Sandro Wainstein, advogado especializado em Direito Empresarial, explica os efeitos negociais da cláusula de earn-out e sua aplicação como forma de alocar riscos nos contratos de aquisição de ativos ou de participações societárias. O assunto é tema de um dos artigos do livro “Facticidade do Direito”, publicado recentemente pela editora Pembroke Collins.
Para entender a importância das cláusulas de earn-out, é preciso avaliar as situações contratuais nas quais elas são usadas. As operações de fusões e aquisições (M&A) envolvem, por ano, em torno de US$ 4.1 trilhões, de acordo com dados do Focus Economics. Entre janeiro e setembro de 2019, o mercado de M&A no Brasil cresceu 31% em relação ao mesmo período de 2018. O advogado especializado em Direito Empresarial, Sandro Wainstein, explica que a alocação de riscos é um dos principais propósitos contratuais na estruturação desse tipo de operação contratual.
O número de variáveis e o alto valor monetário desses contratos fazem que pequenos detalhes possam “causar perdas significativas tanto para a empresa adquirente quanto para a empresa vendedora e, consequentemente, gerar um impacto negativo no retorno esperado por qualquer uma das partes”, afirma.
Para garantir o sucesso de vendedores e compradores, a alocação de riscos é um dos principais propósitos contratuais na estruturação de uma operação de M&A. A cláusula earn-out é uma das formas previstas para minimizar os problemas nos contratos de aquisição de ativos ou de participação societárias (conhecidos como Stock Purchase Agreement ou SPA).
“Mecanismos de earn-out podem e devem ser utilizados como uma forma de auxiliar comprador e vendedor na definição do preço da operação em determinados casos, por permitir um maior equilíbrio entre os riscos e expectativas de cada uma das partes quanto ao negócio em si”, explica o especialista.
Como funciona a cláusula de earn-out
Também conhecida como cláusula de determinação contingente do preço, a cláusula de earn-out é usada para alinhar as expectativas quanto ao valor da empresa a ser vendida e diferir o pagamento de uma parcela do preço de aquisição condicionando-o a eventos que possam ocorrer após o fechamento da operação.
A existência do mecanismo leva em conta uma assimetria de informações entre comprador e vendedor em relação às condições e performance do que está sendo adquirido. Apesar de ser utilizada como uma alocação de riscos, o advogado alerta que ela pode se tornar uma fonte de litígio. Por isso, é importante que a redação da cláusula observe alguns cuidados.
“Dadas as características intrínsecas do earn-out e seu potencial de litigiosidade, nota-se uma clara necessidade de se verificar quais os elementos fundamentais devem constar do texto desta cláusula inserida nos negócios realizados sob a égide do direito brasileiro, de forma a atender à sua natureza, ao seu racional econômico e a atingir os seus objetivos, minimizando ao máximo o potencial de disputa futura entre os contratantes”, alerta Wainstein.
