A ilação do constitucionalismo com a proteção direitos fundamentais foi o que incrementou substancialmente o constitucionalismo como movimento em rumo de uma igualdade cada vez maior entre os homens, concluiu Tocqueville no o século passado.
O surgimento da proteção aos direitos fundamentais tem caráter recente apesar de que desde a Idade Antiga já havia preocupação em torno desses direitos já consagrados nos mais diversos sistemas constitucionais.
José Afonso da Silva aponta algumas formas de proteção dos direitos fundamentais, como por exemplo, o veto do tribuno da plebe contra as ações injustas dos patrícios em Roma, a Lei de Valério Publícola proibindo penas corporais contra cidadãos em certas situações até culminar o Interdicto in Homine Libero Exhibendo, um remoto antecedente do habeas corpus.
Na Idade Medieval, a referida proteção dos direitos fundamentais conheceu particular avanço, em especial na Inglaterra, tendo como conseqüência da limitação do poder monárquico e a consolidação do parlamentarismo inglês.
Com a Revolução Gloriosa de 1688, Guilherme de Orange concedeu diversas prerrogativas aos parlamentares, sendo implementada na época ( no ano seguinte), o Bill of Rights ( lista de direitos).
É natural que a mudança no sistema de governo britânico tenha provocado o aparecimento de normas protetivas dos direitos fundamentais e, logo em seguida, o exercício da chefia de governo se transferira para o líder do Parlamento, que, por sua vez, carecia de apoio político dos seus pares eleitos pelos cidadãos ingleses.
O constitucionalismo em sua textura clássica surgiu com a Revolução Francesa. Apesar de que Santi Romano insista em alegar que o constitucionalismo tem origem inglesa, sendo, portanto, mais antigo do que a Revolução Francesa.
Pode-se dizer que o direito constitucional dos Estados modernos resulta do direito constitucional inglês e das demais ordenações dele, mais ou menos derivadas diretamente.
O processo de consolidação do Estado Constitucional possa ser reconduzido à experiência inglesa, como afirma Santi Romano que a Revolução Francesa com a rationalization du povoir que solidificou as bases do constitucionalismo moderno.
O constitucionalismo possui a marca indelével que é a proteção dos direitos individuais contra a interferência do Estado. Foi com a “Era das Descobertas” houve o soerguimento dos estados nacionais e a instalação do mercantilismo. E a busca obsessiva pelo equilíbrio da balança comercial pelo incremento das exportações.
A gênese do constitucionalismo está atrelada ao ímpeto quanto a positivação dos direitos e garantias aptos a salvaguardar os indivíduos contra o arbítrio do Estado.
O famoso lema da Revolução Francesa: “Liberdade, igualdade e fraternidade” serviu de base para um Estado não-interventor. E, nesse sentido, o chamado “Estado Liberal” ou abstencionista era caracterizado pela passividade em frente das desigualdades sociais que adotavam isonomia apenas no contexto formal.
A consolidação ou a racionalização do poder político significava simplesmente a necessidade de estabelecimento dos direitos individuais e a tripartição das funções estatais nas constituições.
O Iluminismo é que gestou o fenômeno da racionalização do poder político que veio induzir à incorporação dos direitos individuais clássicos às constituições modernas e, um fato determinante foi o art. 16 da Declaração Francesa de 1791.
O Estado liberal notabilizou-se pelo sentido abstenteísta e com fulcro no laisser faire laisser passer que lê monde va de lui même. Não conseguiu justificar suas premissas no plano da vida em sociedade. E, por esta razão, eclodiram vários movimentos como a Revolução mexicana de 1910 e a Revolução Russa de 1917 que muito contribuíram para o aparecimento do chamado constitucionalismo social, que prima pela possível intervenção do Estado no domínio econômico na busca de sociedade mais justa e menos desigual.
Os princípios de justiça social consolidados a partir de Manifesto Comunista de 1848 de Karl Marx e Frederich Engels que passou a propalar a idéia segundo a qual deveria o Estado buscar legitimação garantindo os direitos sociais, nem que fosse para remetê-los ao plano de promessa a ser descumprida após.
O conceito de justiça social escolhe instrumentos para sua efetivação, quais sejam, o respeito à dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, a construção de uma sociedade livre, justa solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a promoção do bem – estar de todos.
Os direitos sociais são direitos públicos subjetivos dirigidos contra o Estado, a determinar a exigibilidade de prestação no que se refere à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança e previdência social.
Diferem dos direitos e garantias individuais uma vez que impõem um comando programático para ser cumprido pelo Estado, enquanto aqueles implicam num não-fazer, onde se impõe a conduta omissiva para resguardar a esfera individual. São os chamados direitos negativos.
Com base no texto constitucional brasileiro de 1988 estão positivados os seguintes direitos sociais:
a) ao homem trabalhador ( sem distinção de sexo)e social;
b) seguridade social;
c) à educação, cultura;
d) à família, criança e adolescente e idoso;
e) ao meio ambiente.
A constituição é resultado dialético do processo formador do Estado. O constitucionalismo social como integrante da maioria das constituições contemporâneas, não poderia, em absoluto, se postar indiferente a esta constatação.
Georges Ripert incisivamente declarava que a natureza tutelar e protetiva do Estado na democracia moderna ao assegurar a proteção e amparo dos mais fracos e numerosos.
A inscrição dos direitos sociais em sentido amplíssimo nas constituições está na razão direta do recrudescimento da questão social, na efervescência dos movimentos populares, trazendo à baila o lenitivo contra o capitalismo selvagem, como circunstância provocadora de mudança de estrutura.
Iniciou-se a inserção dos elementos sócio-ideológicos nas constituições em virtude de grandes ocorrências do início do século XX, portanto, a efetivação das normas sociais no presente, conduzindo, indefectivelmente, à almejada estabilidade social para o futuro.
A positivação constitucional dos elementos sócio-ideológicos tem por causa eficiente a própria questão social, gestada no capitalismo. Floriano Corrêa Vaz da Silva acentua que “seria uma esquematização simplista a afirmação de que as constituições do século XIX foram todas puramente liberais e as constituições do século XX foram todas marcadamente sociais”.
Predominantemente, as Constituições do século XVIII como a norte-americana (1787) e a francesa de 1791 consagram o liberalismo-individualismo e, não dedicam qualquer atenção aos direitos sociais.
Dentro da Europa, podemos destacar a Constituição francesa de 1848 e a Constituição suíça de 1874. De fato, na Revolução Francesa de 1789 que o “droit du travail” ou direito do trabalho era comumente ouvido nas manifestações populares que desencadearam um dos mais importantes acontecimentos políticos do milênio, sendo causador de polêmica e controvérsia na Assembléia Constituinte de 1848, restando espelhado na Constituição francesa de 1848.
O pioneirismo francês pela inserção dos direitos sociais que foram solenemente definidos em texto constitucional. Porém as radicais mudanças aportariam no primeiro quartel do século XX com a I Grande Guerra Mundial (1914), da Revolução Mexicana (1910) e a Revolução Socialista Soviética (1917).
A Carta constitucional mexicana de 1917 traz em seu bojo a supraconstitucionalidade auto-regenerativa (complexo de fatores valorativos, sociológicos, antropológicos e culturais a direcionar a manifestação constituinte originária), a dívida social e o compromisso quanto ao seu resgate.
O constituinte mexicano atesta seu comprometimento da constituição com o programa social do Estado. A Constituição de Weimar é marcada por um cenário de desolação, insurreições das mais variadas espécies e desordens provocadas pela mais absoluta falta de autoridade dominavam a Alemanha do início do século passado.
O texto político alemão de 1919 é conhecido por Constituição de Weimar devido a Assembléia Constituinte ter se reunido na cidade com aquele nome que possui os seguintes artigos que versam sobre a constitucionalização de normas de direito social, como por exemplo, o art. 151 ao estatuir que “a organização da vida econômica” devem correspondem princípios da Justiça e ter como objetivo garantir a todos uma existência digna do homem.
Assegura-se a liberdade econômica do homem; o trabalho particularmente tutelado, tanto que o Reich cria um direito operário uniforme (art. 157). O art. 159 assegura a liberdade de coalização para a defesa e a melhoria das condições do trabalho e da vida econômica.
Transforma-se assim do delito de coalização para a garantia constitucional de coalização. O mais importante dispositivo legal alemão de Weimar e o que mais preocupou o pensamento ortodoxo liberal foi o art. 165, segundo o qual “os operários e empregados são chamados a elaborar em conjunto com os empregadores e em pé de igualdade, a regulamentação das condições de salários e de trabalho assim como ao conjunto do desenvolvimento econômico das forças de produção”. Haveria então no Reich um conselho operário.
Consagrou assim a Constituição de Weimar o princípio da autonomia privada negocial coletiva e uma visível tendência socializante. É de grande influência na história do constitucionalismo mundial e a teoria política e, nas constituições que seguiram o modelo social-democrático – intervencionista, como ocorreu na constituição brasileira de 1934.
A Constituição italiana de 1947 enfatizou que a Itália é república democrática fundada no trabalho. Sendo sensível a valorização do trabalho como princípio inseparável da valorização do indivíduo.
Dentro do Brasil, nossa primeira constituição foi na verdade uma Carta Constitucional posto que fora outorgada por D. Pedro I em 1824 de cunho acentuadamente liberal posto que recepcionou a influência da Constituição francesa de 1814.
A Constituição Imperial brasileira de 1824 adotou francamente o despotismo esclarecido e teve como gênese a vinda da Família Real Portuguesa para o Brasil em 1808 e, promoveu a constitucionalização da monarquia de D. Pedro I.
Tal fato ocorreu em face de Napoleão Bonaparte ter decretado o bloqueio continental à Inglaterra como reação ao bloqueio marítimo britânico. Portugal se encontrava nessa época completamente dependente da Inglaterra inclusive por vários tratados comerciais.
Em 1807 na vã tentativa de neutralidade, D. João VI assinou com a Inglaterra a Convenção Secreta que já estipulava a transferência da monarquia portuguesa para o Brasil (Colônia), a entrega da esquadra lusitana à Inglaterra e, servindo a Ilha da Madeira como ponto de combate após ocupação da península ibérica pelos franceses. A Inglaterra teria ainda porto livre, preferencialmente a Ilha de Santa Catarina.
Constituição brasileira de 1891 que inaugurou a forma de governo republicano no Brasil, mas, com efeito, o Decreto nº 01 de 15/11/1889, ratificando não só a república mas a forma do Estado Federal.
A Constituição federal brasileira de 1934 teve caráter inovador pois inscreveu e garantiu direitos sociais, o que se deve a influência da Constituição de Weimar.
Assim o texto constitucional de 1934 elevou ao patamar de garantia constitucional os direitos dos trabalhadores (oito horas diárias, salário-mínimo, férias anuais) e instituiu a Justiça do Trabalho além das normas disciplinadoras da ordem econômica e social.
A Justiça do Trabalho foi criada pela Constituição de 1934 enquanto que foi a Constituição brasileira de 1946 que lhe conferiu o caráter jurisdicional.
Na Constituição do Estado Novo de 1937 apesar de não proceder eliminação das normas constitucionais trabalhistas, considerou a greve como verdadeiro delito. Foi marcada pela centralização do poder político nas mãos do Presidente da República reforçando e ampliando suas prerrogativas.
A Constituição de 1937 em seu art. 187 declarava que texto entraria em vigor na sua data quando fosse submetido ao plebiscito nacional, fato que jamais ocorrera.
Com o final da Segunda Grande Guerra Mundial e, com a derrota dos sistemas totalitários, necessitava que o Brasil retornasse ao regime democrático e pluralista. Assim a Constituição de 1946 foi caracterizada pela diversidade e pluralismo no tocante à Assembléia Constituinte.
Adotou ao disciplinar o plano econômico, a linha francamente intervencionista e, valorizou o trabalho e a livre iniciativa. Adotou o bicameralismo perdido em 1934. Surge então os primórdios do postulado da justiça social e o aparecimento das linhas iniciais do Estado de Direito Social.
Destaque-se que somente na Constituição brasileira de 1946 que a Justiça do trabalho passou a integrar o Poder Judiciário, reconhecendo-se seu exercício jurisdicional. E, assegurou também a participação dos empregados nos lucros das empresas, a liberdade de associação e o direito de greve a ser disciplinado em lei especial.
A Constituição brasileira de 1967 não relegou os direitos sociais já consagrados e sofreu nova ruptura quando emitido o Ato Institucional nº 5 de 13/12/1968. E, mais tarde, novamente ocorreu nova ruptura implementada desta vez pela Emenda Constitucional nº 1, vigorante a partir de 30/10/1969.
Em verdade significava bem mais que mera emenda constitucional e, sim, um novo texto constitucional a inaugurar ordem jurídica distinta posta em serviço da consecução de objetivos vinculados ao desenvolvimento econômico (art. 160 da CF de 1969).
Continuava a Carta de 1969 a manter o sistema constitucional centralizador, fortalecendo a posição do Chefe do Poder Executivo federal. E, o AI 5/1968 veio municiar o Presidente da República de espécie normativa mais autoritária podendo até mesmo decretar o recesso do Congresso Nacional, de qualquer Assembléia Legislativa ou Câmara de Vereadores, intervir nos Estados ou municípios, mesmo sem previsão constitucional, suspender direitos políticos de qualquer cidadão, decretar após interligação, confisco de bens.
Foi suspensa a ordem de habeas corpus (art. 10) e proibida a apreciação judicial de qualquer ato atinente ao governo militar.
Em síntese, tivemos um regime de exceção sob a vigência das Constituições de 1967 e 1969. O que fez que o constituinte de 1986 importasse com a consagração de novo Estado Social de Direito, o que veio a refletir diretamente na Constituição Federal Brasileira de 1988, não à-toa alcunhada de “Constituição Cidadã”.
A Constituição de 1967 conduziu ao fortalecimento do Poder Executivo, sobretudo, por propiciar mecanismo mais célere de elaboração legislativa, tornando a função do Congresso Nacional secundária.
O decreto-lei se não fosse no prazo de 60 dias de sua edição examinado pelo Congresso Nacional, considerava-o aprovado por decurso de prazo. A Constituição de 1988 não mais admite a edição de decretos-leis pelo Presidente da República. No entanto, todos os decretos já expedidos até 04/10/1988 e que não colidam com a Constituição continuam aptos a regular, sendo assim, objeto de recepção constitucional.
Falecido o autoritário instrumento do decreto-lei, temos a pequena phenix agora sob forma de medida provisória.
O controle de constitucionalidade sofreu alteração relevante pela Carta Magna de 1967 conferindo atribuição ao Procurador-Geral da República para promover representação de inconstitucionalidade perante o STF. É assim, inaugurado o controle abstrato de constitucionalidade.
Foi a Constituição de 1934 nosso marco histórico no constitucionalismo social e a Constituição de 1988 impôs sua plena consagração.
O Tratado de Maastricht, de 07 de fevereiro de 1992 instituiu a União Européia, estabelecendo também padrão monetário único (o euro). E, o mais significativo foi a entrada em vigor da Constituição européia de 2003, formando um novo Estado mediante consulta plebiscitária.
Canotilho admite que “os domínios abrangidos pelo Tratado da União Européia tocam no cerne daquilo que os autores alemães chamam de Staatslichkeit (estatalidade, soberania estatal, raiz ou essência do Estado). É o caso da política externa da defesa da cidadania européia, da investigação, do desenvolvimento tecnológico,e, sobretudo da política monetária, da moeda única e do banco central europeu.
O exercício em comum da soberania em domínios tão estruturalmente estatais e tão radicalmente ligados às decisões políticas democraticamente legitimadas seria “inconstitucional” se as próprias constituições locais nacionais não autorizassem expressis verbis a União Européia.”
Sem dúvida, as idéias a respeito da Teoria da Inconstitucionalidade se propõem ao estudo das relações entre diversas constituições que subsistem dentro mesmo espaço político.
Identifica a doutrina à natureza federativa da Constituição Européia de 2003, principalmente pela instituição de Parlamento Europeu, da cidadania européia e o padrão monetário uniforme.
O termo “constitucionalismo” é polêmico e, se pode identificar quatro diferentes acepções. A primeira refere-se ao movimento político-social com origens históricas remotas que visa particularmente limitar o poder arbitrário. Essa acepção é a indicada por Zagrebelsky.
Na segunda acepção é a identificada pela imposição de que haja certas cartas constitucionais escritas; apesar de que pondera Karl Lowenstein que a existência de uma constituição não se identifica com o constitucionalismo.
E, por derradeiro temos a terceira acepção que diz ser possível indicar certos propósitos das constituições que sintetiza a evolução histórico-constitucional do Estado. Para Canotilho, o constitucionalismo exprime também uma ideologia: “o liberalismo é constitucionalismo é o governo das leis e não dos homens”.
Coerentemente, Lowenstein aproxima o constitucionalismo em “idéia-força” socialmente relevante, uma nova crença liberal. É a busca do homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder. É movimento de alcance jurídico mas de feições nitidamente sociológicas.
A primeira aparição do constitucionalismo embora de caráter rudimentar foi entre os hebreus que instituíram um Estado teocrático, criando limites ao poder político por meio das chamadas “leis do Senhor”.
Em todas as fases do constitucionalismo revelou-se pela limitação do governo pelo Direito, são as chamadas limitações constitucionais.
O futuro do constitucionalismo identifica-se com a verdade, com a solidariedade, consenso, continuidade, participação e universalização dos direitos humanos e do ideal de cidadania pura e sadia.
Informações Sobre o Autor
Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.
