Abraão Cícero Carneiro – Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia. Especialista em Gestão Pública Municipal pela UFBA. Conciliador Judicial do Poder Judiciário da Bahia. Advogado militante na seara cível.
Resumo: O presente artigo visa investigar o papel do Juizado Especial Cível e Criminal no acesso à Justiça. Acesso este aqui entendido como na múltipla possibilidade ao alcance das partes para a solução de seus conflitos à luz do Sistema Multiportas. A pesquisa foi desenvolvida através da análise e reflexão de bibliografia especializada, na legislação correlata, bem como em ações empreendidas pelo Judiciário baiano. Assim, percebeu-se uma larga disposição de métodos (portas), situados em momentos bem específicos, à disposição dos conflitantes. Foi , também, verificada uma tendência para a autocomposição dos conflitos. O Sistema dos Juizados Especiais, nestes 25 anos, demonstra uma grande flexibilidade e possibilidade de inovação. Ao tempo em que se sugere alterações na legislação para que se atualize com a moderna compreensão dos Métodos Adequados de Solução de Conflitos.
Palavras-chave: Juizados Especiais. Acesso à justiça. Sistema Multiportas. Métodos alternativos de solução de conflitos.
Abstract: This article aims to investigate the role of the Special Civil and Criminal Court in accessing Justice. This access is understood as the multiple possibility available to the parties to resolve their conflicts under the Multiport System. The research was developed through the analysis and reflection of specialized bibliography, in related legislation, as well as in actions taken by the Bahian Judiciary. Thus, it was noticed a wide array of methods (doors), located at very specific moments, at the disposal of the conflicting ones. There was also a tendency towards conflict self-composition. The System of Special Courts, in these 25 years, demonstrates a great flexibility and possibility of innovation. At the same time that changes in the legislation are suggested so that it is updated with the modern understanding of the Appropriate Conflict Resolution Methods.
Keywords: Special Courts. Access to justice. Multiport system. Alternative methods of conflict resolution.
Sumário: Introdução. 1. Apontamentos sobre o Sistema dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 2. O Conflitoe o Sistema Multiportas 3. As portas e seus acessos na Lei 9.099/95 conjugado com a experiência do Judiciário Baiano. 3.1 Negociação; 3.2 Conciliação e mediação; 3.3 Arbitragem; 3.4 Litígio. 4. Da Preferência aos Métodos Consensuais. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
A Lei 9.099/1995 que instituiu o sistema dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no Brasil completa 25 anos. O sistema do Juizado foi destinado à causas de baixa monta, até 40 salários mínimos (art. 3), ao tempo em que se privilegia a simplicidade nas formas, por intermédio de uma processualística mais simples e através da informalidade.
Ademais, ao longo desse pouco mais de duas décadas e meia de existência, os Juizados proporcionaram um espaço efetivo para que os cidadãos exercitassem seus direitos, sobretudo, em tempos de relações sociais mais dinâmicas, intensas e conflituosas.
O presente artigo busca analisar dentro de uma perspectiva do sistema multiportas, como a Lei 9.099/1995 tem privilegiado a busca consensual dos conflitos, o fim da cultura da sentença e a humanização do Poder Judiciário.
Sob aspectos metodológicos, a pesquisa enveredou por uma leitura bibliográfica especializada, na análise da legislação correlata ao tema, bem como através de um recorte nas ações empreendidas pelo Judiciário do estado da Bahia.
O tema se justifica na medida em que proporciona analisar o sistema do Juizado Especial Cível e Criminal enquanto mecanismo de acesso à justiça em um sentido mais amplo sob a perspectiva de solução de conflitos à luz do contemporâneo conceito “Multiportas”.
Ademais, as iniciativas realizadas no âmbito do Sistema do Juizado Especial Cível da Bahia podem servir de inspiração para inovações em outras realidades ou até mesmo na Lei 9.099/1995. Por fim, pretende-se contribuir de alguma forma para uma mudança paradigmática no sentido de suplantar a cultura da sentença.
- APONTAMENTOS SOBRE O SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS
Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais tem sua inspiração nas “Small Claims Courts” da cidade de Nova Iorque – EUA, cujo modelo foi inicialmente desenvolvido no Brasil através dos “Conselhos” gaúchos de conciliação e arbitramento. Depois foi regulamentada na Lei. 7.244/84, a Lei de Pequenas Causas (PINTO, 2008). Posteriormente, a Constituição de 1988 em seu art. 98, I, estabeleceu a necessidade da criação de juizados especiais para o: “julgamento de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo”.
Assim, a Lei 9.099/1995 que instituiu os atuais Juizados Especiais Cíveis e Criminais, é produto de um clamor histórico da sociedade brasileira por um sistema judiciário mais humano, simples e próximo das necessidades dos brasileiros. E esta exigência faz ainda mais sentido quando temos uma das sociedades mais desiguais do planeta e o povo ainda vive muito à margem do que se estabelece como o ideal. Vejamos a lição de Oriana Pinto (2008) a respeito do objetivo dos Juizados de Pequenas Causas, mas que se configura no próprio espírito da Lei 9.099/95:
“A criação dos Juizados de Pequenas Causas foi uma imposição do interesse nacional, por representar a garantia do acesso à Justiça das grandes massas populacionais. As despesas com custas e honorários de advogado, o tempo perdido nas diligências preliminares ao ajuizamento da demanda, o temor de uma longa tramitação da causa, constituíam fatores que desestimulavam os prejudicados, mesmo pessoas de alguns recursos, de pleitear em juízo aquilo que entendiam ser de seu direito”.
Ademais, os Juizados Especiais se inserem dentro um contexto mundial de renovação do acesso à justiça. Esse movimento nascido na Europa na década de 1960, mas que ganhou força com os estudos de Mauro Cappelletti e Bryan Garth da década de 1970, visava identificar os desafios encontrados pelos cidadãos em diversos ordenamentos jurídicos em alcançar o Poder Judiciário para solucionar seus litígios. As soluções elaboradas ficaram conhecidas como “ondas renovatórias do Poder Judiciário” (RÉ, 2013). Vejamos a doutrina Aluíso Ré (2013, p. 413):
“(…) os estudiosos identificam que tais obstáculos, muitas vezes inter-relacionados, tange às custas judiciais, às possibilidades das partes e a problemas especiais dos interesses difusos, o que revela, respectivamente, a existência de fatores de natureza econômica (pobreza, acesso à informação e representação adequada), organizacional (interesses de grupo de titularidade difusa) e procedimental (instituição de meios alternativos de resolução de conflitos)”.
E esses objetivos de renovação de acesso à justiça estão claramente perceptíveis na Lei 9.099/99, por exemplo, na estipulação da competência em razão do valor da causa até 40 salários-mínimos, sendo que até 20 salários-mínimos a presença de advogado é facultativa (art. 9º). A ausência de pagamento de custas, taxas e despesas no 1º grau( art. 54). Bem como, nos princípios da celeridade, simplicidade, informalidade, economia processual, oralidade e na busca da conciliação ou transação (art. 2º). Quanto à busca do acesso à justiça por meio da consensualidade este será detalhado ao longo do trabalho.
Ao completar 25 anos, a 9.099/95, reflete muito dessa exigência social e sua aceitabilidade pela comunidade jurídica e, principalmente pelos cidadãos. A experiência exitosa se evidencia com a edição da Lei.10.259/2001 que instituiu os Juizados Especiais Federais e na Lei 12.153/2009 que criou o Juizado Especial Fazendário. Essas últimas normas demonstram como a experiência da Lei de 1995 foi frutífera e atende aos fins almejados.
- O CONFLITO E O SISTEMA MULTIPORTAS
Embora seja quase o óbvio, mas o que movimenta prioritariamente um litígio, é o conflito. Enquanto que o litígio nasce que há em uma parte uma pretensão resistida no outro. O conflito nasce antes, no âmago do ser. Quando seus interesses não são satisfeitos e o sujeito externaliza seu inconformismo.
Historicamente, o conflito era compreendido como algo patológico a ser evitado ou solucionado a qualquer custo, sua presença na sociedade era considerado uma verdadeira anomalia. É bem verdade que essa visão ainda é persistente, não sendo incomum associar o conflito a uma série de adjetivos negativos.
A compreensão contemporânea, por outro lado, compreende o conflito como algo inerente e não necessariamente prejudicial, pelo menos não quando bem trabalhado. Vejamos a opinião de FILHO (2012):
“O conflito não deve ser encarado como a demonização de pessoas (físicas ou jurídicas) ou passível de ser sempre evitado. Afinal, cada um é dotado de características próprias que, em certo momento são capazes de colidir com interesses, pretensões e direitos dos outros, tempo em que surge uma divergência capaz de polarizar uma relação anteriormente estabilizada”.
E prossegue:
“Vê-se que o conflito em si não deve ser tido como um marcador desejável ou repudiável, muito embora as culturas ocidentais tenham perspectivas expressamente negativas acerca de sua existência ou funcionalidade. Ela simplesmente existe como a concretização das diversas faces e facetas que dispõe a humanidade e aponta como mais um objeto da cultura de determinado povo”.
Quanto ao tratamento dado à solução dos conflitos este doutrinariamente pode ser dividido nos métodos heterocompositivos e nos métodos autocompositivos.
Nos métodos heterocompositivos (litígio e arbitragem) um terceiro, árbitro ou juiz, adjudicará a solução do conflito, de modo impositivo e dirá a quem assiste a razão na celeuma posta à apreciação. Tem um caráter retrospectivo, ou seja, busca-se no passado às causas que motivaram o conflito e elaborará uma solução definitiva fundamentada na norma e/ou na equidade (sentença e laudo arbitral).
Os métodos autocompositivos, por sua vez, as partes construirão a solução (prospectivos), com ou sem a ajuda de terceiros. Nestes casos, a participação do terceiro pode se dar por meio da facilitação do diálogo (mediador) ou de um terceiro que além de conduzir a negociação, também orienta e dá sugestões (conciliador).
Essas múltiplas possibilidades de solução de conflitos é que se chama hodiernamente de modelo Multiportas, onde cada uma destas portas: a Arbitragem, a Conciliação, a Negociação, a Mediação e o Litígio estão a disposição das partes. Não obstante, não há nenhuma hierarquia entre as portas, mas tão somente àquela que se revelará mais adequada ao caso concreto. Com extrema clareza é a definição de LORENCINI (2020, p. 42):
“O Sistema Multiportas é o nome que se dá ao complexo de opções, envolvendo diferentes métodos, que cada pessoa tem à sua disposição para tentar solucionar um conflito. Este sistema pode ser articulado ou não pelo Estado, envolver métodos heterocompositivos ou autocompostivos, adjudicatórios ou consensuais, com ou sem a participação do Estado. Ele será mais ou menos amplo em razão de diferentes características”.
Entretanto ainda é muito enraizada a ideia do litígio, do poder da sentença, denominada da “cultura da sentença”, tanto por parte do cidadão quanto do operador do direito habituado à ritualística processual, vejamos a opinião de WATANABE, 2012, p.87:
“A mentalidade predominante, não somente entre os profissionais do direito, como também entre os próprios jurisdicionados, é a que vê na sentença a forma mais sublime e correta de se fazer a justiça, considerando os chamados meios alternativos de solução de conflitos – como mediação, conciliação, arbitragem e outros, formas atrasadas e próprias de povos pouco civilizados”.
É possível deduzir, portanto, aqui não se está afirmando categoricamente, outras razões como a formação do bacharel muito alicerçada na litigiosidade, com um grande número de cadeiras de direito processual e foco na prática forense, em face de uma completa apatia no que diz respeito à aquisição de conhecimento sobre os outros métodos de resolução de conflitos e no desenvolvimento de habilidades necessárias ao consensualismo como a negociação e a escuta ativa.
Ademais, embora a escola de negociação mais famosa tenha sido a Escola de Direito de Harvard, o conflito em si sempre foi objeto de estudo de outras ciências como as da administração, sociologia, psicologia e neurociência e não o direito (FILHO, 2012).
Porém, o direito pátrio caminha na busca da consensualidade com o novo tratamento dado ao tema pelo Código de Processo Civil, bem como na Resolução nº 125 do CNJ. Aliás, esta já era uma tendência – ou necessidade – vislumbrada para o Brasil, vejamos CINTRA et al (2010, p. 32):
“Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista”
Essa perspectiva veio disciplinada no art. 3º do CPC-15 que, além de reafirmar à inafastabilidade de apreciação jurisdicional do direito violado ou ameaçado, traz em seu bojo o modelo multiportas:
“Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
- 1.º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
- 2.º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
- 3. º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”
Aqui também importante colacionar o art. 1º da Resolução. Nº 125 do CNJ onde estabelece a Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses:
“Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13)
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)”.
Em suma, a substituição da cultura da sentença pela cultura da pacificação, tornou-se política pública nacional que objetiva ofertar às partes a possibilidade de solucionar seus conflitos através de técnicas, e aqui não se confunde com a autotutela, que os empoderam a buscarem a pacificação de modo mais adequado e humanizado.
Ainda sobre o sistema Multiportas, é preciso afastar a ideia, aliás muito comum no meio jurídico, de que sua difusão serve para desafogar o Judiciário. É sabido da crise por que passa o Brasil em ofertar o serviço jurisdicional em um prazo razoável nos ditames constitucionais. Segundo dados do CNJ referentes ao ano de 2019, o Poder Judiciário possuía 77,1 milhões de ações em tramitação. Mesmo desconsiderando os processos temporariamente arquivados, suspensos ou sobrestados, os números ainda permanecem na impressionante marca de 62.9 milhões de processos (CNJ,2020).
Contudo, a finalidade do sistema Multiportas é ofertar às pessoas o melhor método (Conciliação, Mediação, Negociação, Arbitragem e Jurisdição Estatal). A rigor, não deve haver uma prevalência entre uma ou outra porta, cabe demonstrar no caso concreto qual dos mecanismos do sistema Multiportas revelarem ser o mais adequado. Não é por menos que atualmente os métodos diversos da Jurisdição Estatal, já não se denominam como Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, mas Métodos Adequados de Solução de Conflitos (MASCs).
Em outras palavras, as múltiplas portas estão, sob uma visão kantiana, a serviço das pessoas e não do sistema. Acredita-se na capacidade de desafogamento do judiciário, por intermédio dos MASCs, todavia como uma mera consequência da popularização dos métodos adequados e não como próprio fim. Ademais, a jurisdição estatal, enquanto porta que ela é, deverá estar sempre disponível às partes sem qualquer embaraço.
3. AS PORTAS E SEUS ACESSOS NA LEI 9.099/95 CONJUGADO COM A EXPERIÊNCIA DO JUDICIÁRIO BAIANO
Desse modo, conhecendo a múltiplas possibilidades, ou portas, de solução de conflitos, partir-se-á para analisar cada uma dessas portas aplicadas na dinâmica dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, somando as possibilidades trazidas na Lei 9.099/95 com as ações desenvolvidas no Poder Judiciário da Bahia.
3.1 Negociação
A primeira “porta” a ser analisada consiste na negociação. Aqui se entende como negociação tão somente na transação do objeto conflituoso diretamente entre as partes, sem a presença de um terceiro que auxilie na operação (conciliador e o mediador) ou naquela que dá a decisão de caráter imperativo (árbitro e o juiz). A negociação é a forma mais direta de solução de conflito, compreende-se como o exercício máximo da autonomia da vontade. Conceitua-se a negociação como:
“(…) a comunicação estabelecida diretamente entre as partes para buscar um acordo. Em certo sentido, a negociação é o processo de comunicação em que duas ou mais pessoas decidem sobre a distribuição de valores escassos; em outras palavras, negocia-se para obter com o outro aquilo que sozinho não se obteria” (BERGAMASHCI, TARTUCE, 2016).
A Lei do Juizado Especial Cível e Criminal em nada aborda sobre a possibilidade de negociação direta entre as partes. Contudo, chama a atenção no âmbito do Judiciário baiano, a recente ferramente desenvolvida como “Negociação Virtual”.
A Negociação Virtual é desenvolvida dentro do próprio sistema de tramitação judicial a qual as partes comumente utilizam, o Projudi. Realizada antes da designação da audiência de conciliação dentre empresas previamente cadastradas e interessadas na composição e a parte que possui uma demanda resistida com àquela.
Esse projeto se firma no incentivo à tentativa de conciliação, nos moldes da política da Res. 125 do CNJ e do art. 2º da Lei 9.099/95. Assim ao propor a inicial, o sistema, automaticamente ou manualmente através da secretaria da Vara (art. 3ª Decreto nº 650), abre um prazo de 05 dias para que o reclamado elabore uma proposta de acordo que será analisado pelo demandante no mesmo prazo. Assim, o requerente poderá aceitar, rejeitar ou fazer uma contraproposta no prazo de 48 horas (art. 4º do Dec. 650).
Trata-se de uma iniciativa inovadora ao ofertar mais uma porta ao jurisdicionado, para além das presentes na Lei 9.099-95. É possível vislumbrar sua importância, sobretudo, nas demandas que envolvem os litigantes de massa como operadoras de telefonia, instituições bancárias, operadoras de plano de saúde e concessionárias de serviços essenciais cujas ações são reiteradas e as soluções já podem ser sinalizadas antes mesmo de uma audiência conciliatória.
3.2 Conciliação e mediação
As portas da conciliação e da mediação, referem-se a métodos adequados de solução de controvérsia que, ainda, causam muita confusão em virtude de sua similitude. Ambas são desenvolvidas por intermédio de um terceiro imparcial (conciliador e mediador) que, através do desenvolvimento do diálogo, almeja transformar a relação. Contudo, se superficialmente são semelhantes, ao se aproximar dos métodos se percebe grandes diferenças de objetivos.
Assim, a conciliação é destinada para relações não continuadas, p.ex compras cotidianas, acidente de trânsito, ou seja, quando não há um relacionamento prévio entre as partes. A conciliação visa o acordo e o conciliador tem a liberdade de sugerir soluções, além de serem mais curtas, cada sessão dura geralmente 20 minutos.
Já a mediação se destina para as relações continuadas (familiares, societárias, condominiais etc), onde há muito relacionamento envolvido, cujos sentimentos precisam ser trabalhados com mais tempo e cuidado. Aqui, diferentemente da conciliação, o objetivo não consiste na solução em si, mas no diálogo, ou na facilitação da conversação. As sessões de mediação costumam demorar mais de 02 horas, ademais podem ser necessárias reiteradas sessões quando assim o mediador entender necessário para o desenvolvimento do procedimento.
Chama a atenção que não há nenhuma menção na Lei 9099/99 à mediação, talvez se explique pelo fato de que na década de 1990 os MASCs ainda estavam em caráter muito incipiente no Brasil e ainda não havia a clareza, o desenvolvimento e a importância que se tem dado atualmente. Ou até mesmo pela natureza dos conflitos apreciados que geralmente não se tratam de relações continuadas.
Porém, nada impede alterações legislativas ou até mesmo em políticas públicas instituídas pela administração judiciária no sentido de incluir a porta da mediação, sobretudo, para atender conflitos continuados envolvendo, por exemplo, relações entre vizinhos, contratos de trato sucessivos tais quais as escolares e de academias de ginástica.
Por outro lado, a conciliação é mola mestra do modelo do Juizado, ao estabelecer logo em seu art.2º a busca “sempre que possível a conciliação”.
No âmbito cível, os arts. 21 e 22 estabelecem que o juiz togado, o juiz leigo ou o conciliador conduzirá a conciliação, devendo mostrar as partes as vantagens da conciliação, bem como os riscos e consequências da fase processual. Aqui há de se denotar a preferência do legislador pela consensualidade.
Contudo, é preciso alertar para a condução da sessão de conciliação pelo juiz togado ou leigo, pois na hipótese de não composição, serão os mesmos que adjudicarão a controvérsia. Do ponto de vista da negociação, que exige das partes uma abertura maior a favor do diálogo e uma postura criativa para gerar opções de soluções, a presença daquele que proferirá a sentença pode de certa forma inibir o desenvolvimento da sessão de conciliação e induzir às partes a adotarem uma postura agressiva e estrategista ao encarar a conciliação como uma mera fase do processo litigioso.
Seguindo o raciocínio, é crítica também, embora comum, a designação da Audiência Una, ou seja, em um mesmo ato processual, conduz-se a Conciliação e a Instrução processual. Embora se acredite está atendendo aos princípios da economia processual e da celeridade, são atos – a conciliação e a instrução – pertencentes a dinâmicas de portas distintas.
A conciliação e o litígio que, conforme explicitado anteriormente, demandam das partes posturas completamente opostas. Enquanto a primeira prima pela cooperação e diálogo, na instrução estar-se-á diante da competição pelo melhor convencimento de suas razões ao Estado-Juiz. Assim, é impossível imaginar uma atitude cooperativa, por exemplo, quando o autor já se planeja previamente para uma audiência instrutória com testemunhas, até mesmo com o produto viciado (celular, TV, aparelho de som, ferro elétrico) em mãos. Ademais, considerando se tratar de leigos e a carga emocional envolvida, essa dissociação de posturas quando há uma Audiência Una é uma ação hercúlea.
No âmbito criminal também houve a previsão da consensualidade ao estabelecer em audiência preliminar, na presença do Ministério Público, autor do fato, vítima, responsável civil e advogado, a possibilidade de composição dos danos e da proposta de aplicação de pena diversa da privativa de liberdade (art. 72). Esta transação é conduzida pelo juiz ou conciliador, cujo acordo será homologado pelo juiz e tem eficácia perante o juízo cível (art. 74).
Embora se trate de tipos penais com baixa ofensividade a um bem jurídico, é preciso considerar a crítica exposta por Aury Lopes Júnior (2013), que, à luz do garantismo penal, enxerga na composição penal uma grave afronta a preceitos constitucionais penais e no fortalecimento do Estado-Penal, vejamos sua crítica in literris (LOPES, 2013, p. 984-985):
“A justiça negociada está atrelada à ideia de eficiência (viés economicista), de modo que as ações desenvolvidas devem ser eficientes, para com isso chegarmos ao “melhor” resultado. O resultado deve ser visto no contexto de exclusão social (social e penal). O indivíduo já excluído socialmente (por isso desviante) deve ser objeto de uma ação efetiva para obter-se o (máximo e certo) apenamento, que corresponde à declaração de exclusão jurídica. Se acrescentarmo a esse quadro o fator tempo – tão importante no controle de produção, até porque o deus-mercado não pode esperar -, a eficiência passa a ser mais uma manifestação (senão sinônimo) de exclusão”.
E prossegue:
“É inegável que vivemos numa sociedade regida pela velocidade, mas isso não nos obriga a tolerar o atropelo de direito e garantias fundamentais característicos dos juizados especiais.”
A crítica apontada por Aury Lopes é bastante contundente, embora aqui não se faça a análise sobre sua pertinência ou não, e nos abre a reflexão sobre a adequação e a eficiência do sistema Multiportas. Analisar o cabimento tão somente no aspecto da dicotomia entre relações continuadas/não continuadas, em matérias disponíveis/indisponíveis talvez não seja o suficiente.
Seria preciso também analisar QUEM vai negociar? O legislador deve primar pela autonomia privada ou deve ter sensibilidade sobre as vulnerabilidades humanas? Pode, por exemplo, um consumidor idoso doente (sujeito supervulnerável) negociar com um plano de saúde? De per si, não se trata do objeto da pesquisa, mas é essencial para demonstrar que, paralelo ao alcance a favor do acesso à justiça, o sistema multiportas pode, também, suscitar questionamentos a respeito de seus limites.
Além das previsões legais, faz-se necessário colacionar a iniciativa do Poder Judiciário do estado da Bahia de fomento à conciliação pré processual nos casos de cidadãos superendividados. Trata-se de projeto elaborado pelo Núcleo de Prevenção e Tratamento do Superendividamento, ao identificar o drama e a vulnerabilidade social daqueles que se encontram em estado de superendividamento, bem como seu potencial de judicialização.
Neste ínterim, o referido Núcleo acima oferece ao cidadão a possibilidade de negociar seus débitos com os seus credores em uma seção de conciliação (art. 5º do Decreto nº 210).
Contudo, para fazer jus a audiência conciliatória, o cidadão é obrigado a participar de oficinas conduzidas por profissionais multidisciplinares, geralmente professores universitários especializados, abordando sobre finanças e a psicologia do consumo (art. 6º do Decreto nº210). Tal medida é compreensível para ofertar um atendimento que vai direto na raiz do problema, e, assim, prevenir o reinício de um novo ciclo de endividamento. Trata-se de uma iniciativa salutar e facilmente replicada.
Posteriormente, havendo acordo, o mesmo é encaminhado a uma das Varas de Defesa do Consumidor de Salvador para a homologação judicial (art. 6º, §1º do Decreto nº 210). Registre-se que o decreto deixou claro que na conciliação não haverá coleta de provas, ou procedimento executivo (art.8º do Decreto nº210), delineando bem a porta a ser utilizada. Essa atitude é importante para criar uma áurea cooperativa e consensual e afastar o clima adversarial típico dos litígios.
Dese modo, por concernir a solução através de um método autocompositivo, pela presença de um conciliador (terceiro imparcial) na transação, não abarcar relações continuadas, bem como por estar adstrito a matéria de competência da Lei 9.099/95, a iniciativa do Poder Judiciário da Bahia ficou catalogada nesta pesquisa na porta da Conciliação.
Observa-se claramente que, ao proteger um perfil específico de consumidor, o Núcleo de Superendividamento privilegia pelo método da conciliação antes mesmo de seu ingresso no sistema legal e ainda oferta um tratamento especializado.
3.3 Arbitragem
A arbitragem, atualmente regulada pela Lei n.9.307/1996, consiste-se num método heterocompositivo, ou seja, um terceiro imparcial (árbitro) designado pelas partes resolverá a controvérsia através de uma sentença arbitral irrecorrível e com os mesmos efeitos da sentença judicial (art. 31 da Lei 9.307/96). Este árbitro pode ser qualquer pessoa capaz, de confiança e livremente escolhidos pelas partes (art. 13, Lei 9.307/96).
Por suas características, a arbitragem se assemelha bastante a atividade jurisdicional estatal, ao ponto de alguns doutrinadores chamarem de jurisdição privada e ensejarem dúvidas se haveria uma afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Contudo tais questionamentos se encontram pacificados no sentido de permitir e não confundir a arbitragem com a jurisdição estatal. (NEVES 2010, p. 9).
O novo Código de Processo Civil ao eleger o sistema multiportas, permite a instituição da arbitragem sem qualquer afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição do Estado, vejamos o disposto no CPC:
Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
- 1.º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
Enfim, embora parecidos, as discrepâncias entre a arbitragem e a jurisdição estatal ficam bem mais nítidas a partir da leitura da Lei da Arbitragem com, por exemplo: a livre estipulação do árbitro (art.13) em face do juiz natural estatal; a restrição da competência da arbitragem para matérias de cunho disponível (art.1º); bem como na estipulação do procedimento arbitral na convenção de arbitragem (art. 21) em face da jurisdição estatal que segue um rito procedimental estabelecido em lei e de caráter de direito público.
A arbitragem possui várias vantagens se comparadas com o Poder Judiciário, por exemplo: permite às partes uma maior autonomia na convenção para decidir desde quem e quantos árbitros atuarão, na definição do procedimento de julgamento; detém caráter sigiloso e aqui podemos imaginar a situação de uma empresa que quer evitar um efeito cascata da instauração de inúmeros processos judiciais; bem como a celeridade do procedimento. Pesa contrariamente o preço da arbitragem que ainda é considerado de valor elevado. Trata-se de um MASC considerado elitista, bastante difundido no meio empresarial, mas incipiente em outros ramos do direito.
Na seara dos Juizados, a Lei 9.099/95 prevê a possibilidade de instauração da arbitragem. Assim, após a tentativa frustrada de conciliação, as partes podem de comum acordo optarem pelo juízo arbitral (art. 24 da Lei 9.099/95).
Aqui, diferentemente da lei de Arbitragem, a arbitragem se instaura, independentemente de termo de compromisso, com a simples presença do árbitro escolhido. Caso não esteja presente o juiz convocará e designará a audiência de instrução. No Juizado a função de árbitro está designada em lei aos juízes leigos que compõe a comarca competente (art. 24, § 2º) que terá apresentará o laudo ao juiz togado para homologação por sentença irrecorrível (art. 26).
Quanto aos critérios de julgamento, o árbitro conduz o processo com os mesmos critérios do juiz togado, podendo decidir por equidade (art. 25).
A arbitragem presente na Lei 9.099/95 possui características bem peculiares se enfrentados pela Lei de Arbitragem como, por exemplo, a anuência homologatória do juiz togado em face a independência do juiz arbitral. Além do mais, a exigência de apresentação da arbitragem após a conciliação requer que as partes conheçam previamente os juízes leigos e o próprio método. Do ponto de vista prático não parece ser uma “porta” facilmente utilizada, porém não foi encontrado dados a respeito de estatísticas de sua utilização no judiciário baiano, foco deste estudo.
Mas, trazendo a análise para o objeto da pesquisa, é perceptível que o legislador quis dispor às partes de mais uma possibilidade de solução do conflito antes de sua entrega ao judiciário.
3.4 Litígio
A porta do litígio conduz as partes a uma solução impositiva, através da decisão de um juiz natural, que dará a solução após uma fase de conhecimento, onde as partes buscam convencer o Juízo competente de suas razões. Em face de suas próprias características, extremamente formal, nem sempre a solução apresentada conduz às expectativas almejadas pelas partes e na busca da pacificação social.
Contudo, na dinâmica da Lei 9.099/95 a fase litigiosa, seja nas causas cíveis ou criminais, apresenta assimetrias profundas com o rito comum. Se as regras clássicas do Processo primam pela ritualística do procedimento, nos Juizados as formas já não tem tanto peso, o foco aqui está na solução. Outrossim, conforme afirmado anteriormente, os Juizados se orientam pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Esse tratamento diferenciado visa facilitar (onda renovatória do Judiciário) o serviço jurisdicional.
Na seara cível, a fim de atingir a simplicidade e economia processual, os atos seguem o Princípio da Instrumentalidade das Formas, ou seja, caso os atos não tenham produzidos prejuízo manifesto serão considerados válidos:
“Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta lei”.
Ademais, a comunicação dos atos entre comarcas podem ser realizadas por qualquer meio idôneo de comunicação (art.13, § 2º), contraponto a oficiosidade da expedição de uma carta precatória do rito do Código de Processo Civil.
Quanto aos meios de impugnação, no Juizado Especial Cível foram resumidos a dois: Embargos de Declaração (art. 48 e ss.), que visa corrigir eventuais erros na decisão (omissão, obscuridade e contradição) e o Recurso Inominado para manifestar a inconformidade relativa ao julgamento da matéria (art.41), no prazo de 10 dias. A redução dos meios de impugnação visam a busca da simplicidade e da celeridade processual.
No Juizado Criminal chama a atenção além da figura da transação penal, a possibilidade, ainda na fase preliminar, da possibilidade de oferta pelo Ministério Público de proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, o que trouxe a figura da negociação na justiça criminal (art. 75).
- DA PREFERÊNCIA AOS MÉTODOS CONSENSUAIS
Abaixo está esquematizada as “portas” no Juizado Cível, somando aquelas presentes na Lei 9.099/95 com as iniciativas do Judiciário baiano para a solução do conflito, organizadas na linha do tempo da esquerda para a direita.
Assim, é possível vislumbrar a intencional disposição de diversas portas (pré-processual, negociação virtual, conciliação e arbitragem) antes do ingresso na fase litigante.
Contudo, não é crível analisá-las no sentido de uma corrida de obstáculos, onde o cidadão teria barreiras a serem vencidas antes de se chegar na possibilidade de uma apreciação judicial. Pelo contrário, a disposição da porta, de acordo com o momento processual e o conflito patente, tem um caráter pedagógico e de adequação ao caso concreto. Ademais, as partes não são obrigadas a fechar um acordo.
Tal afirmativa é perceptível na medida em que a própria Lei conduz às fases subsequentes quando há insucesso na composição. Ademais, até mesmo os projetos de iniciativa do Judiciário baiano seguem tal dinâmica, por exemplo o decreto que instituiu o Núcleo do Superendividamento, assim dispõe:
“Art. 6º. (…)
- 2º Não realizada a conciliação, o superendividado poderá agendar no sistema para futura atermação nos SAJs”.
Ou no próprio decreto que institui a figura da Negociação Virtual:
“Art. 7º Não havendo manifestação das partes, ou sendo esta pela negativa em negociar, o sistema encerrará o procedimento de negociação virtual de forma automática, retornando o processo ao seu fluxo processual ordinário”.
A proposta de múltiplas portas deve ser compreendida na cultura jurídica e no cidadão leigo como uma ideia de adequação ao caso e os seus usos como meio de alcançar a Justiça – enquanto valor – e não o Judiciário. Abandonar a ideia paternalista da heterocomposição para a uma visão mais autocompositiva também tem a importância de amadurecer a sociedade no caminho do exercício da autonomia da vontade e do fortalecimento de uma sociedade livre. Importante a lição de Watanabe (2012, p.88):
“Sem a inclusão dos chamados meios consensuais de solução de conflitos, como a mediação e conciliação, não teremos um verdadeiro acesso à justiça. Certo é que, em algumas espécies de controvérsias, como já ficou mencionado, faltaria o requisito da adequação à solução dada pelo critério da adjudicação”.
Outrossim, considerando a dificuldade e a pouca difusão da arbitragem nos moldes da Lei 9.099/99, vê-se, a preferência do legislador e da prática judiciária do estado da Bahia aos métodos consensuais (2 conciliatórios e 1 de negociação direta), sem, ainda, contemplar a possibilidade da mediação.
Considerando o quanto expresso na Lei, a dinâmica do próprio Juizado, as ações empreendidas pelo judiciário baiano, bem como o modelo Multiportas delineado pela Resolu.ção nº 125 do CNJ e pelo Novo CPC, seria bem, na hipótese de atualização da Lei. 9099/95, a alteração da redação do art.2º para substituir a expressão “(…) buscando sempre que possível, a conciliação ou a transação” (Grifo nosso), para uma expressão mais contemporânea que contemple as múltiplas portas ou a própria consensualidade, como por exemplo: “(…) buscando sempre que possível, a solução consensual” ou “ a solução mais adequada” (Grifo nosso).
Não que a lei 9.099/95 não permita na prática o ingresso de outros MASCS, mas a mudança teria por escopo trazer um certo refinamento à norma. Desse modo, considerar-se-ia mais amplo o ingresso dos MASCs para além da conciliação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, completa 25 anos, mas já havia nascido como fruto de uma busca por um maior acesso à justiça, resguardada na experiência americana, bem como em experiências pioneiras nacionais como os Conselhos de Conciliação gaúcho e os próprios Juizados de Pequenas Causas.
A maturação dos Juizados só veio demonstrar que o caminho está correto, abrindo a possibilidade para outras iniciativas como o Juizado Especial Federal e o Fazendário.
Embora não haja previsão explicita quanto aos Métodos Adequados de Solução de Conflitos na Lei 9.099/95, a ideia em si, presente na terceira onda renovatória do judiciário de Capellutti e no próprio itinerário forense, aponta que a oferta de Multiportas é o caminho trilhado, necessário e com larga possibilidade de inovação no sistema.
Além de propiciar diversos métodos de solução de conflitos, percebe-se que o Juizado, e notadamente as ações empreendidas pelo judiciário baiano, possui uma nítida preferência pelas soluções conciliatórias, buscando o esgotamento do conflito antes do ingresso na fase litigiosa.
Assim, a prática e o desenvolvimento de um modelo Multiportas tende a substituir entre operadores do direito e a população em geral a cultura da sentença pela cultura da pacificação e a compreensão de justiça enquanto cooperação e não como sinônimo de um órgão formal de soluções impossitivas conduzido por uma ritualística rígida e demasiadamente formal.
REFERÊNCIAS
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BAHIA. DECRETO JUDICIÁRIO Nº 650, DE 23 DE SETEMBRO DE 2020.
Institui o Sistema de Negociação Virtual do PROJUDI-BA e dá outras providências. Disponível em: http://www7.tj.ba.gov.br/secao/lerPublicacao.wsp?tmp.mostrarDiv=sim&tmp.id=24952&tmp.secao=9. Acesso em 19.10.2020.
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