de desaprovação e a retirada de circulação pública de um determinado conteúdo, com uma justificativa de preservar a moral da sociedade ou determinar quais conteúdos deveriam ser publicados. Esse ato, como vimos, está presente nos regimes autoritários, em que o governo busca ter o total controle de toda informação (CARVALHO, 2019, online).

A censura prévia, prevista na Constituição Federal, está relacionada à análise do conteúdo para determinar a classificação etária, não afrontando diretamente a liberdade de expressão, como estabelece a Convenção Americana sobre Direitos Humanos do qual o Brasil é parte integrante, além de ratificar o direito à liberdade de pensamento e de expressão, previsto no artigo 13:

“13.1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideais de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

13.2 O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

1. a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
2. b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

13.3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideais e opiniões.

13.4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

13.5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”

Ressalta-se que estava expresso no inciso 13.5 a proibição da promoção de guerra e a apologia ao ódio. A liberdade que o indivíduo possui em se expressar tem suas ressalvas ao determinar a possibilidade de censura prévia e ao proibir as promoções de conteúdos que fazem apologia à guerra, ao ódio, ao preconceito. A Convenção Americana de Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969, com o objetivo de consolidar um regime de liberdade pessoal e de justiça social (Convenção Americana de Direitos Humanos, 1969), trouxe a exemplificação do exercício do direito de liberdade de expressão, bem como os limites impostos, em prol do respeito e da proteção da sociedade, ressaltando a proibição de qualquer aparelho que possa corromper a passagem da informação, muito utilizada nos períodos de guerra e ditaduras.

A partir dos documentos citados, é pertinente dizer que a liberdade de expressão é um requisito essencial para a existência de uma sociedade democrática e/ou qualquer tipo de democracia. Em um regime democrático, não há nenhum controle de conteúdo por parte do governo, podendo, assim, qualquer cidadão exprimir sua opinião sem nenhum tipo de censura (SÉRGIO, 2017, online).

O direito do indivíduo se expressar é uma das características da democracia. O “governo do povo” demonstra a participação direta ou indireta do cidadão nas decisões do Estado. Sendo assim, uma censura na liberdade em se expressar afetará diretamente a essência da democracia (CÔRREA, 1965, p. 60).

Marcus Vinicius Furtado Coêlho trata a liberdade de expressão como um termômetro do Estado Democrático. Assim dispõe:

“[…] a liberdade de expressão é um direito fundamental consagrado na Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias fundamentais e funciona como um verdadeiro termômetro no Estado Democrático. Quando a liberdade de expressão começa a ser cerceada em determinado Estado, a tendência é que este se torne autoritário. Ela serve como instrumento decisivo de controle de atividade governamental e do próprio exercício do poder. O princípio democrático tem um elemento indissociável que é a liberdade de expressão, em contraposição a esse elemento, existe a censura que representa a supressão do Estado democrático. A divergência de ideias e o direito de expressar opiniões não podem ser restringidos para que a verdadeira democracia possa ser vivenciada” (COELHO, 2011, online).

Quando nos deparamos com uma situação em que a liberdade de expressão está sendo cerceada, o Estado Democrático está em risco. Conforme Coêlho (COELHO, 2011, online) caso o direito de se expressar livremente esteja em risco, há um indício do Estado se tornar autoritário, pois não há um Estado Democrático sem a liberdade de expressão, tornando-se um dos principais direitos fundamentais da democracia.

1.4. Liberdade de expressão: conceitos

O Dicionário de Língua Portuguesa Michaelis (MICHAELIS, [201-], online) traz uma série de significados de liberdade e expressão. Liberdade “é o nível de total e legítima autonomia que representa o ideal maior de um cidadão, de um povo ou de um país; é o poder de agir livremente, dentro de uma sociedade organizada, de acordo com os limites impostos pela lei; é a faculdade que tem o indivíduo de decidir pelo que mais lhe convém; é a extinção de todo elemento opressor que seja ilegítimo; é a condição de indivíduo livre; é a autonomia para expressar-se conforme sua vontade; é a condição de um ser que não vive em cativeiro etc (MICHAELIS [201-], online)”.

Expressão, nos termos do Dicionário, “é o ato ou efeito de expressar; a exteriorização das ideias ou do pensamento por meio de gestos ou palavras; a maneira enfática de se pronunciar uma palavra ou uma frase; a demonstração de energia e vivacidade;  a maneira como o rosto, a voz e/ou o gesto revelam um estado emocional ou de espírito; a manifestação significativa e importante etc (MICHAELIS, [201-], online)”.

A necessidade de se conceituar liberdade de expressão poderá ser iniciada pelo próprio significado das palavras. Resumidamente, liberdade demonstra a capacidade/possibilidade do indivíduo agir de forma livre, conforme sua vontade. Expressão se resume em exteriorizar seus pensamentos por meio da fala ou ação (MICHAELIS, [201-], online). Assim, pode-se dizer que, liberdade de expressão é a possibilidade do indivíduo ser livre para exteriorizar seus pensamentos.

Do ponto de vista doutrinário, a liberdade de expressão alcança um outro nível de conceito, atribuindo uma visão jurídica e no âmbito constitucional do princípio.

José Cretella Júnior (1920-2015), jurista brasileiro, analisa o inciso IV do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e dispõe que:

“[…] livre” é sinônimo de “incensurado”, “inaprisionado”. “Manifestar” é “revelar”, “projetar”. Pensamento manifestado é o declarado, o que se projeta no mundo, tornando-se conhecido e, pois, gerando consequências jurídicas e sociais. A manifestação do pensamento pela palavra oral ou escrita é uma das liberdades públicas supremas do ser humano. As Constituições Brasileiras consagraram, sucessivamente, a livre comunicação do pensamento, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e na forma que a lei preceituar” (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 212).

A liberdade de expressão é o pensamento manifestado, trazendo consequências jurídicas e sociais. A vedação do anonimato se justifica pela necessidade do indivíduo se responsabilizar pela sua expressão. José Cretella Júnior utilizou dos significados das palavras para conceituar a liberdade de expressão.

Celso Ribeiro Bastos (1938-2003) e Ives Gandra Marins, juristas brasileiros, estabelecem que historicamente a manifestação do pensamento figura nos primeiros róis de direitos individuais, citando a Declaração de Direitos do Homem como a base da liberdade de expressão:

“[…] Assim é que dispõe na Declaração de Direitos do Homem de 1789 os seguintes dispositivos: “Ninguém pode ser perturbado por suas opiniões, mesmo religiosas, desde que a sua manifestação não inquiete a ordem pública estabelecida pela lei”. O art. 11 deste mesmo documento acaba por reforçar esta ideia ao dispor: “a livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode pois falar, escrever, exprimir-se livremente, sujeito a responder pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei”(BASTOS, MARTINS, 2004, p.44).

A liberdade em se expressar não está sujeita a restrição, como é o caso citado em discursos religiosos, onde cada qual possui a liberdade de falar e exprimir todo e qualquer pensamento que não confronte a ordem pública.

Os juristas exemplificam a liberdade de expressão com a liberdade de opinião, que permite a alguém ter ou não crenças religiosas. Ou seja, no caso, estas deverão se externar por meio da liberdade dos cultos. Frisa-se que, a liberdade de pensamento insurge, primeiramente, para se realizar a liberdade de se expressar através dos cultos. A própria liberdade de imprensa permite, por outro lado, a comunicação das opiniões. A proibição do anonimato é um entendimento pacífico entre esses juristas, em vista da necessidade do indivíduo se expressar de forma responsável (BASTOS, MARTINS, 2004, p. 45).

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a liberdade de se expressar é uma característica fundamental da personalidade e possui o entendimento da possibilidade de se violar este princípio para fins de investigação:

“[…]A manifestação do pensamento pode, porém, dirigir-se a outrem e não apenas exprimir as convicções do indivíduo, sem preocupação deste que outros a percebam, ou não. Esta liberdade, expressão fundamental da personalidade, também é consagrada, mas sob regimes diversos, conforme sua importância social.[…]” (FILHO, 2003, p. 295-296).

O sigilo nas investigações criminais ou na instrução processual penal pode ser quebrado para obter um maior êxito nos processos, onde inclui-se a quebra do sigilo em outros dados privativos do indivíduo que podem auxiliar na averiguação, como as redes sociais (WhatsApp, Facebook, Instagram, Telegram etc.).

Além dessa exceção, há outras ressalvas acerca da liberdade de expressão. Alexandre de Moraes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, considera que a liberdade de expressão é livre e garantida na Constituição Federal, trazendo como exceção a censura prévia nos espetáculos públicos[2]. O jurista comenta também acerca do abuso no exercício da manifestação do pensamento, acarretando a devida responsabilização de quem o praticou (MORAES, 2017, p. 53).

Moraes determina ainda, que: “A liberdade de expressão e de manifestação do pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística”, colocando como exceção as censuras prévias de espetáculos públicos, mesmo que contrária ao texto constitucional (MORAES, 2017, p. 56).”

O Ministro Alexandre de Moraes argumenta que este tipo de censura possui caráter preventivo, visando o bem estar de crianças e adolescentes na reprodução de conteúdo, assim como determina o Ministro Celso de Mello, ao expressar que “a liberdade de expressão é condição inerente e indispensável à caracterização e preservação das sociedades livres e organizadas sob a égide dos princípios estruturadores do regime democrático” (AI 675276 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-071 DIVULG 13-04-2011 PUBLIC 14-04-2011 EMENT VOL-02503-02 PP-00299).

José Afonso da Silva, jurista brasileiro, traz liberdade de expressão de uma forma mais ampla:

“É que, no seu sentido interno, como pura consciência, como pura crença, mera opinião, a liberdade de pensamento é plenamente reconhecida, mas não cria problema maior. Pimenta Bueno (1857, p.11) já dizia que a “liberdade de pensamento em si mesmo, enquanto o homem não manifesta exteriormente, enquanto o não comunica, está fora de todo poder social, até então é do domínio somente do próprio homem, de sua inteligência e de Deus” (SILVA, 2014, p. 243).

A liberdade de pensamento está vinculada no íntimo do indivíduo, onde não há responsabilização nem possíveis censuras acerca do pensamento sem exteriorizá-lo. O conflito surge quando, ao se expressar, automaticamente geram consequências e responsabilidades. Posto isso, é indiscutível a vedação ao anonimato neste âmbito, mas há exceções previstas, como em situações de risco (denúncias anônimas).

Afonso da Silva também comenta a respeito da vedação do anonimato presente no inciso IV da Constituição, e afirma que o indivíduo, ao manifestar seu pensamento, tem o dever de assumir a autoria do ato, caso esteja passível de ser responsabilizado por danos (SILVA, 2014, p. 243).

O jurista, ao abordar as formas de expressão, descreve como o indivíduo exterioriza seu pensamento:

“Essa exteriorização do pensamento pode dar-se entre interlocutores presentes ou ausentes. No primeiro caso, pode verificar-se através de diálogo, exposição, palestras. No segundo caso, pode ocorrer entre pessoas determinadas, por meio de correspondência pessoal e particular sigilosa, ou expressar-se para pessoas indeterminadas, sob a forma de livros, jornais, revistas e outros periódicos, televisão e rádio […]” (SILVA, 2014, p. 243).

A abordagem de George Marmelstein é uma das mais completas em relação ao contexto histórico, minuciando a relação entre liberdade e democracia:

“A liberdade é um instrumento essencial para democracia, na medida em que permite que a vontade popular seja formada a partir do confronto de opiniões, em que todos os cidadãos, dos mais variados grupos sociais, devem poder participar, falando, ouvindo, escrevendo, desenhando, encenando, enfim, colaborando da melhor forma que entenderem” (MARMELSTEIN, 2014, p. 123).

A liberdade que a sociedade possui em exprimir suas opiniões e vontades é o que determina uma democracia, com confrontos de opiniões e o devido respeito, inibindo qualquer tipo de censura que interfira na vontade do povo.

Marmelstein também pontua as situações em que a censura pode ocorrer no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo com a expressa menção da proibição de censura:

“[…] Isso não significa, contudo, que o poder público não possa estabelecer restrições para a publicidade de determinados produtos considerados perigosos para o público. O art. 220, (§§2º e 3º) da Constituição de 88, autoriza expressamente a limitação, por meio de lei federal, da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, especialmente de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, contendo, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. Essa norma constitucional foi regulamentada pela Lei n. 9.294/96 […]” (MARMELSTEIN, 2014, p. 129).

A abordagem acima demonstra uma medida alternativa para a publicidade de itens nocivos à saúde ou ao meio ambiente, em que inclui na propaganda advertências e ressalvas sobre o consumo, evitando uma influência direta, sem ocasionar em uma censura.

Érico Hack acredita que a liberdade de expressão é “um direito típico dos Estados democráticos, pois permite a qualquer pessoa manifestar seu pensamento, mesmo que seja contrário ao dominante” (HACK, 2008, p. 76). Para o jurista, a função da liberdade de expressão é justamente igualar os direitos entre a maioria e a minoria, ou seja, mesmo que a opinião de determinado indivíduo não seja relevante, deverá ter esse direito em expressar. Hack também comenta acerca da responsabilidade, determinando que a expressão do pensamento é livre, sendo vedado o anonimato, justamente para responder por eventuais prejuízos (HACK, 2008, p. 77).

Kildare Gonçalves Carvalho aborda liberdade de expressão de forma conjunta com todas as liberdades constitucionais. Para ele, liberdade ocorre quando o Estado não possui controle em relação aos demais, sendo totalmente inerente ao homem. Além disso, também determina liberdade através do conceito utilizado pelo filósofo russo-britânico Isaiah Berlin que classifica liberdade em dois conceitos: a liberdade positiva e a liberdade negativa:

“[…] A liberdade, como núcleo dos direitos humanos fundamentais, não é apenas negativa, ou seja, liberdade de fazer o que a lei não proíbe nem obriga, mas liberdade positiva, que consiste na remoção dos impedimentos (econômicos, sociais e políticos) que possam obstruir a autorrealização da personalidade humana, o que implica na obrigação, pelo Estado, de assegurar os direitos sociais através de prestações positivas com vistas a proporcionar as bases materiais para a efetivação daqueles direitos […]” (GONÇALVES CARVALHO, 2008, p.713)

O Estado tem o dever de preservar e assegurar aos indivíduos o direito em se expressar livremente, retirando quaisquer tipos de censura ou restrição, em qualquer âmbito. A liberdade de expressão não está contida apenas no indivíduo em se expressar da forma que desejar, mas sim, ter a capacidade e a disponibilidade para efetivar seu direito. É necessário abordar o conceito de liberdade de expressão sob o aspecto processual, analisando as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, com debates acerca de circunstâncias que exigem uma análise do princípio.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.404, através do voto do relator ministro Dias Toffoli, ressaltou a exceção ao princípio da liberdade de expressão, conforme abordado este mesmo tema na Convenção Americana dos Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatária, demonstrando a necessidade e previsão constitucional da proteção à criança e ao adolescente, permitindo a censura prévia de conteúdos e a devida classificação indicativa (BRASIL, 2017):

“[…] Dirige-se o autor contra o preceito que prevê sanção de caráter administrativo ao ato de transmitir, via rádio ou televisão, espetáculo fora do horário autorizado pelo órgão competente. (…) não há dúvida de que tanto a liberdade de expressão dos meios de comunicação como a proteção da criança e do adolescente são axiomas de envergadura constitucional. Mas, a meu ver, a própria Constituição da República delineou as regras de sopesamento desses dois valores, as quais são suficientes para o deslinde da presente ação, como veremos a seguir. (…) Como se vê, no preciso ponto da proteção das crianças e dos adolescentes, a Constituição Federal estabeleceu mecanismo apto a oferecer aos telespectadores das diversões públicas e de programas de rádio e televisão as indicações, as informações e as recomendações necessárias acerca do conteúdo veiculado. É o sistema de classificação indicativa esse ponto de equilíbrio tênue, e ao mesmo tempo tenso, adotado pela Carta da República para compatibilizar esses dois axiomas, velando pela integridade das crianças e dos adolescentes sem deixar de lado a preocupação com a garantia da liberdade de expressão. (…) Dessa forma, a classificação dos produtos audiovisuais busca esclarecer, informar, indicar aos pais a existência de conteúdo inadequado para as crianças e os adolescentes. Essa classificação desenvolvida pela União possibilita que os pais, calcados na autoridade do poder familiar, decidam se a criança ou o adolescente pode ou não assistir a determinada programação” [STF. ADI 2.404, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 31-8- 2016, DJE de 1º-8-2017.].

A classificação etária consiste na censura prévia em que o órgão responsável determina a idade permitida para a exibição, sem a ocorrência da suspensão ou interrupção do programa. A partir deste ponto, cabe aos responsáveis permitir à criança ou adolescente assistir, sem qualquer intervenção do Estado em determinar quais programas serão permitidos ou interrompidos.

O Ministro Roberto Barroso, no voto proferido da Reclamação n.º 22.328 de 2018, que tinha por objeto a análise da decisão judicial que determinou a retirada de matéria jornalística de sítio eletrônico, com suposta afronta ao julgado na ADPF 130, constatou que a Constituição proíbe a censura, a licença prévia e o sigilo da fonte (Rcl 22328, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090  DIVULG 09-05-2018  PUBLIC 10-05-2018). Em seu voto, salientou sobre a composição da liberdade de expressão, com cinco principais destaques:

“[…] (i) a função essencial que desempenha para a democracia, ao assegurar um livre fluxo de informações e a formação de um debate público robusto e irrestrito, condições essenciais para a tomada de decisões da coletividade e para o autogoverno democrático; (ii) a dignidade humana, ao permitir que indivíduos possam exprimir de forma desinibida suas ideias, preferências e visões de mundo, bem como terem acesso às dos demais indivíduos, fatores essenciais ao desenvolvimento da personalidade, à autonomia e à realização existencial; (iii) a busca da verdade, ao contribuir para que ideias só possam ser consideradas ruins ou incorretas após o confronto com outras ideias; (iv) a função instrumental ao gozo de outros direitos fundamentais, como o de participar do debate público, o de reunir-se, de associar-se, e o de exercer direitos políticos, dentre outros; e, conforme destacado anteriormente (v) a preservação da cultura e da história da sociedade, por se tratar de condição para a criação e o avanço do conhecimento e para a formação e preservação do patrimônio cultural de uma nação […]”(Rcl 22328, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090  DIVULG 09-05-2018  PUBLIC 10-05-2018).

A função essencial e instrumental, a dignidade humana, a busca da verdade e a preservação da cultura e da história da sociedade são as bases da liberdade de expressão, assegurando a democracia, permitindo aos indivíduos a liberdade em se expressar, a possibilidade de expor sua opinião em diversas situações e, não menos importante, na preservação do patrimônio cultural.

Barroso ainda explanou acerca da dificuldade do Poder Judiciário em enfatizar o direito à liberdade de expressão, posto que atualmente as decisões acerca da suspensão/proibição de notícias e opiniões são julgadas procedentes rotineiramente (Rcl 22328, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090  DIVULG 09-05-2018  PUBLIC 10-05-2018).

Cabe também incluir a citação feita pelo Ministro em seu voto do livro “Curso de Direito Constitucional” do Ministro Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet:

“[…] A liberdade de expressão, enquanto direito fundamental, tem, sobretudo, um caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura. Não é o Estado que deve estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis; essa tarefa cabe, antes, ao público a que essas manifestações se dirigem. Daí a garantia do art. 220 da Constituição brasileira. Estamos, portanto, diante de um direito de índole marcadamente defensiva – direito a uma abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera de liberdade do indivíduo. […]” (MENDES; BRANCO, 2015, p. 264-265).

Mendes e Gonet demonstraram a não competência e capacidade do Estado interferir sobre qual conteúdo ou opinião deverá ser publicada, cabendo à sociedade determinar o que é aceitável em seu meio.

Por fim, Barroso determinou que a decisão em retirar matéria jornalística em sítio eletrônico é censura, abrangendo a censura em situações ligadas à internet, no qual retirar uma notícia de um site eletrônico também é considerado censura (Rcl 22328, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090  DIVULG 09-05-2018  PUBLIC 10-05-2018).

Com relação ao anonimato, o voto do Ministro Celso de Mello, no Inquérito 1.957/PR, julgado em 11 de maio de 2005, aduz a importância da vedação ao anonimato, vez que desestimula práticas que podem vir a não ser responsabilizadas justamente pelo anonimato (BRASIL, 2005):

“Sabemos, senhor Presidente, que o veto constitucional ao anonimato, nos termos em que enunciado (CF, art. 5º, IV, “in fine”), busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e na formulação de denúncias apócrifas, pois, ao exigir-se a identificação de seu autor, visa-se, em última análise, com tal medida, a possibilitar que eventuais excessos derivados de tal prática sejam tornados passíveis de responsabilização, a posterior, tanto na esfera civil quanto no âmbito penal, em ordem a submeter aquele que os cometeu às consequências jurídicas de seu comportamento.

[…]

Torna-se, evidente, pois, Senhor Presidente, que a cláusula que proíbe o anonimato – ao viabilizar, a posterior, a responsabilização penal e/ou civil do ofensor – traduz medida constitucional destinada a desestimular manifestações abusivas do pensamento, de que possa decorrer gravame ao patrimônio moral das pessoas injustamente desrespeitadas em sua esfera de dignidade, qualquer quer seja o meio utilizado na veiculação das imputações contumeliosas”(Inq 1957, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2005, DJ   11-11-2005 PP-00007 EMENT VOL-02213-02 PP-00205 RTJ VOL-00196-01 PP-00101).

Ao exercer o direito, cabe ao indivíduo a plena conscientização acerca de todo o contexto que irá expressar, obrigando-se a responsabilizar pelos atos praticados, inclusive na esfera virtual. Assim também se pronunciou o Ministro no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 1.193.343 de 2019, ratificando que o veto constitucional ao anonimato tem por objetivo impedir possíveis abusos no exercício da liberdade de expressão, podendo responsabilizar o indivíduo na esfera civil e penal (RE 1193343 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275  DIVULG 11-12-2019  PUBLIC 12-12-2019).

Com isso, constata-se que a liberdade de expressão, não tem caráter absoluto, pois há um confronto com outros princípios que poderá ser violado, principalmente em relação à inviolabilidade da privacidade e da intimidade. O julgamento do HC n.º 8.424-RS demonstra esse caráter através de um caso envolvendo o antissemitismo e o racismo (BRASIL, 2004):

“O direito à ivre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF 5º, §2º. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica” (STF, Pleno, HC 82424-RS, rel. p/ac Min. Maurício Corrêa, j. 17.9.2003, m.v. DJU 19.3.2004, p.17)”

A liberdade de expressão não possibilita a manifestação de pensamentos que são considerados imorais, preconceituosos e incitem o ódio e a violência. Para exercer o direito, deve se levar em conta a proporcionalidade do que irá exteriorizar, evitando atos que levem à ofensa e à honra de determinado indivíduo, bem como de grupos sociais.

A decisão do relator ministro Celso de Mello, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 187, que tratava sobre a “Marcha da Maconha” trouxe uma afronta entre um princípio constitucional e a tipificação de um crime (BRASIL, 2014):

“Liberdade de expressão e defesa de legalização de drogas “Marcha da maconha” – manifestação legítima, por Cidadãos da república, de duas liberdades individuais revestidas de Caráter fundamental: (…) A liberdade de expressão como um dos mais preciosos privilégios dos cidadãos em uma república fundada em bases democráticas – O direito à livre manifestação do pensamento: núcleo de que irradiam os direitos de crítica, de protesto, de discordância e de livre circulação de ideias – Abolição penal (abolitio criminis) de determinadas condutas puníveis – Debate que não se confunde com incitação à prática de delito nem se identifica com apologia de fato criminoso – Discussão que deve ser realizada de forma racional, com respeito entre interlocutores e sem possibilidade legítima de repressão estatal, ainda que as ideias propostas possam ser consideradas, pela maioria, estranhas, insuportáveis, extravagantes, audaciosas ou inaceitáveis – O sentido de alteridade do direito à livre expressão e o respeito às ideias que conflitem com o pensamento e os valores dominantes no meio social – Caráter não absoluto de referida liberdade fundamental (CF, art. 5º, incisos IV, V e X; Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 13.5)” [STF. ADPF 187, rel. min. Celso de Mello, P, j. 15-6-2011, DJE de 29-5-2014.].

O que possibilitou a realização da Marcha da Maconha está no objetivo que a manifestação propôs, sem qualquer incitação ou provocação de atos ilegais, prezando pela cultura, ambiente em que são realizados debates, palestras, seminários acerca da legalização da maconha. A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha também pontuou que” é necessário assegurar o direito de manifestação sobre a criminalização ou não do uso da maconha, pois manifestações como essas podem conduzir a modificações de leis” (STF. ADPF 187, rel. min. Celso de Mello, P, j. 15-6-2011, DJE de 29-5-2014.).

1.5. Limites da liberdade de expressão na internet

A liberdade de expressão é um direito fundamental constitucional que possui suas limitações, as quais deverão ser analisadas caso a caso, devido à complexidade e o resguardo em classificar certos atos como liberdade de expressão. Para exercer este direito, o indivíduo deve prezar pela ética, sendo “uma reflexão sobre as noções e princípios que fundamentam a vida moral” e a moral, definida como “um conjunto de regras que determinam o comportamento dos indivíduos em um grupo social” (ARANHA, MARTINS, 2009, p. 120-121).

Partindo desse pressuposto, o indivíduo deve prezar por estas duas regras a fim de organizar os relacionamentos dentro da sociedade e que cada indivíduo tem a capacidade de realizar quaisquer atos que podem atingir outro direta ou indiretamente. O limite do exercício da liberdade de expressão ocorre quando ultrapassa a moralidade e a ética, excedendo na manifestação de seu pensamento. Esses excessos são facilmente encontrados em discursos políticos, racistas ou xenofóbicos (CABRAL; ASSUNÇÃO, 201-, online).

Inclusive, conforme o art. 4º do Decreto n.º 65.810 de 8 de dezembro de 1969, mais conhecida como a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, é explícito a proteção contra o excesso do exercício da liberdade de expressão em discriminações raciais:

“Artigo IV. Os Estados partes condenam toda propaganda e todas as organizações que se inspirem em ideias ou teorias baseadas na superioridade de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem ética ou que pretendem justificar ou encorajar qualquer forma de ódio e de discriminação raciais e comprometem-se a adotar imediatamente medidas positivas destinadas a eliminar qualquer incitação a uma tal discriminação, ou quaisquer atos de discriminação com este objetivo tendo em vista os princípios formulados na Declaração universal dos direitos do homem e os direitos expressamente enunciados no artigo 5 da presente convenção, eles se comprometem principalmente:

1. a) a declarar delitos puníveis por lei, qualquer difusão de ideias baseadas na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à discriminação racial, assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos contra qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem técnica, como também qualquer assistência prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento;
2. b) a declarar ilegais e a proibir as organizações assim como as atividades de propaganda organizada e qualquer outro tipo de atividade de propaganda que incitar a discriminação racial e que a encorajar e a declara delito punível por lei a participação nestas organizações ou nestas atividades.
3. c) a não permitir as autoridades públicas nem às instituições públicas nacionais ou locais, o incitamento ou encorajamento à discriminação racial (BRASIL, 1969).”

O artigo determina uma limitação acerca da manifestação de pensamentos discriminatórios, inclusive quaisquer atos que ataquem direta e/ou indiretamente minorias estigmatizadas. Além disso, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos também dispôs que a liberdade de expressão “pode ser limitada visando “o respeito aos direitos e à reputação de terceiros”, como também que “qualquer defesa do ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, hostilidade ou violência deve ser proibida por lei” (SARMENTO, 2006, p. 26).

O direito de se expressar livremente está inserido também na internet. Conforme exposto anteriormente, o limite da liberdade de expressão ocorre quando atinge outros direitos fundamentais. Algumas tipificações penais são confundidas com a liberdade de expressão. Inclusive, este tema está sendo abordado no Inquérito das Fake News n.º 572 (sob sigilo), com o objetivo de apurar ameaças advindas contra o Supremo Tribunal Federal e os Ministros da Corte, ressaltando a liberdade de expressão para identificar quais atos são assegurados pelo princípio e quais são considerados crimes (VALENTE, 2020, online).

Os direitos da personalidade dos indivíduos também são garantidos na internet, tais como: honra, imagem, privacidade, reputação etc. Assim como no mundo físico, os indivíduos que praticam crime contra à honra, à imagem, também o fazem no mundo virtual. Ataques contra pessoas físicas, jurídicas, órgãos, são realizados através de compartilhamentos, comentários, publicações e manifestações na internet, sem qualquer impedimento, utilizando as redes sociais (Facebook, Twitter, Instagram, WhatsApp etc.) como um veículo de exteriorização do pensamento.

Injúria, calúnia e difamação, são crimes passíveis de condenação e multa, não possibilitando a abrangência do princípio da liberdade de expressão. Então, até que ponto é considerado apenas a manifestação do pensamento? Quando é considerado crime? (LIMA, 2017, online).

Ao longo dos conceitos de liberdade de expressão, surgiram algumas ressalvas ao princípio, que devem ser abordadas para determinar o limite da liberdade de expressão no mundo virtual.

O anonimato, expressamente vedado para o devido exercício da liberdade de expressão, encontra-se amplamente utilizado nas redes sociais e na internet. Perfis fake são criados no intuito de realizar e praticar atos com o objetivo de não serem identificados e, consequentemente, sem a responsabilização por isso.

Vale lembrar que nos últimos anos, vários artistas e influenciadores digitais que utilizam a internet exclusivamente como trabalho estão fragilizados à propagação de Fake News, podendo resultar na falência e perda de credibilidade devido às notícias falsas que, mesmo sem a veracidade, o fato é registrado e o indivíduo pode sofrer com diversos ataques (ESTADÃO, 2020, online).

Além das Fake News, manifestações do pensamento que são considerados imorais, preconceituosos e incitem o ódio e a violência também são vedados. A rede social Facebook possui mecanismos que auxiliam ao usuário a denunciar publicações e comentários, como o discurso de ódio, notícia falsa, assédio, terrorismo etc.

Adentrando novamente aos fatos relacionados aos influenciadores digitais, em 2018 o youtuber Júlio Cocielo foi acusado e processado por racismo devido à tweets realizados durante a Copa do Mundo, em que afirmou que o jogador Kylian Mbappé “conseguiria fazer uns arrastão top na praia hein”, se referindo à etnia do jogador (preto) e ao compará-lo com assaltantes. O Ministério Público de São Paulo avaliou a indenização por dano social no valor de R$ 7.500.000,00 (sete milhões de reais). O processo segue em andamento. Este caso demonstra além da responsabilização pelos atos praticados na internet, mas o repúdio em manifestações discriminatórias e racistas que são contrárias ao bom senso da sociedade (VEJA, 2019, online).

As manifestações do pensamento na internet são expressas das mais diversas formas: compartilhamento, publicações, tweets, comentários, reações etc. Cada rede social possui seu próprio mecanismo de expressão.

O Facebook é uma rede social que permite ao usuário publicar qualquer tipo de mensagem, compartilhar publicações, reagir às publicações de outros usuários, publicar fotos, vídeos, links, conversar privativamente com outro usuário, inclusive por telefone e vídeo-chamada. A forma do indivíduo se expressar no Facebook é abrangente, mas deve observar as políticas da plataforma, abordado posteriormente.

Os limites da liberdade de expressão na internet são os mesmos utilizados no mundo físico, onde há um dito popular que declara: “o seu direito acaba onde começa o dos outros”, observando-se os direitos assegurados pela Constituição Federal, principalmente os elencados no art. 5º e, exercer seus direitos sem prejudicar e respeitar o direito de outrem.

CAPÍTULO 2 O HATE SPEECH NA INTERNET

2.1. Conceito de hate speech

Hate Speech, traduzido para o português como ‘Discurso de Ódio’ é todo ato discriminatório ou que incite à discriminação, baseado na raça, gênero, etnia, nacionalidade, religião, orientação sexual ou qualquer outra caraterística passível de discriminação (CABRAL; ASSUNÇÃO, [201-], online).

Para o Conselho da Eruropa, hate speech pode ser definido como

“[…] qualquer expressão que espalha, incita, promove ou justifica ódio racial, xenofobia, anti-semitismo ou qualquer outra forma de intolerância, incluindo a intolerância causada por nacionalismos e etnocentrismos de caráter agressivo, discriminação ou hostilidades contra minorias, migrantes e pessoas de origem estrangeira” (BRANDÃO, 2015, online).

Para Winfried Brugger (2007, p. 151), o hate speech está ligado aos atos que “tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião’, além da ‘capacidade de instigar violência, ódio ou discriminação contra tais pessoas”.

Samantha Meyer-Pflug (2009, p.97-98) define hate speech como ‘a manifestação de ideias que incitem a discriminação racial, social ou religiosa em determinados grupos, na maioria das vezes, as minorias”. A Doutora em Direito alega que o hate speech é “uma representação de um perfil polêmico envolvendo a liberdade de expressão, podendo ser considerado uma apologia abstrata ao ódio, já que resume o desprezo e discriminação a determinados grupos”.

Já Rosane Leal da Silva e Luiza Quadros da Silveira Bolzan (2012, online) determinam que:

“[…]o discurso de ódio se configura como tal por ultrapassar o limite do direito à liberdade de expressão, incitando a violência, desqualificando a pessoa que não detém as mesmas características ou que não comunga das mesmas ideias, e ao eleger o destinatário como “inimigo comum” incita a violência e seu extermínio, o que fere frontalmente o valor que serve de sustentáculo para o Estado democrático de direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana[…]”.

Como abordamos acima, o hate speech para o mundo jurídico é “qualquer discurso, gesto ou conduta, escrita ou representada que seja proibida porque pode incitar violência ou ação discriminatória contra um grupo de pessoas ou porque ela ofende ou intimida um grupo de cidadãos. A lei pode tipificar os atos que são passíveis em ocasionar em um ato discriminatório, como raça, gênero, origem, nacionalidade, orientação sexual ou outra característica” (FANTINI, 2014, p.108-110).

O hate speech é a manifestação de pensamento que incita a violência contra vulneráveis, ou seja, um grupo ou indivíduo que possui características que já tiveram ou possuem hoje um tipo de estereótipo, surgindo assim, o preconceito, racismo, discriminação e a intolerância.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos possui o entendimento de que o art. 10 da Convenção Europeia garante o direito à livre expressão, mas não é absoluto, tendo em vista a existência de outros direitos igualmente garantidos pela Convenção. Há vários julgamentos que expõem o entendimento de que

“[…]tolerância e respeito pela igual dignidade de todos os seres humanos constituem um dos fundamentos de uma sociedade democrática e plural. Sendo assim, por questão de princípio, considera-se necessário que certas sociedades democráticas penalizem e inclusive proíbam todas as formas de expressão que espalham, incitam, promovem ou justificam ódio baseado em intolerância (incluindo intolerância religiosa)” (LEITE, 2020, online).

No artigo art. 4º do Decreto n.º 65.810 de 8 de dezembro de 1969, há uma enfatização da discriminação racial, mas hoje não é o único contexto utilizado no hate speech. Ele se encontra no mesmo campo da liberdade de expressão, qual seja, no pensamento. Não há nenhuma forma de coibir qualquer tipo de pensamento de qualquer indivíduo, apenas o responsabilizando ao exteriorizar ou praticar qualquer ato relacionado ao seu pensamento (CABRAL; ASSUNÇÃO, [201-], online).

Ao adentrarmos no conceito de hate speech, devemos desenvolver alguns tópicos, como: preconceito, racismo e discriminação.

Preconceito, conforme o dicionário Oxford Languages (2020, online), “é qualquer opinião ou sentimento concebido sem exame crítico; sentimento hostil, assumido em consequência da generalização apressada de uma experiência pessoal ou imposta pelo meio; intolerância”.

Norberto Bobbio classifica preconceito como “uma opinião equivocada, considerada como verdadeira por determinadas pessoas. Entretanto, adverte que nem toda manifestação equivocada pode ser considerada como preconceito”. Bobbio divide o preconceito em duas classes: o preconceito acerca de crenças e superstições e o preconceito social, ou seja, aquele contra algum grupo social, geralmente a minoria (apud MEYER-PFLUG, 2009, p. 104).

Racismo, conforme o dicionário de   Oxford Languages (2020, online), é “o conjunto de teorias e crenças que estabelecem uma hierarquia entre as raças, entre as etnias; é a doutrina ou sistema político fundado sobre o direito de uma raça (considerada pura e superior) de dominar outras”. Para Thais Pacievitch (apud CABRAL, ASSUNÇÃO, [201-], online), racismo é “uma maneira de discriminar as pessoas baseada em motivos raciais, cor da pele ou outras características físicas ou religiosas, de tal forma que umas se consideram superiores a outras”.

No Brasil, o racismo está presente na sociedade, principalmente o racismo “velado, naturalizado”, assim como descreveu Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral e Caroline Oliveira de Assunção: “[…] Pratica-se um racismo moderno com ações escravocratas diferenciadas como os elevadores de serviço, os quartos íntimos de empregados etc. Os mais carentes e desprivilegiados ainda são os negros e pobres[…]” ([201-], online).

Por fim, discriminação, conforme o dicionário Oxford Languages (2020, online), é

“[…]a faculdade de discriminar, distinguir; discernimento; ação ou efeito de separar, segregar, pôr à parte; tratamento pior ou injusto dado a alguém por causa de características pessoais; intolerância; ato que quebra o princípio de igualdade, como distinção, exclusão, restrição ou preferências, motivado por raça, cor, sexo, idade, trabalho, credo religioso ou convicções políticas[…]”.

Norberto Bobbio (apud MEYER-PFLUG, 2009, p. 109-110) determina que a “discriminação é mais forte do que a simples diferença, pois ela é utilizada em um sentido pejorativo e tem por fundamento critérios ilegítimos, normalmente relacionados à ideia de superioridade de um grupo em relação ao outro”.

Ao discorrer sobre o tema, Meyer-Pflug (2009, p.111), explana que “está-se diante de uma situação de discriminação quando um determinado grupo, segundo critérios adotados naquela sociedade, deve receber um determinado tratamento isonômico e não o obtém, porque uma parcela da sociedade entende que eles não fazem jus a esse tratamento”. A doutora ainda determina que há a discriminação direta, ou seja, aquelas em que há facilidade em observar determinados grupos impedidos de exercerem seus direitos de forma desigual e a discriminação indireta, que são aquelas observadas através de condutas “neutras”, assim como é caracterizado o racismo “velado, neutralizado”.

Ao refletir acerca dos conceitos de preconceito, racismo e discriminação, consegue-se ter uma visão mais ampla e específica do hate speech e seu impacto ao acarretar uma disseminação, também em massa, para as práticas de atos considerados violentos. Nos últimos anos, foi possível observar uma série de publicações de hate speech nas redes sociais. Em maio deste ano, foram deletados 14,3 milhões de postagens contendo hate speech no Facebook, a partir de denúncias realizadas pelos próprios usuários da plataforma. Este número significativo demonstra a preocupação da sociedade em coibir esse tipo de discurso na rede social e no dia a dia (ARBULU, 2020, online).

A plataforma Facebook já demonstrava uma preocupação em suas políticas desde vários protestos que ocorreram nos Estados Unidos da América nos últimos anos. A ONG Stop Hate for Profit publicou um manifesto declarando que o Facebook participou ativamente na incitação à violência, através da permissão de publicações que incitem o ódio na rede social. Assim, a ONG promoveu uma ação mundial para que as principais empresas suspendessem as campanhas de publicidade na plataforma. O principal objetivo consiste em diminuir o faturamento para que os colaboradores alterassem as políticas da rede social, visando a diminuição de publicações e grupos que praticam o hate speech. Além disso, as empresas enfatizaram que suspenderam também devido à não associar sua marca a determinados posts (ALVES, 2020, online).

Diante deste movimento, em 26 de junho de 2020, o CEO do Facebook, Mark Zuckerberg, através de uma live, afirmou que providências estão sendo tomadas para evitar a disseminação de hate speech (ALVES, 2020, online), que serão analisadas nos próximos tópicos.

Assim, pode-se considerar que o hate speech são atos intolerantes direcionados a determinados grupos. O hate speech é considerado crime, porém, no meio digital, ainda não há uma regulamentação específica para a punição ao praticar tais atos na internet (CHAGAS, 2020, online).

O Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014) não possui qualquer dispositivo que regule o hate speech na internet, porém, estabelece em seu artigo 2º a liberdade de expressão, assim como os direitos humanos:

“Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

I – o reconhecimento da escala mundial da rede;

II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; […] (BRASIL, 2014).”

Diversas plataformas dispõem em suas políticas de uso a abrangência dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal do Brasil, inclusive o próprio Facebook, onde analisaremos nos próximos tópicos as políticas reguladoras e suas inovações ao combate do hate speech na rede social.

2.2. Tipificação do hate speech no ordenamento jurídico brasileiro

A Constituição Federativa do Brasil de 1988 estabelece em seu art. 3º os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL, 1988) (Grifo Nosso)(BRASIL, 1988).”

Em destaque ao inciso IV, que prevê a promoção do bem sem qualquer preconceito ou discriminação (BRASIL, 1988), a Constituição serviu como base para outras legislações promoverem a erradicação do hate speech. Além disso, o art. 5º prevê em seu inciso XLI a punição de “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (BRASIL, 1988).

O hate speech não possui uma tipificação própria no ordenamento jurídico brasileiro, o que se faz necessário a tipificação de outros crimes previstos em lei. Uma das principais tipificações utilizadas para o hate speech está contida na Lei contra o Preconceito (Lei n.º 7.716 de 1989), que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor (BRASIL, 1989). Em seu artigo 20, tipifica a prática, indução ou incitação à discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, incluindo a fabricação, comercialização, distribuição ou veiculação de símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gama, para fins de divulgação do nazismo:

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

• 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

• 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza:

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa (BRASIL, 1989).”

O §2º determina a pena relativa à ação produzida por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, ficando este a tipificação utilizada no momento para fins de hate speech na internet (BRASIL, 1989). Vale ressaltar que, em alguns casos, o Poder Judiciário tipifica tais condutas como injúria, calúnia ou difamação.[3]

Em agosto de 2019, o deputado do PC do B/MA, Márcio Jerry, apresentou o Projeto de Lei n.º 4.785/2019, “que altera o Código Penal para dispor sobre a criminalização da intolerância, ódio, preconceito, exclusão e violência por meio da Internet, dispositivos eletrônicos e ambiente virtual” (BRASIL, 2019).

O Projeto prevê a inclusão do seguinte artigo:

“Art. 154-C. Incorre nas mesmas penas previstas neste Decreto-Lei, quem por meio da Internet, dispositivos eletrônicos e ambiente virtual, desenvolver, difundir, induzir, injuriar ou incitar a intolerância, ódio, preconceito, exclusão e violência, de qualquer forma, inclusive simbólica, por motivo de raça, cor, gênero e identidade de gênero, orientação sexual, religião, origem nacional ou étnica, idade ou condição de pessoa com deficiência.

Pena: reclusão, de um a três anos, e multa.

• 1º. A pena aumenta-se de um terço se sob denominação própria ou não, associarem-se três ou mais pessoas com o fim de cometer algum dos crimes previstos neste Decreto-Lei.
• 2º. A pena aumenta-se em metade se a intolerância, ódio, exclusão e violência for praticada:

I – com uso de ameaça;

II – abuso de autoridade;

III – contra menor de dezoito anos;

IV – se praticado por cônjuge ou qualquer relação íntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido, independente de coabitação e de orientação sexual;

VI – contra o direito de imagem;

VII – se da agressão resulta em prejuízo econômico (BRASIL, 2019)”.

Os artigos do Projeto de Lei estabelecem a tipificação exata das condutas praticadas por usuários na Internet, buscando a criminalização direta ao praticar esses atos. Ao analisar a justificativa do Deputado (BRASIL, 2019), este cita a importância de se criminalizar tais condutas, em vista da intolerância, o desrespeito e a desigualdade muito presente no dia a dia no Brasil. Também define a prática do discurso de ódio como “qualquer tipo de discurso, conduta, gesto, escrita ou representação, que pode incitar violência, ofensas ou ações contra alguém ou um grupo de pessoas”. Este também pontua que o hate speech se trata de uma violência simbólica, na qual “desumaniza” o indivíduo e automaticamente o torna mais vulnerável em meio à sociedade.

Ainda na justificativa, o principal objetivo do Projeto de Lei é:

“[…] dotar o país de uma legislação para o enfrentamento dos discursos e práticas de atos de intolerância, discriminação e ódio, realizado não somente contra um indivíduo, mas também contra a coletividade de pessoas, objetivando atingi-las por suas características peculiares de raça, gênero, orientação sexual, religião ou procedência nacional, atentando contra suas integridades emocional e física, fomentando um ambiente de intolerância que só se sustenta pela ignorância” (BRASIL, 2019).

A tipificação do hate speech no Brasil ainda está em desenvolvimento, principalmente pela conceituação do real ato praticado. Em recente julgamento no Supremo Tribunal Federal, na Ação de Inconstitucionalidade por Omissão n.º 26, o Plenário julgou procedente a “mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia” (BRASIL, 2019). Este julgamento teve uma repercussão nacional por determinarem que fosse aplicada a Lei contra o Preconceito (Lei n.º 7.716 de 1989) para atos discriminatórios contra orientação sexual ou identidade de gênero. O Plenário do STF reconheceu que as práticas homotransfóbicas estão incluídas no conceito de racismo, citando como exemplo o caso Ellwanger (HC n.º 82.424/RS). Além disso, no julgamento frisaram que as condutas discriminatórias praticadas contra o grupo LGBT são, também, atos de segregação, não se verificando apenas ofensas aos direitos desses indivíduos.

O colegiado, por maioria, estabeleceu a seguinte tese:

“1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito”. (ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13.6.2019).

As iniciativas para a criminalização do hate speech estão se intensificando. O próprio STF já dispôs a necessidade de o Congresso Nacional tipificar tais atos, além dos mais variados Projetos de Lei na Câmara dos Deputados com o mesmo fim.

2.3. Política de exclusão do hate speech no Facebook e mecanismos de proteção

Em 2016, as plataformas Facebook, Google, Microsoft e Twitter chegaram a um acordo acerca do código da União Europeia de conduta, obrigando a avaliar a maioria das ocorrências para a remoção de hate speech no prazo de 24 horas (THE GUARDIAN, 2016, online).

David Kaye, relator da ONU sobre liberdade de expressão e outros organismos dos direitos humanos demonstrou preocupação acerca da liberdade de expressão, pois a concentração de poder nas mãos de empresas de redes sociais poderá levar a um domínio de setor privado sobre os ambientes para a liberdade de expressão. Os órgãos ressaltaram a preocupação dos modelos de negócios destas empresas, preocupadas com um ambiente de publicidade e podem ser utilizadas para outros fins como a disseminação de discurso de ódio e Fake News (ONU, 2018, online).

A proibição do discurso de ódio é um mecanismo de garantia da liberdade de expressão. Este tipo de discurso possui objetivo de apenas silenciar a expressão de minorias.

O Facebook dispõe em sua plataforma os “Padrões de Comunidade”, que é um conjunto de regulamentações visando a utilização da rede social pelo usuário (FACEBOOK, [201-], online).

Do ponto de vista da plataforma Facebook, a definição para discurso de ódio é determinada por um “ataque direto a pessoas com base no que chamam de características protegidas: raça, etnia, nacionalidade, filiação religiosa, orientação sexual, casta, sexo, gênero, identidade de gênero e doença ou deficiência grave” (FACEBOOK, [201-], online). Definem ataques como “discursos violentos ou degradantes, declarações de inferioridade ou incentivo à exclusão ou segregação” (FACEBOOK, [201-], online), e classificam os ataques em três níveis de gravidade, descritos abaixo:

“Às vezes, as pessoas compartilham conteúdo com discurso de ódio alheio com o objetivo de conscientizar e educar. Em alguns casos, palavras ou termos que poderiam violar nossos padrões são usados de maneira autorreferente ou para fortalecer uma causa. Às vezes, as pessoas expressam desprezo no contexto de uma separação amorosa. Outras vezes, elas usam linguagem exclusiva de gênero para controlar a participação em um grupo de apoio positivo ou de saúde, como um grupo de amamentação apenas para mulheres. Em todos esses casos, permitiremos o conteúdo, mas esperamos que as pessoas indiquem claramente suas intenções, o que nos ajudará a compreender melhor por que compartilharam o referido conteúdo. Se a intenção não for clara, poderemos remover o conteúdo” (FACEBOOK, ([201-], online).

O Vice- Presidente de Políticas Públicas EMEA no Facebook, Richard Allan, discorre acerca do discurso de ódio em uma comunidade global online. Ao longo do artigo publicado no fórum da rede social, Allan frisa a importância e o desenvolvimento da plataforma em combater o hate speech, informando que em alguns países há leis contra o hate speech, então a rede social deve seguir também as regulamentações daquele país (ALLAN, 2017, online).

De acordo com Allan, o Facebook se prontifica a remover o hate speech explícito, como é o caso de “incitamento direto à violência contra características protegidas, degrada ou desumaniza as pessoas, além de encaminhar para a aplicação da lei local”, porém demonstra a dificuldade da eficácia diante dos contextos utilizados pelos usuários, a ambiguidade das palavras e, principalmente, pelas gírias ou costumes locais (ALLAN, 2017, online). O Vice-Presidente traz um exemplo que demonstra a dificuldade em remover publicações de hate speech (ALLAN, 2017, online):

“O que significa a afirmação “queimar bandeiras e não bichas”? Embora essa seja claramente uma afirmação provocativa, ela deve ser considerada discurso de ódio? Por exemplo, é um ataque a gays ou uma tentativa de “recuperar” a injúria? É um incentivo de protesto político através da queima de bandeiras? Ou, se o orador ou o público são britânicos, é um esforço para desencorajar as pessoas a fumarem cigarros (cigarro é um termo britânico comum para cigarro)? Para saber se é uma violação do discurso de ódio, é necessário mais contexto.

Observamos como o uso da palavra estava evoluindo e decidimos que nossa política deveria removê-la como discurso de ódio quando usada para atacar uma pessoa ou grupo, mas não nos outros casos de uso inofensivos. Ocorreu um problema ao aplicar esta política corretamente recentemente, principalmente devido aos desafios de entender o contexto; após um exame mais aprofundado, conseguimos acertar. Mas esperamos que este seja um desafio a longo prazo” (ALLAN, 2017, online).

Allan demonstra uma preocupação em remover publicações e observa a cautela que os especialistas devem ter para não remover publicações ‘inofensivas’, ocasionando em uma censura.

Vale lembrar que o Facebook, já em 2013, alterou suas políticas internas após a divulgação de dados associados a conteúdos que promoviam a violência doméstica e sexual contra mulheres. Houve a criação de algoritmos de análise de conteúdo, detectando diversas ocorrências de discurso de ódio na plataforma, porém, há mais dificuldade em situações mais sutis e, assim, foi criado um protocolo de aviso, onde o usuário poderá denunciar o ato perante o Facebook e, em até 24 horas, analisar os dados e, se houver o discurso de ódio, remoção imediata do conteúdo (NELSON, 2013, online).

A maior dificuldade que a plataforma encontra é que muitas vezes a postagem está de acordo com as políticas, porém, os comentários e compartilhamentos geram uma direção oposta do entendimento original, estimulando os usuários a praticarem o discurso de ódio (BEN-DAVID, MATAMOROS, 2016, p. 5).

Diante disso, apresentou um projeto de combate ao hate speech, contratando três mil pessoas à equipe de operações, totalizando sete mil e quinhentos funcionários voltados à remoção e controle do hate speech no Facebook, prezando principalmente pela diversidade cultural para analisar cautelosamente as publicações e observar os contextos em que determinado ato foi praticado (ALLAN, 2017, online).

A diretora de operações do Facebook, Sheryl Sandberg, afirmou que “a rede social usa a inteligência artificial para encontrar e remover propaganda terrorista, contando com equipes especialistas em contraterrorismo e revisores em todo o mundo para manter conteúdos extremistas fora da nossa plataforma” (IG, 2017, online).

A rede social determina que há um procedimento para verificar o hate speech e removê-lo, dividido em três níveis:

“(1) interações de forma escrita ou visual que promova a violência contra grupos ou indivíduos contemplados pela política de discurso de ódio da empresa – neste nível, os discursos degradantes que comparam pessoas ou grupos a animais ou sub-humanos, tratando-os de maneira inferior física ou mentalmente, também são passíveis de remoção, assim como debochar do conceito, de eventos ou de vítimas de crimes de ódio, mesmo que nenhuma pessoa real apareça na imagem;

(2) ataques que visam diminuir ou macular a integridade física, mental e moral de grupos e indivíduos; expressões de desprezo ou seu equivalente visual; expressões de repulsa ou seu equivalente visual e xingamentos a um indivíduo ou grupo de pessoas que compartilhem características protegidas; e

(3) apelos pela exclusão ou segregação de um indivíduo ou grupo de pessoas com base nas características citadas na política de discurso de ódio, ou que descreva ou vise negativamente pessoas por meio de difamação (SILVA, BOTELHO-FRANCISCO, OLIVEIRA, PONTES, 2019, p. 478).”

Após esta análise, a publicação é encaminhada para moderadores analisarem. Neste momento, o usuário que praticou o ato é notificado sobre a análise realizada pela rede social. Após, o Facebook notifica se o conteúdo analisado será removido ou não. Para os casos mais graves, atualmente a rede social possui moderadores específicos que analisam e notificam o usuário que praticou o ato, ressaltando que há a possibilidade de encaminhar o ato para as autoridades competentes do país (SILVA, BOTELHO-FRANCISCO, OLIVEIRA, PONTES, 2019, p. 481-483).

Caso ocorra uma denúncia, o próprio usuário denunciante poderá consultar o andamento, inclusive cancelar. Neste caso, o Facebook dispõe uma série de opções caso o usuário decida tomar providências, “tais como bloquear o violador, deixar de segui-lo, enviar o conteúdo para análise, desfazer a amizade e enviar uma mensagem para o violador pedindo que remova o conteúdo” (SILVA, BOTELHO-FRANCISCO, OLIVEIRA, PONTES, 2019, p. 483).

O próximo passo está no Cross Check (segunda revisão) para verificar se o procedimento está adequado. O Facebook, ao observar a polêmica em meio às suas políticas, começou a solicitar feedbacks de usuários que tiveram suas publicações removidas para verificarem se os critérios adotados estavam de acordo com as políticas da rede social e se compreenderam o motivo da remoção. Ademais, houve uma ampliação dos moderadores para analisar o conteúdo em mais de 50 idiomas e emitir o relatório em até 48 horas (SILVA, BOTELHO-FRANCISCO, OLIVEIRA, PONTES, 2019, p. 484).

3. O CONFLITO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O HATE SPEECH

3.1. Entendimento do ordenamento jurídico brasileiro

Rosane Leal da Silva (2011, p.8) em seu artigo “Discurso de Ódio em redes sociais”, através da pesquisa quantitativa realizada para apurar o número de casos envolvendo o hate speech no judiciário brasileiro, demonstrou que, em 2011, apenas 1% dos processos incluíam a expressão “discurso de ódio” ou “hate speech”.

Com o avanço da utilização das redes sociais na sociedade brasileira, certamente o número de casos relacionados ao hate speech aumentou consideravelmente, inclusive ao se observar o Inquérito das Fake News n.º 572.

Adentrando no ordenamento jurídico brasileiro, o primeiro caso relevante para avaliar o conflito está no julgamento do Habeas Corpus n.º 82.424/RS, mais conhecido como o ‘Caso Ellwanger’, no qual teve uma repercussão grande na jurisprudência brasileira, sendo o primeiro caso a analisar o conteúdo e o alcance do racismo (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524).

Siegfried Ellwanger Castan (1928-2010) era escritor e editor que publicava obras antissemitas, negando a existência do holocausto na Segunda Guerra Mundial. Em diversas obras, Ellwanger afirmava que não havia câmaras de gás nos campos de concentração, sendo apenas utilizado o trabalho escravo dos judeus. O caso teve uma repercussão, no qual ocorreram diversas denúncias, inclusive através do Ministério Público de Porto Alegre e pelo Mopar (Movimento Popular Anti Racista, formado pelo Movimento Judeu, Movimento Negro e o Movimento de Justiça e Direitos Humanos) (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524). Nos autos do Processo-crime n.º 1397026988 – 08720, Ellwanger foi condenado a um ano e nove meses pelo crime do art. 20 da Lei n.º 7.716 de 1989 (alterada pela Lei n.º 8.081 de 1990 para o art. 20, §2º) no qual determina que:

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional. (Artigo incluído pela Lei nº 8.081, de 21.9.1990)

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

• 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza:

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa” (BRASIL, 1989).

Na Apelação, a 3ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proibiu a distribuição dos livros. Com a decisão de primeira instância mantida, foi impetrado um Habeas Corpus a favor de Ellwanger, motivo pelo qual subiu ao Supremo Tribunal Federal, com o argumento que não praticava racismo em seus livros, em vista de “judeus não constituírem raça, mas um povo” (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524). O crime de racismo, de acordo com o art. 5º, inciso XLII, da Constituição Federal, dispõe que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível” (BRASIL, 1988).

Samantha Meyer- Pflug (2009, p.198) reconhece a existência do hate speech neste julgamento ao analisarem “o conceito de raça e o conflito entre a liberdade de expressão, a dignidade do povo judeu e a prática do crime de racismo”. Para a doutora, as questões jurídicas envolviam se o racismo poderia ser caracterizado contra o povo judeu: “judeu é raça ou religião? (…) é possível a prática de crime de racismo contra os judeus, uma vez que a realidade histórica do Brasil não demonstra qualquer perseguição a esse povo?”.

Com relação ao questionamento da liberdade de expressão no julgamento, o STF entendeu que, neste caso, o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade deveria ser sobreposto à liberdade de expressão. Sendo assim, o então presidente do STF, Maurício Corrêa determinou que a apreensão e proibição da distribuição e venda de livros com conteúdo antissemita não feriria o princípio da liberdade de expressão (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524):

“[…] como qualquer direito individual, a garantia constitucional da liberdade de expressão não é absoluta, podendo ser afastada quando ultrapassar seus limites morais e jurídicos, como no caso de manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. Por isso, no caso concreto, a garantia da liberdade de expressão foi afastada em nome dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. Vencidas a tese que deferia a ordem para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e a tese que deferia habeas corpus de ofício para absolver o paciente por atipicidade da conduta” (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524).

Por fim, o Plenário compreendeu que:

“[…] a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse processo, origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. Para a construção da definição jurídico-constitucional do termo “racismo”, o Tribunal concluiu que é necessário, por meio da interpretação teleológica e sistêmica da Constituição, conjugar fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram a sua formação e aplicação. Apenas desta maneira é possível obter o real sentido e alcance da norma, que deve compatibilizar os conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos e biológicos. Asseverou-se que a discriminação contra os judeus, que resulta do fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas, é inconciliável com os padrões éticos e morais definidos na Constituição do Brasil e no mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado Democrático de Direito” (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524).

O crime de racismo praticado por Ellwanger restou evidenciado pela simples ação de editar e publicar livros com conteúdo antissemita, com questionamentos irrefutáveis acerca dos acontecimentos da Segunda Guerra Mundial e, indiretamente pactuando com a ideologia nazista, segregando o povo judeu, atentando diretamente contra os princípios constitucionais brasileiros juntamente com os direitos humanos estabelecidos (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524).

O Plenário ressaltou a importância de o crime de racismo consistir na cláusula de imprescritibilidade para que circunstâncias do passado não voltem a repercutir o país e o próprio Judiciário, por se tratar de conceitos muito bem definidos e mundialmente desprezados. Por maioria dos votos, o Plenário denegou a ordem (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524).

“HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros “fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias” contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, “negrofobia”, “islamafobia” e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. “Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento”. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada. (HC 82424, Relator(a): MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-03 PP-00524)”

Apesar deste caso ser uma das referências no ordenamento jurídico brasileiro, houve críticas quanto ao método adotado. Maria Vital da Rocha e Lidiane Moura Lopes (2016, p.1), em “A aplicação da teoria do “hate speech” nas decisões do STF: um estudo de casos.” dissertam que o STF não determinou se os atos praticados por Ellwanger era racismo ou não, pois se utilizou a técnica da ponderação de valores. “Ademais, se configurada a ilicitude da conduta, jamais poderia o ordenamento jurídico aceitá-la, afastando a necessidade da ponderação na situação”.

A Apelação Criminal n.º 20050110767016APR demonstra um caso claro do conflito da liberdade de expressão e do hate speech nas redes sociais. No caso em tela, o réu Marcelo Valle Silveira Mello, ao utilizar a rede social Orkut, praticou o crime de racismo e de preconceito ao praticar o hate speech com comentários e críticas acerca do sistema de cotas adotado pela Universidade de Brasília (TJ-DF – APR: 767015720058070001 DF 0076701-57.2005.807.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/09/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 17/11/2009, DJ-e Pág. 87).

Na denúncia, é explícito o hate speech ao proferir mensagens como:

“(…) e vcs, ficam aí pagando pau da África, aquele bando de macacos subdesenvolvidos, querendo atribuir valor a essa ‘cultura’ negra que só tem músicas sem sentido e toscas que não fazem mais que promover orgias sexuais .. pau daquele preto dos palmares lá .. bah …vou jogar a real pra vcs, seus macacos burros, eu não sou branco como vcs também não são pretos … ambos temos mistura de raça nessa porra … agora vem com esse negócio de cotas .. quer dizer que agora vcs querem justificar a cor pra culpar a gente do fracasso de vcs .. tomar no cu …(TJ-DF – APR: 767015720058070001 DF 0076701-57.2005.807.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/09/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 17/11/2009, DJ-e Pág. 87)”

A primeira instância absolveu o réu com fundamento no art. 386, inciso III do Código de Processo Penal, o qual dispõe que o ato não constitui infração penal (BRASIL, 1941). O Ministério Público interpôs recurso requerendo a reforma da sentença para condenar o réu. O Relator Desembargador Roberval Casemiro Belinati reformou a sentença e proferiu o seguinte acórdão:

“APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O RÉU DO CRIME DE RACISMO PRATICADO NO “ORKUT”, SITE DE RELACIONAMENTOS DA INTERNET. ART. 20, § 2º, DA LEI Nº 7.716/1989. AUTORIA, MATERIALIDADE, ADEQUAÇÃO TÍPICA E ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADOS. SENTENÇA REFORMADA. CONDENAÇÃO IMPOSTA. RÉU SEMI-IMPUTÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O réu praticou o crime de racismo, de preconceito contra a raça negra, porque, ao fazer críticas ao sistema de cotas adotado pela Universidade de Brasília, escreveu em várias mensagens que divulgou pelo site de relacionamento denominado “Orkut”, da rede mundial de computadores – internet, que os “negros são burros, macacos subdesenvolvidos, fracassados, incapazes, ladrões, vagabundos, malandros, sujos e pobres”. 2. Sendo as expressões racistas, de preconceito contra a raça negra, não há que se falar que elas estariam protegidas pela livre manifestação de pensamento, assegurada pelo art. 5º, inciso IV, da Constituição Federal, porque esta não justifica a prática de qualquer crime. 3. O réu agiu com dolo intenso porque, nas mensagens que divulgou, reiterou as expressões ofensivas à raça negra. 4. O fato de o réu ter sido considerado semi-imputável pelo laudo técnico que concluiu que ele era capaz de entender o caráter ilícito do fato que praticou, não sendo inteiramente capaz, no entanto, de determinar-se de acordo com esse entendimento, não o isenta de pena, mas apenas confere-lhe o direito de ter a pena reduzida de um a dois terços, segundo dispõe o artigo 26, parágrafo único, do Código Penal. 5. Deve o réu responder por crime continuado, de acordo com o previsto no artigo 71 do Código Penal, porque divulgou as três mensagens preconceituosas no mesmo contexto em que fazia críticas ao sistema de cotas adotado pela instituição de ensino. Assim, as três mensagens ofensivas não caracterizam o crime de racismo na modalidade do concurso material, previsto no artigo 69 do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença e condenar o réu nas sanções do art. 20, § 2º, da Lei nº 7.716/1989, combinado com o artigo 71 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 07 (sete) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal. (TJ-DF – APR: 767015720058070001 DF 0076701-57.2005.807.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/09/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 17/11/2009, DJ-e Pág. 87)”

O Relator frisou o papel da liberdade de expressão ao manifestar que as “expressões de cunho racista e preconceito contra a raça negra não são protegidas pela livre manifestação do pensamento, porque esta não justifica a prática de qualquer crime”.

Já o Inquérito n.º 3590 não teve o mesmo entendimento do Plenário, abrindo uma questão importante para este trabalho. A Procuradoria-Geral da República ofereceu uma denúncia em 2013 contra o deputado federal Marco Antônio Feliciano pela prática do crime disposto no artigo 20 da Lei n.º 7.716/1989. O deputado é pastor evangélico e, em 2011, publicou em seu perfil na rede social Twitter:

“A podridão dos sentimentos dos homoafetivos levam ao ódio, ao crime, a rejeição”; “Africanos descendem de ancestral amaldiçoado por Noé. Isso é fato. O motivo da maldição é a polemica (sic). Não sejam irresponsáveis twitters rsss; A maldição q Noe (sic) lança sobre seu neto, canaã, (sic) respinga sobre continente africano, daí a fome, pestes, doenças, guerras étnicas; Sobre o continente africano repousa a maldição do paganismo, ocultismo, misérias, doenças oriundas de lá: ebola, aids. Fome… Etc; Sendo possivelmente o 1o. Ato de homossexualismo da história (sic). A maldição de Noé sobre canaã (sic) toca seus descendentes diretos, os africanos” (Inq 3590, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-177  DIVULG 11-09-2014  PUBLIC 12-09-2014).”

O Plenário, em decisão unânime, rejeitou a denúncia por ser considerada uma conduta atípica. De acordo com o entendimento dos ministros neste caso, não havia previsão legal para a denúncia, argumentando que o art. 20 da Lei n.º 7.716/1989 não contemplava a discriminação contra homossexuais. Fundamentaram, ainda, a rejeição com base no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal que dispõe: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação” (BRASIL, 1988):

“TIPO PENAL – DISCRIMINAÇÃO OU PRECONCEITO – ARTIGO 20 DA LEI Nº 7.716/89 – ALCANCE. O disposto no artigo 20 da Lei nº 7.716/89 tipifica o crime de discriminação ou preconceito considerada a raça, a cor, a etnia, a religião ou a procedência nacional, não alcançando a decorrente de opção sexual. (Inq 3590, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-177  DIVULG 11-09-2014  PUBLIC 12-09-2014)”

O ministro Luís Roberto Barroso, ao proferir seu voto, ressaltou a importância de uma tipificação para crimes de hate speech:

[…]Eu me lembro sempre de uma passagem do Freud, que dizia que por trás de toda interdição existe um desejo, portanto acho que essas são manifestações extremamente problemáticas do ponto de vista do seu conteúdo. Acho que é um comentário preconceituoso, é um comentário de mau gosto e extremamente infeliz. Porém, penso também que a liberdade de expressão não existe para proteger apenas aquilo que seja humanista, aquilo que seja de bom gosto ou aquilo que seja inspirado. Na frase feliz de Rosa de Luxemburgo, a liberdade de expressão é aquela que protege os nossos adversários, é aquela que protege quem pensa diferentemente de nós. De modo que, no plano das ideias, eu diria que o desvalor da proposição aqui em discussão ultrapassa todos os limites do erro, mas, a meu ver, não ingressa na esfera do crime. Até porque, como Vossa Excelência observou, Ministro Marco Aurélio, a tipificação do art. 20 da lei nº 7.716, desde a sua ementa, define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor e, em seguida, o art. 20, numa tipificação estrita como próprio, também se refere a raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Eu até consideraria razoável que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana impusesse um mandamento ao legislador para que tipificasse condutas que envolvam manifestações de ódio, de hate speech, como observou a Doutora Deborah Duprat. Mas a verdade é que essa lei não existe. Existe até um projeto de lei em discussão no Congresso Nacional. De modo que eu acho que vulneraria princípios que nós consideramos importantes se a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal punisse criminalmente alguém sem que uma lei claramente defina essa conduta como ilícita. De modo que, por mais reprovável que se considere essa manifestação no plano moral, eu penso que não é possível tipificá-la penalmente, de modo que estou acompanhando Vossa Excelência pelo não recebimento da denúncia (Grifo Nosso) (Inq 3590, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-177  DIVULG 11-09-2014  PUBLIC 12-09-2014)”

Felizmente, como abordado anteriormente ao conceituar o hate speech, o Plenário do STF reformou recentemente este entendimento, abrangendo o conceito de racismo também para as práticas homotransfóbicas.

Ao analisar a evolução dos entendimentos jurisprudenciais, há de se observar que as decisões estão cada vez mais homogêneas. O STF procura se adequar aos ideais da sociedade, pois, neste século XXI, a luta pela igualdade está cada vez mais intensa. Grupos considerados minoritários até o século passado estão, gradualmente, conquistando seus direitos e garantias, além da sua presença e, proporcionalmente, o hate speech está cada vez mais inserido na sociedade devido à intolerância também enraizada na sociedade brasileira. O Judiciário pontua a necessidade de se criminalizar tais condutas, atribuindo ao Poder Legislativo o dever e progresso neste quesito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O aspecto filosófico foi extremamente necessário para estudar o princípio da liberdade de expressão, pois a filosofia apresenta o surgimento e a evolução de liberdade e, com isso, compreende-se o princípio constitucional de uma forma mais abrangente, podendo ser interpretada de várias formas, auxiliando na regulamentação de diversas constituições e regulamentações. Assim, a liberdade se tornou um direito fundamental a partir da luta por direitos considerados mínimos para a sociedade, fazendo parte do rol a liberdade de expressão.

O estudo demonstrou que a análise do princípio na internet é ampla. Considerado um direito fundamental, a liberdade de expressão é imprescindível, inalienável, indisponível, porém não é absoluto. Para regimes democráticos, é indispensável assegurar o direito deste princípio e, diante disso, denota a importância da aplicação na internet e nas redes sociais, pois há uma grande influência e utilização não só para fins de lazer, mas hoje é utilizado para os mais diversos campos de comunicação.

O hate speech é o discurso em que ocorre a incitação ao ódio, violência, discriminação, preconceito, intolerância. Porém, concluiu-se que no Brasil ainda não há uma tipificação específica do hate speech, onde as ações que envolvem este tipo de ato são tipificadas de acordo com o artigo 20 da Lei n.º 7.716 de 1989, conhecida com a Lei contra o Preconceito, com pena de reclusão de dois a cinco anos, além da multa (BRASIL, 1989).

A definição e tipificação do hate speech também foi importante para desenvolver o conflito existente entre a liberdade de expressão e o hate speech, pois o excesso do exercício do direito está em ultrapassar a moralidade e a ética, geralmente encontrado em discursos discriminatórios, xenofóbicos etc (CABRAL; ASSUNÇÃO, 201-, online).

No mundo virtual, o combate ao hate speech está difundido nas políticas impostas pelas plataformas. O Facebook possui diversas medidas para inibir os atos de hate speech. Atualmente, o usuário pode realizar uma denúncia acerca da publicação ou comentário, na qual é enviado para um grupo de moderadores analisarem em até 24 horas e caso seja confirmado o hate speech, o conteúdo é removido. Além disso, o usuário que teve sua publicação removida recebe uma notificação com o aviso da prática e solicita um feedback para analisar se compreenderam o motivo da remoção. Um processo que exige cautela, pois a censura poderá ser rapidamente visualizada pelo usuário caso ocorra um erro de análise.

Diante disso, o debate sobre o princípio da liberdade de expressão e o conflito do hate speech é necessário, pois nos últimos tempos, está cada vez mais frequente. Ações judiciais e inquéritos policiais demonstram a relevância em estabelecer os limites da liberdade de expressão e combater o hate speech, pois a justificativa de exercer o direito ao praticá-lo ainda está presente. O ordenamento jurídico brasileiro busca tipificar a prática através de Projetos de Lei. Decisões inibindo a prática e diferenciando do direito também são recorrentes e demonstram a preocupação e a necessidade de uma lei específica sobre o tema. Diante disso, os objetivos estão vinculados à identificação, coibição e combate ao hate speech, observada a asseguridade do princípio da liberdade de expressão, evitando conflitos que envolvam a censura e o impedimento do exercício do direito, imprescindível no Estado Democrático de Direito.

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[1] Matéria reproduzida na aula de Cidadania Política na Universidade Paulista – UNIP, Campus Jundiaí, ministrada pelo Prof.º Dr. Samuel Merbach em 12 de agosto de 2018.

[2] O texto constitucional brasileiro também estabelece que diversões e espetáculos públicos ficam sujeitos a regulamentações especiais. No caso, interferência do poder público para informar sobre sua natureza e faixa etária, além de locais ou horários em que sua apresentação seria inadequada. Não há, em princípio, o ato de censura, comum no regime pré-1988.Ainda que “tentativas de definir materialmente arte, para além de se revelarem pouco frutíferas, parecem tornar o artista refém da qualidade que terceiros possam encontrar na sua obra”, a delimitação constitucional do conceito de arte e de artista, para daí apreciar seus limites, não é questão muito debatida no Brasil. Sua análise acaba por ser genérica, limitando-se a incluí-la como integrante da liberdade de expressão (HORBACH, 2017, online).

[3] Calúnia está tipificado no artigo 138 do Código Penal e consiste em difamar alguém sem fundamento, atribuindo-o à um crime. A pena é de detenção de seis meses a dois anos, além da multa, e citando como exemplo, uma postagem em rede social difamando um indivíduo sem qualquer prova de suas alegações. O crime de difamação está previsto no artigo 139 do Código Penal e consiste em prejudicar a reputação de outrem, expondo-o um fato publicamente. A pena é de detenção de três meses a um ano, além da multa. Este crime pode ser caracterizado quando alguém, através de rede social, expõe uma situação desagradável sobre outra pessoa, sem qualquer consentimento, prejudicando-a diretamente. Por fim, o crime de injúria está tipificado no artigo 140 do Código Penal e consiste em ofender a dignidade de outrem, através de palavras, gestos e, inclusive, mensagens. A pena é de detenção de um a seis meses ou multa (CNJ, 2018, online).