Resumo: O contrato de empreitada é um instrumento utilizado para materialização de vontade entre as partes em celebrar determinada obra, de um lado o contratante com a referida obra a ser executada e por outro lado o contratado, empreiteiro que dispõe da mão de obra especializada na execução da determinada obra.[1] Sendo este regulado por lei federal nº 8.666/1993 em se tratando de obras que envolvam ente público, e no caso em que se falar em obra que envolva o ente privado será regulado pelo nosso ordenamento jurídico no instituto do código civil brasileiro nos seus artigos 610 aos 626.O contrato de empreitada tem diversas formas de se formalizar, dos quais os contratos somente de lavor (somente mão de obra) e contrato de empreitada mista (onde além da mão de obra se fornece o material a ser aplicado na obra). Palavras-Chave: Empreitada em Geral- Licitação na Modalidade Concorrência- Direito Público- Direito Privado e Contrato de Empreitada.
Sumário: Introdução. 1. Conceito e evolução do contrato de empreitada no direito brasileiro. 1.1. Conceitos do contrato de empreitada. 1.2. Evolução histórica do contrato de empreitada no Brasil. 1.3. Dever do empreiteiro no contrato de empreitada. 2. Princípios dos contratos. 2.1. Princípios de direito civil. 2.1.1 Princípio da Autonomia da Vontade. 2.1.2 Princípio do Consensualismo. 2.1.3 Princípio da Obrigatoriedade da Convenção. 2.1.4 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Negócio Jurídico Contratual. 2.1.5 Princípio da Boa Fé. 2.2. Princípios de direito público. 2.2.1 Princípio da Igualdade. 2.2.2 Princípio da Legalidade. 2.2.3 Princípio da Impessoalidade. 2.2.4 Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa. 2.2.5 Princípio da Publicidade. 2.2.6 Princípio da Isonomia. 2.2.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 2.2.8 Princípio do Julgamento Objetivo. 3. Dos contratos de empreitada. 3.1. Contratos de empreitada em geral. 3.1.1 Principais Características dos Contratos de Empreitada. 3.1.2 Principais Atribuições dos Contratos de Empreitada. 3.1.3 Fiscalização e Recebimento da Obra. 3.1.4 Responsabilidade do Contratado. 3.1.5 Responsabilidade do Contratante. 3.1.6 Extinção do Contrato de Empreitada. 3.2. Contratos de empreitada com ente público. 3.2.1 Empreitada regida por Lei Especifica. 3.2.2 Conceito geral de Licitação da Administração Pública. 4. As principais diferenças no contrato de empreitada no âmbito público e privado. 4.1. Contratos de empreitada com ente público. 4.2. Contratos de empreitada com ente privado. Conclusões. Referências.
INTRODUÇÃO
O estudo a seguir tem a finalidade geral de esclarecer as principais diferenças e dificuldades encontradas para formalizar contrato de empreitada com ente público e o ente privado.
A doutrina que predomina nas relações contratuais é a da conciliação e não intervenção na vontade das partes envolvidas em uma relação contratual, somente em casos que não se haja a conciliação é que utilizaremos os institutos do ordenamento jurídico.
Contrato de empreitada é largamente utilizado em nosso país para realizar diversas obras, e em diversos campos da sociedade. O estado se resguarda na Lei 8.666/1993 para chamar à contratação o ente privado para execução de obra pública, já o particular quando contrata o empreiteiro se resguarda pelos artigos 910 ao 926 do código civil brasileiro.
Ao longo da evolução humana regras mudaram, evoluíram e assim tratamos os contratos de empreitada, a cada década a necessidade de mudanças em leis para acompanhar as evoluções da humanidade.
Quando a administração pública contrata visa à economia, eficácia, agilidade, transparência, publicidade e a celeridade nas condições de execução da referida obra. O ente particular não é diferente também visa à economia, eficácia, agilidade, transparência e a celeridade.
A principal diferença é as condições de contratação da administração pública para a privada.
O ente público exige prévio cadastramento de seus contratados e em todas as etapas da obra são exigidas regularidades fiscais e cumprimento da etapa da referida obra. Já o ente privado as exigências são bem inferiores as do ente público.
O objetivo geral deste estudo é simplesmente demonstrar as dificuldades de se prestar serviços à administração pública do nosso País.
1 CONCEITO E EVOLUÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA NO DIREITO BRASILEIRO
Esta é uma pesquisa que tem por base as principais características dos contratos de empreitada no âmbito jurídico, social e principalmente na visão do contratado.
As laudas desta pesquisa acolhem as doutrinas especializadas na matéria com fulcro em esclarecer vários questionamentos que surgem na execução do contrato de empreitada no âmbito público como no privado.
1.1 CONCEITO DO CONTRATO DE EMPREITADA
Do latim placitum, e do francês plaid, preito, homenagem, sujeição e dependência, do âmbito dos contratos, a empreitada é um contrato que se denomina “locação de serviços”, em que o locador se obriga a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante retribuição determinada ou proporcional ao trabalho executado[2].
O contrato de empreitada conforme se apresenta não se dirige apenas a coisa corpórea e à construção civil e terraplanagem, podendo ser utilizado em uma obra incorpórea, como por exemplo, a criação intelectual, artística e artesanal.
Desse modo, o objeto do contrato de empreitada, por ser um contrato de resultado, pode ser uma obra material ou imaterial.
“Maria Helena Diniz” se refere ao contrato de empreitada deste modo a empreitada ou locação de obra é o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar, pessoalmente, ou por meio de terceiro, certa obra (p. ex., construção de uma casa, represa ou ponte; composição de uma música) para o outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado[3].
O contrato de empreitada é a formalização da vontade das partes em realizar uma determinada obra com fornecimento de materiais ou não sendo uma das partes o executor e a outra o contratante. Por um determinado valor e determinada obra, cujas etapas de execução, pagamentos e materiais serão previamente reguladas no contrato em cláusulas especificas.
Visando formalidade, regularidade, segurança e condições de execução a Lei regulamenta em seus artigos algumas normas a serem seguidas, mas isso não inibe que as partes modifiquem e acrescentem outras disposições desde que, não sejam abusivas ou ilegais.
Caio Mário assim descreve o conceito de contrato de empreitada:
“Empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar certo trabalho para outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho executado” (PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. III p. 315).
O contrato de empreitada está ligado principalmente com a construção civil, por este motivo sua relevância econômica e jurídica, por ser largamente executado no âmbito da construção civil pública e privado, é um dos métodos utilizado pelo estado para formalizar e contratar, método esse largamente utilizado pelo estado para contratar a execução de obras viárias dentro das cidades sem ter que dispor de funcionários públicos e equipamentos para tais obras, terceirizando todos estes serviços.
Além da construção civil, pode ser utilizado em execução de outros serviços tais como: pintura de obras plásticas; reformas em geral e restauração de prédios e obras históricas.
A empreitada é uma obrigação de fazer, mas como a palavra fazer para o Direito tem muitos significados, no contrato de empreitada este “fazer” é classificado, pois a atividade do empreiteiro deve satisfazer certos critérios. É certo que o empreiteiro deve fazer um determinado serviço, obedecendo a determinados critérios técnicos que decorrem de suas habilidades ou obedecendo a técnicas advindas de projetos estipulados previamente pela engenharia e arquitetura da obra.
É certo que essas habilidades são requisitos a cada tipo de empreitada, e a cada tipo de empreiteiro, devendo o dono da obra, contratar a mão de obra correta para execução de determinado tipo de obra.
Esse tipo de habilidade decorre obrigatoriamente de cada tipo de empreitada: do artífice, do artesão, da técnica do engenheiro e da criatividade do arquiteto, por isso este tipo de empreiteiro é indicado por sua habilidade ou renome, mas isso somente não é essencial para contratação, vai depender ainda do tipo de obra a ser executada.
Além destes requisitos o fator menor preço e melhor qualidade da execução da obra serão levados em consideração na maioria dos casos.
A palavra obra tem sentido que precisa ser esclarecido para facilitar a noção de empreitada. Significa todo resultado a se obter pela atividade ou pelo trabalho, como a produção ou modificação de coisas, o transporte de pessoas ou de mercadorias, a realização de trabalho cientifico ou criação de obra artística, material ou imaterial. Nem todas essas atividades são, entretanto, objeto da empreitada. Não a desfigura a circunstancia de ter como objeto determinado serviço a ser executado em prestações repetidas. A obra não precisa ser fruto da atividade exclusiva da parte que se obrigou a executa – lá, a menos que o contrato se tenha celebrado intuitu personae, desnecessário, outrossim, que tenha organização própria com os meios adequados à execução. Qualquer pessoa pode obrigar-se a executar determinada obra que não requeira organização de meios, sem que, por essa falta, deixe o contrato de ser empreitada. Basta que prometa o resultado de seu trabalho.[4]
Essa modalidade de contrato tem uma ampla importância no mundo jurídico, são muitos os fins por ele alcançados. Principalmente no ramo da construção civil de prédios, edifícios e moradias habitacionais em geral, mas não é somente este campo que ele alcança, é utilizado também em empreitada de escrever uma obra, organizar um evento festivo e já está sendo utilizado para elaborar programa de informática em empresas e repartições públicas. Possui três elementos essenciais; os sujeitos, o preço e a realização da obra para entrega futura.
1.2 EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DO CONTRATO DE EMPREITADA NO BRASIL
Na história do Brasil esta modalidade de contrato vem sofrendo evoluções importantes no decorrer do tempo. Uma sociedade evolui com as gerações, o que foi proibido em épocas remotas na atualidade é permitido o que era permitido no passado hoje é proibido, mentalidades evoluem, tecnologia vem avançando e o Direito tende a acompanhar estas mudanças, mesmo que a passos lentos.
No Brasil após muitos atrasos e incertezas dos governantes da época em 05 de Janeiro de 1916 foi publicada a Lei nº 3.071 de 1916 surgindo assim o Código Civil de 1916 que trazia em seu bojo o contrato de empreitada. Seu texto procurava resolver questões sociológicas, jurídicas da relação contratual das partes envolvidas.
Não se pode deixar de salientar que o Código de 1916 refletia o individualismo que predominava no século XIX, influenciado pelos Dogmas do Estado Liberal, que era baseado e extremamente voltado à liberdade individual contra ingerências do poder estatal, Não prevendo a intervenção do estado nas relações privadas. Isto gradativamente foi evoluindo devido à necessidade do estado em resolver conflitos gerados nas relações contratuais privadas, e esta realidade induziu o estado a refletir sobre a liberdade de contratar de maneira extravagante, sem limites ou regras de regimento contratual.
Surge então a necessidade da igualdade dos Direitos e a fundamental Função social dos contratos, que antes de qualquer vontade das partes deve se observar a finalidade e o objeto contratado, se sua finalidade é estritamente privada e abrange toda a sociedade. Antes de qualquer coisa deve se preservar o direito coletivo o interesse da sociedade no seu bem comum. O contrato não poderia mais ser considerado como absoluto.
“O então Ministro “Moreira Alves” chamado a comentar o referido Código relatou que o diploma legal se resumia em três palavras;
1. Sociedade (ligada a função social);
2. Efetividade (ligada à eliminação das solenidades inúteis)
3. Eticidade (ligada à boa fé).”[5]
Então com esta mentalidade os juristas, doutrinadores, especialistas em Direito, e legisladores trataram de elaborar artigos distintos para cada caso individualizado as regras dos contratos.
Nos dias de hoje com a necessidade da sociedade o legislador procurou especificar e classificar as condições e regras para o contrato de empreitada dedicando dezesseis artigos para tratar especificamente desta matéria. Matéria está atualmente disciplinada nos artigos 610 a 626, do Código Civil de 2002.
O legislador se apoiou no código Civil de XVI onde a Empreitada foi fundada no individualismo para atualizar a nova realidade da sociedade em assim surge o novo código Civil de 2002 com a principal característica na função social dos contratos.
O “Código Civil Brasileiro de 2002” procurou afastar-se das concepções individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. O princípio da sociabilidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana.[6]
Os legisladores do diploma atual procuraram garantir a função social dos contratos, e assim atenuar a autonomia da vontade dos contratantes, sem a tal garantia os contratantes teriam plena autonomia em estipular cláusulas e regras exorbitantes em seus contratos. Deixando assim de fora o interesse da coletividade, com este dispositivo de segurança os legisladores restringiram as condições contratuais. Prevendo que o interesse coletivo é mais importante do que o simples interesse privado.
1.3 DEVER DO EMPREITEIRO NO CONTRATO DE EMPREITADA.
A obrigação básica do empreiteiro é a de assegurar que a entrega da obra seja efetuada no tempo certo e pela forma ajustada no contrato. Se o empreiteiro se afastar das instruções recebidas ou das normas técnicas dos trabalhos de tal natureza, a lei confere ao “dono” da obra de empreitada duas alternativas. Poderá não recebê-la nas condições que se encontram, ou acordar com empreiteiro um abatimento no valor que considerar justo pelo não cumprimento das normas exigidas em contrato.
“Walter Brasil Mujalli” relaciona assim, e em resumo, pode-se afirmar que a responsabilidade do empreiteiro consiste:
1. Nos riscos até o momento da entrega da obra, se também fornecer os materiais;
2. No pagamento dos materiais que recebeu, na empreitada laboral, se por imperícia os inutilizar;
3. Na solidez e segurança do trabalho e dos materiais, pelo prazo de 5 (cinco) anos, consoante dispõe o artigo 618 do Código Civil;
4. No pagamento dos serviços realizados pelo subempreiteiro”[7].
Decorrem de Lei todas estas obrigações para com empreiteiro, mas o bom senso nos leva a acreditar que alguns aspectos e vícios que possam surgir no decorrer da execução da obra podem simplesmente serem pactuados pelas partes em comum acordo.
O empreiteiro não terá interesse em demanda judicial, pois para seu negócio isso seria uma péssima propaganda, já o dono da obra só será interessante um acordo se este obtiver alguma vantagem pecuniária relevante. Isto posto que este meio termo deve-se obedecer com serenidade e prever a segurança das instalações, sua qualidade corpórea e ao fim que se destina.
Na atualidade ocorre muita controvérsia por falta de um cronograma de obra em que se especifiquem item a item os tipos de materiais a serem utilizados na referida obra. Como à inúmeras marcas de produtos ofertados no mercado, marcas de 1ª linha e de 2ª linha, se confundem, e assim se não tiver uma forma de especificar os itens e suas respectivas marcas a serem empregados na obra, ficará a critério exclusivo do empreiteiro, empregar um material de qualidade garantida.
E em hipótese alguma será permitido a este empregar materiais de qualidade duvidosa, e em caso do empreiteiro se aproveitar da lacuna do contrato de empreitada (falta de especificação de item) estará sujeito a ser interpelado pela má fé e responderá judicialmente.
A simples fixação de cronograma físico da obra junto do contrato de empreitada que indique as especificações técnicas dos materiais a serem empregados na obra sanaria vários conflitos.
Normas técnicas na execução da obra são em sua maioria padronizadas, não sendo aí matéria decorrente dos nossos tribunais, o que abarrota nossos tribunais são condições gerais dos contratos faltas de cumprimento de obrigações elementares do contrato, abusos por ambas as partes envolvidas e também materiais fora de padrões e qualidade empregados na obra.
Garantir a melhor qualidade dos serviços, atendidas as especificações e normas técnicas de produção para cada caso, em especial as normas da ABNT e INMETRO, assumindo inteira responsabilidade pela plena execução e qualidade do objeto da presente licitação.
2 DOS PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS
Contratos típicos são regulados por lei especifica, e possuem todas as suas características e requisitos definidos em leis e princípios.
Contratos atípicos são os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as, suas características e requisitos definidos e regulados na lei.
2.1 PRINCÍPIOS DE DIREITO CIVIL
Para que sejam válidos basta o consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lícito (não contrariem a lei e os bons costumes), possível, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica.[8]
2.1.1 Princípio da Autonomia da Vontade
Nele se funda a liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, onde obedecendo as leis as partes podem dispor o que lhe convier.
Consiste em prerrogativa conferida aos indivíduos criarem relações na orbita do direito, desde que se submetam ás regras impostas pela lei. As partes podem, assim, usar da liberdade conferida pela lei, que lhes reconhece o direito de contratar livremente[9].
Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas são livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se quiserem com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato.
O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado. Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinações, dando origem a contratos inominados[10].
“1900014345 JCCB.1246 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE EMPREITADA – PREÇO GLOBAL – Tendo sido o contrato de empreitada firmado por preço global, portanto, preço certo e irreajustável, fixado antecipadamente pelas partes, e preenchido todos os princípios que regem o direito dos contratos, não há se falar em reajuste por serviços extras se não foram carreadas para os autos provas irrefutáveis de que a alteração no projeto se deu por instruções escritas do contratante (art. 1246, código civil/1916), devendo, pois, ser fielmente cumprido. Apelação conhecida e improvida”. (TJGO – AC 87840-8/188 – (200500764080) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Eduardo de Sousa – J. 15.12.2006).
Este princípio veio para formalizar a vontade de duas ou mais pessoas transcritas em um contrato, devendo estas se submeter aos limites da lei, não inibindo com isso com que estas pessoas ou partes de um contrato estipulem de livre vontade cláusulas diversas da lei, desde que obedecidos os limites legais. O dono da obra que precisa da mão de obra qualificada para execução de serviço especializado contrata com o empreiteiro para diante de subordinação ou não executar tal tarefa.
2.1.2 Princípio do Consensualismo
Segundo o qual o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido.
De acordo com o princípio do consensualismo, basta, para o aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em tempos primitivos. Decorre ele da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa[11].
Por sua vez, obtempera CARLOS ALBERTO BITTAR que, "sendo o contrato corolário natural da liberdade e relacionado à força disciplinadora reconhecida à vontade humana, tem-se que as pessoas gozam da faculdade de vincular-se pelo simples consenso, fundadas, ademais, no princípio ético do respeito à palavra dada e na confiança recíproca que as leva a contratar. [12]
As partes podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular (CC art. I 07). O consensualismo, portanto, é a regra, e o formalismo, a exceção[13].
“6046493 JCCB.1242 JCCB.1243 – CONTRATO DE EMPREITADA – RELAÇÃO DE EMPREGO – ARTIGOS 1.242 E 1.243 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 – O elemento identificador do contrato de empreitada é a prestação do serviço delimitada por um fim determinado, previamente especificado pelas partes e subordinado unicamente à obtenção do resultado. Por outro lado, exigir do empreiteiro cumprir a execução da obra de acordo com as instruções recebidas, ou de acordo com as regras que devam comandar a sua realização, não desnatura a natureza civil da relação, conforme decorre da própria previsão legal identificada nos artigos 1.242 e 1.243 do Código Civil de 1916”. (TRT 09ª R. – Proc. 21789-2001-004-09-00-8 – (22083-2003) – Relª Juíza Sueli Gil El Rafihi – DJPR 10.10.2003)
O princípio do consensualismo rege que basta a vontade simples de duas ou mais partes para que se estabeleça o contrato de empreitada. Podendo ser escrito ou verbalmente formalizado. Ex. quando uma dona de casa chama o bombeiro (encanador) para consertar a parte hidráulica da casa, e com ele acerta preço e condições de pagamento, ela esta formulando um contrato de empreitada verbal.
2.1.3 Princípio da Obrigatoriedade da Convenção
Pelo qual as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente, ou seja, se uma das partes não cumprir o acordado poderá sofrer sanções que lhe causariam a perda de patrimônio.
Estrutura-se, basicamente, a doutrina dos contratos nos princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do contrato. As partes podem, assim, se compor, e, se assim o fizerem, obrigam-se a cumprir o ajuste. A força vinculada do contrato, desejada pelos contratantes, é, por sua vez, assegurada pela ordem jurídica, que é o elemento essencial do mesmo: (pacta sunt servanda). Quem, por sua vez, assume livremente, pelo contrato, uma obrigação cria uma expectativa no meio social, que a ordem jurídica deve garantir. “O propósito de se obrigar, envolvendo uma espontânea restrição da liberdade individua, provoca conseqüências que afetam o equilíbrio da sociedade” [14].
“162000003365 – DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE EMPREITADA – OBRA PÚBLICA – FRAUDE E DESVIO DE RECURSOS – DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – RESCISÃO UNILATERAL – DEVER DE INDENIZAR O ENTE PÚBLICO RECONHECIDO – SENTENÇA REFORMADA – APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA – 1- Através do contrato de Empreitada a empreiteira se obriga a cumprir as cláusulas contratuais e entregar a obra cumprindo todas as condições estabelecidas na carta convite. 2- O não cumprimento do contrato, com a entrega da obra sem a sua finalização gera prejuízo e dano para o ente Público, bem como o direito a indenização. 3- Verificada a inadimplência fica estabelecido o direito de rescisão unilateral do contrato, por parte da administração, bem como a receber reparação por danos. 4- Configurado o dano e a fraude que envolve a aplicação de verbas públicas, é dever de a administração agir para defender o interesse público”. (TJTO – AC 7756 – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Nelson Coelho – DJe 03.09.2010 – p. 9).
No princípio da obrigatoriedade de convenção rege o que for acordado deverá ser cumprido integralmente, se o que foi estabelecido entre as partes não for integralmente cumprido, qualquer das partes que deixe de executar sua função estará sujeito as sanções estipuladas em lei.
2.1.4 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Negócio Jurídico Contratual
Visto que não aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusivamente as partes que nele intervierem, isso e a proteção necessária a terceiros da relação, evitando assim prejuízos eventualmente causados a sujeitos fora da relação.
Contém a idéia de que os efeitos do contrato só se manifestam entre as partes contratantes, não aproveitando nem prejudicando terceiros. Esse princípio representa um elemento de segurança, pois dispõe que ninguém pode se sujeitar a uma norma ou convenção da qual não participou. O princípio consagra, ainda, a idéia de que pelo contrato as partes podem dispor livremente em relação a suas cláusulas e condições, desde que lícito o seu objeto, e não vedado por lei. O que foi pactuado no contrato se torna obrigatório entre as partes contratantes pelo vinculo jurídico obrigacional, que vai gerar uma espécie de “lei privada” entre as partes. “Pacta sunt servanda”, expressão que diz que os pactos devem ser obedecidos[15].
Funda-se tal princípio na idéia de que os efeitos do contrato só se produzem em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio. Mostra-se ele coerente com o modelo clássico de contrato, que objetivava exclusivamente a satisfação das necessidades individuais e que, portanto, só produzia efeitos entre aqueles que o haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razão desse perfil, não se poderia conceber que o ajuste estendesse os seus efeitos a terceiros, vinculando-os à convenção.
Essa a situação delineada no artigo 928 do Código Civil de 1916, que prescrevia: "A obrigação, não sendo pessoalíssimos, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros". Desse modo, a obrigação, não sendo personalíssima, operava somente entre as partes e seus sucessores, a título universal ou singular. Só a obrigação personalíssima não vinculava os sucessores[16].
Este princípio veio para proteger terceiros envolvidos na relação, limitando o alcance e efeitos do contrato de empreitada a simplesmente as duas partes envolvidas.
“251300000275 – CONTRATO ADMINISTRATIVO – EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL – NECESSIDADE DE PAGAR PELO OBJETO ENTREGUE INDEPENDENTEMENTE DE MEDIÇÃO – RECURSO PROVIDO – “Contrato administrativo. Empreitada por preço global. Concessionária de serviço público que não paga o valor fixado em contrato sob alegação de que a medição final do serviço constatou ser este fisicamente menor que o previsto no edital. Valor fixo para a obra, executada em sua totalidade. Pacta sunt servanda. Recurso provido.” (TJSP – Ap-Rev 994.06.157009-4 – São Paulo – 3ª CDPúb. – Rel. Angelo Malanga – DJe 29.03.2011 – p. 980)RLC+3+2011+JUN-JUL+176
2.1.5 Princípio da Boa Fé
Segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes, este princípio esta relacionado à que se espera que as partes estejam agindo e agiram dentro do esperado na relação contratual evitando assim aborrecimentos posteriores.
O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provida por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comuns atendidos as peculiaridades dos usos e costumes do lugar[17].
“154000003564 JCPC. 130 – CONTRATO DE EMPREITADA EXECUCAO DE OBRA EM DESACORDO COM O PROJETO BOA FE OBJETIVA ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO OBRIGACAO DE RESTITUIR CONTRATO DE EMPREITADA – Projeto "Novas Fontes I (trecho Seropédica- Campo Grande)". Prova testemunhal e nova perícia. Indeferimento. Inexistência de cerceamento de defesa. O juiz deve recusar as provas protelatórias ou inúteis. Incidência do artigo 130 do CPC. Jurisprudência dominante no STJ e neste Tribunal. Súmula 156 do TJ-RJ. Laudo pericial conclusivo quanto à execução de serviços não previstos no projeto da contratada. Observância à cláusula geral da boa-fé objetiva. Vedação ao comportamento contraditório e ao enriquecimento sem causa do dono da obra. Impossibilidade de exigir que o empreiteiro cumpra o ajuste a qualquer custo. Dever de a concessionária Arbitramento em percentual sobre o valor da condenação. Verba estabelecida em valor fixo. Violação ao artigo 20, §3º e §4º, do CPC. Juros contados desde a citação. Matéria de ordem pública. Inexistência de reformatio in pejus. Preliminares rejeitadas. Negado Provimento ao recurso da concessionária. Apelação da empreiteira provida.” (TJRJ – AC 0144943-69.2004.8.19.0001 – 10ª C.Cív. – Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto – DJe 25.08.2011 – p. 17)v93”.
No que se refere aos princípios que norteiam os contratos todos tem funções de impor regulamentos para ambas às partes relacionadas na transação contratual e tem o condão da censura de possíveis abusos inerentes das relações contratuais. São dispositivos com finalidades distintas para regular e orientar na elaboração contratual de empreitada, dão segurança jurídica e formalidade.
2.2 PRINCÍPIOS DE DIREITO PÚBLICO
De acordo com Lei nº 8.666 de 1993, a celebração de contratos com terceiros na Administração Pública deverá ser necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Uma primeira observada é no sentido de que a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública.[18]
Os princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios são;
2.2.1 Princípio da Igualdade
Constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que visa, não apenas permitir a Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Este princípio veda condições especificas que venham a favorecer quaisquer dos concorrentes, tornando assim a concorrência igual a todos os licitantes. [19]
“250700001653 JCF.5 JCF.19 JCF.19.III JCF.37 JCF.37.XXI JCF.175 – LICITAÇÃO – ANÁLISE DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA – LEI ESTADUAL – ESTABELECIMENTO DE REQUISITOS – TRIBUTOS PAGOS – INCONSTITUCIONALIDADE – "Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 11, § 4º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. Licitação. Análise de proposta mais vantajosa. Consideração dos valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado. Discriminação arbitrária. Licitação. Isonomia, princípio da igualdade. Distinção entre brasileiros. Afronta ao disposto nos arts. 5º, caput; 19, inciso III; 37, inciso XXI, e 175, da Constituição do Brasil. 1. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens, os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 2. A Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros. A concessão de vantagem ao licitante que suporta maior carga tributária no âmbito estadual é incoerente com o preceito Constitucional desse inciso III do art. 19. 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do principio. 5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação, é inadmissível. 6. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4º do art. 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte." (STF – ADIn 3070/RN – TP – Rel. Min. Eros Grau – DE 12.02.2008)RSDA+28+2008+ABR+183
2.2.2 Princípio da Legalidade
Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor. Todas as fases estão determinadas em lei especifica e serão observadas a rigor.[20]
“251300000882 – TOMADA DE PREÇOS – SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO – PROPOSTA VENCEDORA – INOBSERVÂNCIA AO EDITAL – VIOLAÇÃO DE PRINCIPIO EDITALÍCIO – SUSPENSÃO DO CERTAME – ADMISSIBILIDADE – “Agravo de instrumento. Licitação. Tomada de preços. Modalidade menor preço. Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de limpeza e conservação. Preliminar de perda do objeto. Inocorrência. Mérito. Pedido de suspensão do processo licitatório. Proposta vencedora. Inobservância ao modelo proposto pelo edital. Violação ao princípio da legalidade. Decisão reformada. Agravo provido.” (TJSC – AI 2011.044277-6 – Rel. Des. José Volpato de Souza – DJe 24.02.2012)RLC+8+2012+ABR-MAI+210v95
2.2.3 Princípio da Impessoalidade
Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetiva previamente estabelecida, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação, onde todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos e direitos e obrigações, devendo administração, em suas decisões, pautarem-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.[21]
“143000038872 – ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRELIMINAR – CONTRATO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, DA LEI FEDERAL Nº 8.429/92 – DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – PROVA – NECESSIDADE – Ofensa aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência – Artigo 11, da lei federal nº 8.429/92 – Pena – Graduação – Dosimetria – Art. 12, incisos I, II e III, da lei federal nº. 8.492/92 – Principio da proporcionalidade. 1- A improbidade administrativa tipificada no artigo 10, da lei federal nº 8.429/92 – "ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário" – Exige, para sua configuração, a exata comprovação do dano suportado pelo poder público. 2- Em se tratando de ato de improbidade por violação a princípios ínsitos à administração pública, embora não exija a prova de dano ao erário público, reclama a prova do dolo do agente. 3- A contratação direta de assessoria jurídica quando ausente a singularidade do objeto contratado e a notória especialização do respectivo prestador configura ilegalidade, enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa, por ofensa aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, ex VI do art. 11, da lei federal nº 8.429/92. 4- As penalidades previstas no art. 12, I, II e III, da lei federal nº. 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao juiz, se for a hipótese, efetuar sua dosimetria”. (TJES – AC 22060007881 – Rel. Des. Annibal de Rezende Lima – DJe 18.05.2012 – p. 36)v95
2.2.4 Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa
A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração. A Lei nº 8.666 faz referencia à moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamento ainda não absorvida pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os serviços que nela incidem (art. 37,§ 4º). O crime de improbidade administrativa está previsto na Lei nº 8.429, de 02-06-92; no que se refere à licitação, não há dúvida de que, sem usar a expressão improbidade administrativa, a Lei nº 8.666, nos artigos 89 a 99, está punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração.[22]
“251300000046 – PREGÃO PRESENCIAL – DETECÇÃO DE INÚMERAS IRREGULARIDADES – COMPROMETIMENTO DE VÁRIOS PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS – DETERMINAÇÃO PARA A REGULARIZAÇÃO DO CERTAME – “Representação. Irregularidades havidas em pregão presencial. Oitiva dos responsáveis e de terceiro interessado. Conhecimento. Procedência parcial. Rejeição parcial das razões. Existência de vícios insanáveis a comprometer a isonomia, a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo, o caráter competitivo do certame, além de violarem os princípios da razoabilidade, da economicidade, da legalidade e da moralidade administrativa. Aplicação de multa. Fixação de prazo para exato cumprimento da lei, no sentido de adotar as providências para anulação do certame. Determinação. A violação de princípios básicos da razoabilidade, da economicidade, da legalidade e da moralidade administrativa, e a desobediência às diretrizes fundamentais da licitação pública, no caso, a isonomia entre licitantes, o julgamento objetivo, a vinculação ao instrumento convocatório, bem como o caráter competitivo do certame constituem vícios insanáveis que ensejam a fixação de prazo para exato cumprimento da lei, no sentido de declarar a nulidade do certame. São plenamente vinculados os atos praticados no âmbito do procedimento licitatório, uma vez que estes devem obedecer às regras definidas na lei e no edital a que estão jungidos, não cabendo aos responsáveis deliberadamente ignorá-las. 3. São ilegais e atentatórias ao interesse público as exigências editalícias que restrinjam a ampla participação de interessados e constituam vantagens absolutamente incompatíveis com o bom senso, a finalidade da norma e o objeto do serviço, como a estipulação de fornecimento de salas vip, em aeroportos, para funcionários de empresa pública que realizem viagens a serviço, quando o objeto da contratação destina-se apenas a apoiar o deslocamento desses servidores com o fornecimento de passagens aéreas, reserva de hotéis e outros serviços correlatos.” (TCU – RP 016.547/2009-9 – (6198/2009) – 1ª C. – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – DOU 06.11.2009)RLC+1+2011+FEV-MAR+151
2.2.5 Princípio da Publicidade
Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação. Diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser aberta aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. A publicidade é tanto maior quanto for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação. [23]
“143000038872 – ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRELIMINAR – CONTRATO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, DA LEI FEDERAL Nº 8.429/92 – DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – PROVA – NECESSIDADE – Ofensa aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência – Artigo 11, da lei federal nº 8.429/92 – Pena – Graduação – Dosimetria – Art. 12, incisos I, II e III, da lei federal nº. 8.492/92 – Principio da proporcionalidade. 1- A improbidade administrativa tipificada no artigo 10, da lei federal nº 8.429/92 – "ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário" – Exige, para sua configuração, a exata comprovação do dano suportado pelo poder público. 2- Em se tratando de ato de improbidade por violação a princípios ínsitos à administração pública, embora não exija a prova de dano ao erário público, reclama a prova do dolo do agente. 3- A contratação direta de assessoria jurídica quando ausente a singularidade do objeto contratado e a notória especialização do respectivo prestador configura ilegalidade, enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa, por ofensa aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, ex VI do art. 11, da lei federal nº 8.429/92. 4- As penalidades previstas no art. 12, I, II e III, da lei federal nº. 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao juiz, se for a hipótese, efetuar sua dosimetria.’ (TJES – AC 22060007881 – Rel. Des. Annibal de Rezende Lima – DJe 18.05.2012 – p. 36)v95.
2.2.6 Princípio da Isonomia
Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir em todas as fases da licitação.
“251300000606 – PREGÃO – COMPETIDORES – USO DE ROBÔS PARA ENVIO AUTOMÁTICO DE LANCES – IMPOSSIBILIDADE – PRINCIPIO DA ISONOMIA – AFRONTA – "Monitoramento do subitem 9.1.13 do Acórdão nº 1.647/2010-TCU-Plenário. Utilização de dispositivos de envio automático de lances (robôs) em pregões eletrônicos realizados no Portal Comprasnet, da SLTI/MP. Fixar prazo para o exato cumprimento da lei. Determinação. Ciência à SLTI/MP e à 5ª Secex." (TCU – Acórdão nº 2601/2011 – TC 014.474/2011-5 – Plenário – Rel. Min. Valmir Campelo – DOU 28.09.2011)RLC+6+2012+DEZ-JAN+114
2.2.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.
“251300000118 – LICITAÇÃO – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – MULTA APLICADA PELA CORTE DE CONTAS – FIXAÇÃO DE PRAZO PARA PROVIDÊNCIAS – “Representação. Conhecimento. Violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Discriminação imprecisa do objeto licitado. Rejeição das razões de justificativa. Aplicação de multa. Fixação de prazo para a adoção de providências saneadoras. Envio de cópias.” (TCU – RP 032.149/2008-2 – (998/2009) – TP – Rel. Min. Raimundo Carreiro – DOU 15.05.2009)RLC+2+2011+ABR-MAI+89
2.2.8 Princípio do Julgamento Objetivo
Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.[24]
“251300000026 – LICITAÇÃO – PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO – DESCUMPRIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – “Representação. Licitação. Princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Procedência parcial. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada (art. 41 da Lei nº 8.666/1993). No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos (art. 44 da Lei nº 8.666/1993). O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art. 45 da Lei nº 8.666/1993).” (TCU – RP 008.634/2009-1 – (2345/2009) – TP – Rel. Min. Valmir Campelo – DOU 09.10.2009)RLC+1+2011+FEV-MAR+147
Estes princípios pouco se diferem dos princípios gerais dos Contratos, porém são no seu todo mais rígidos. O poder Público deve em sua essência mais criteriosa ao contratar com qualquer que seja ente privado ou particular, tem em sua característica a transparência das atividades e o dever legal e moral com a sociedade em suas tratativas com o dinheiro Público.
3. DOS CONTRATOS DE EMPREITADA
A empreitada pode ser caracterizada somente de mão de obra, conhecida como empreitada de lavor ou labor, ou pode o contrato prever o fornecimento de materiais conjuntamente com sua aplicação na obra este denominado empreitada mista. As duas se distinguem no aspecto da responsabilidade civil, que pode decorrer da execução de um ou de outro contrato.
3.1 CONTRATO DE EMPREITADA COM ENTE PRIVADO
Se a empreitada é unicamente exclusiva de lavor (mão de obra), simples fornecimento da mão de obra e a coisa, sem culpa do empreiteiro, vier a perecer antes da entrega da obra, quem sofre os prejuízos é o dono da obra, pois nesses casos os riscos correm por conta deste último. Se o empreiteiro fornece também o material, além do serviço de mão de obra, os riscos do perecimento, ou da destruição da obra, até a data da entrega, correm por contra e exclusiva responsabilidade do empreiteiro[25].
A importância dessa discriminação assume singular relevância para o Direito no tema das construções. Distinguem-se então duas modalidades: contrato de empreitada propriamente dito e contrato de empreitada sob administração.
Nesta, incumbem ao proprietário o fornecimento dos materiais e o pagamento da mão de obra, à medida que os trabalhos se desenvolvem; ao empreiteiro, a quem tocam a direção e fiscalização cabem a remuneração determinada, em regra, certa porcentagem sobre o valor global das somas despendidas pelo dono da obra.
Já na que tudo é de responsabilidade do empreiteiro; materiais, mão de obra, direção e supervisão; o preço ajustado entre os contratantes deverá cobrir todas essas atividades e despesas; o empreiteiro não fará jus a nenhum acréscimo, ainda que o material encareça ou suba o salário dos empregados, sendo inadmissível a invocação da cláusula rebus sic stantibus para isentá-lo de suas obrigações assumidas; ele só tem direito a acréscimo se houver alteração no cronograma físico da obra, alterando assim o contratado do inicial da obra[26].
Este instituto do ordenamento jurídico beneficia ambas as partes relacionadas no contrato de empreitada; o contratante (dono da obra), o contratante porque tem uma agilidade e economia na obra; já o contratado (empreiteiro) obterá lucros com a execução da referida obra; se esta decorrer dentro do prazo indicado no contrato ou com a antecipação de seu termino, lucrando na economia da mão de obra, na eficaz aplicação de materiais e tecnologias avançadas na execução da obra.
3.1.1 Principais Características dos Contratos de Empreitada
A empreitada é contrato bilateral ou sinalagmático, pois gera obrigações recíprocas para as partes: a realização e entrega da obra, para o empreiteiro, e o pagamento do preço, para o proprietário.
É consensual porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades, independentemente de tradição, não exigindo ainda forma especial para a sua validade. A forma é livre, em regra.
É, também, comutativo, uma vez que cada parte pode antever os ônus e vantagens dela advindos. Cada parte recebe da outra prestação equivalente à sua, podendo vislumbrar, desde logo, essa equivalência.
É, ainda, oneroso, pois ambas as partes obtêm um proveito, ao qual corresponde um sacrifício. A onerosidade é da essência da empreitada, seja em dinheiro, seja em outra espécie, e característica que a distingue da doação. O contrato de empreitada é cumprido mediante uma série de atos concatenados, necessitando de certo espaço de tempo para a sua conclusão.
Sob esse aspecto, pode ser considerado de trato sucessivo. Todavia, como tem por objeto a realização de determinada obra, é normalmente contrato de execução única, embora não se desnature como assinala (ORLANDO GOMES), se tem como objeto prestações periódicas, como sucede quando o empreiteiro se obriga a executar a obra por unidades autônomas. [27]
3.1.2 Principais Atribuições dos Contratos de Empreitada
O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela "só com seu trabalho" (empreitada de mão de obra ou de lavor), ou "com ele e os materiais" (empreitada mista), consoante dispõe o artigo 610 do Código Civil. No primeiro caso, assume ele apenas obrigação de fazer, consistente em executar o serviço, cabendo ao proprietário fornecer materiais; no segundo, obriga se não só a realizar um trabalho de qualidade (obligatio infaciendo), mas também a dar, consistente em fornecer os materiais.
Diferentes são os efeitos das aludidas modalidades, especialmente no tocante aos riscos. Em ambas, o critério adotado é o da perda da coisa pelo dono (res perit domino). Na primeira, se a coisa perece, antes da entrega e sem culpa do empreiteiro, quem sofre a perda é o dono da obra, por conta de quem correm os riscos. Dispõe, com efeito, o artigo 612 do Código Civil que, "se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os Riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono". E não havendo, também, "mora do dono", o empreiteiro perde a retribuição (repartem-se, assim, os prejuízos, não havendo culpa de qualquer dos contratantes). Entretanto, o empreiteiro fará jus à remuneração, se provar "que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade" (CC artigo 613).
Na empreitada também de materiais, denominada mista, os riscos correm por conta do empreiteiro, "até o momento da entrega da obra", salvo se o dono "estiver em mora de receber" (CC artigo 611). Neste último caso, os riscos dividem-se entre as duas partes.
Distinguem-se ainda, no diversificado mundo das construções, duas outras espécies: contrato de empreitada propriamente dito e contrato de empreitada sob administração. Denomina-se construção sob administração, segundo (HELY LOPES MEIRELLES), o contrato "em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário os encargos econômicos do empreendimento". A obra é impulsionada à medida que o dono oferece os recursos necessários.
Na empreitada propriamente dita, diferentemente, o construtor-empreiteiro assume os encargos técnicos da obra e também os riscos econômicos, e ainda custeia a construção por preço fixado de início, que não pode ser reajustado ainda que o material encareça e aumente o salário dos empregados.
Embora o Código Civil não regulamente o contrato de construção por administração, aplicam-se-lhe, subsidiariamente, as regras sobre a empreitada.
Os riscos correm por conta do dono da obra, a menos que seja provada a culpa do construtor. A Lei nº. 4.591/64, que trata dos condomínios em edificação e incorporação imobiliária, prevê a construção pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", no qual será de responsabilidade do proprietário ou adquirente o custo integral da obra observado os requisitos estabelecidos no artigo 58. Malgrado a parte da referida lei concernente ao condomínio em edificação tenha sido absorvida pelo novo Código Civil, que a disciplinou-nos artigos 1.331 a 1.358 sob o título "Do Condomínio Edilício" permanecem em vigor a atinente às incorporações.
Ainda em atenção ao preço, a empreitada pode ser convencionada a preço fixo ou global e a preço por medida ou por etapas. Na primeira, a preço fixo ou global, a obra é ajustada por preço invariável, fixado antecipadamente pelas partes e inacessível de alteração, para mais ou para menos.
O preço engloba toda a obra e, por essa razão, é de extrema relevância, para garantia, tanto do proprietário como do empreiteiro, a confecção de um memorial descritivo, especificando detalhadamente os serviços a serem realizados e a qualidade do material a ser utilizado.[28]
3.1.3 Fiscalização e Recebimento da Obra
Dispõe o artigo 614 do Código Civil que, "se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determina por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada'.
Pode ser convencionada a entrega da obra por partes ou só depois de concluída. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi entregue, presume-se verificado e em ordem, pois segundo o §1º do supra transcrito artigo 614, "tudo o que se pagou presume-se verificado". Mas poderá enjeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza, ou recebê-Ia com abatimento no preço. O empreiteiro responde, assim, pela perfeição da obra.
Dai a importância do ato verificatorio, pois "recebida a obra como boa e perfeita, nenhuma reclamação poderá ser posteriormente formulada por quem encomendou, a menos que se trate de vícios ocultos ou redibitórios, que evidentemente não ficarão cobertos pelo simples ato de recebimento"'.
Proclama, com efeito, o artigo 615 do mesmo diploma que, "concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza". Acrescenta o artigo 616 que, "no caso da segunda parte do artigo. “Antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço”.
Se, concluída a obra, se constata que o empreiteiro a realizou de acordo com a encomenda e, portanto, que o resultado prometido foi alcançado, não pode o dono negar-se a recebê-Ia e a pagar o preço ajustado. A recusa sem Justo motivo dá ensejo à constituição em mora do accipiens com a consignação judicial da coisa e a cobrança da contraprestação ajustada. Pode o dono, todavia: como adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, com apoio na Iição de CLOVIS BEVILÁQUA, ter justo motivo para a recusa:
“a) se o empreiteiro se afastou do plano ou das instruções ministradas;
b) se, na falta de plano ou de Instruções específicas, arredou-se das regras da arte ou do costume do lugar, apresentando obra defeituosa e impeditiva de uso regular;
c) se empregou materiais de segunda ou de má qualidade;
d) se não entregou a obro no tempo contratado”.
De nada adiantará o empreiteiro alegar que a sua menção foi obter coisa melhor, pois o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (Código Civil, artigo 313).
Estatui ainda o §2º do mencionado artigo 614 do Código Civil: "O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem: denunciados os VÍCIOS ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver Incumbido da sua fiscalização”. [29]
3.1.4 Responsabilidade do Contratado
A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os seguintes aspectos:
a) quanto aos riscos da obra;
b) quanto à solidez e segurança dos edifícios e outras construções consideráveis;
c) quanto à perfeição da obra;
d) quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais;
e) quanto aos danos causados a terceiros.
No tocante aos riscos da obra, se a empreitada é apenas de lavor, todos aqueles em que o empreiteiro não tiver culpa correm "por conta do dono" (Código Civil, artigo. 612). Desse modo, se a coisa perece antes da entrega, sem culpa daquele, quem sofre o prejuízo é o dono da obra. Todavia, o empreiteiro perderá a retribuição, "se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade" (Código Civil, artigo 613). Se não lograr se desincumbir desse pesado ônus, haverá repartição dos prejuízos, não havendo culpa de qualquer dos contraentes.
No entanto, quando o empreiteiro fornece também os materiais, "correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra" (Código Civil, artigo 611), visto que, neste caso, é ele o proprietário da coisa perecida. (Como se observa nada mais fez a lei do que adotar, nas duas espécies de empreitada, a regra geral segundo a qual a coisa perece para o dono res perit domina). SILVIO RODRIGUES resume didaticamente as aludidas hipóteses:
a) se a empreitada for unicamente de lavor, o dono da obra sofre o prejuízo pelo seu perecimento e o empreiteiro perde a retribuição;
b) se a empreitada for de lavor e materiais, os prejuízos são sofridos pelo empreiteiro, exceto em caso de mora do dono da obra, caso em que este responde pelo prejuízo (Código Civil, artigo 611).[30]
3.1.5 Responsabilidade do Contratante
A principal obrigação do dono da obra é efetuar o pagamento do preço, visto que a empreitada, sendo contrato sinalagmático, gera obrigações para ambos os contratantes. Trata-se de obrigação fundamental, cuja falta pode importar na resolução do contrato, com perdas e danos; na suspensão da execução, mediante a arguição da exceptio non adimpleti contractus; na sua cobrança executiva, se o contrato preencher os requisitos de título executivo extrajudicial; ou no direito de retenção. A empreitada, como dito anteriormente, pode ser ajustada a preço fixo ou global (marché à forjait) ou por medida ou etapas (marché sur devis).
O dono da obra é obrigado ao preço ajustado, sem majoração, salvo estipulação em contrário. Nas épocas de inflação elevada costuma-se convencionar a atualização monetária da contraprestação, como forma de proteger o empreiteiro da desvalorização da moeda e instabilidade do preço dos materiais. Sem cláusula de reajustamento, o preço torna-se insuscetível de variação, ainda que os salários ou dos materiais aumente.
Dispõe, com efeito, o artigo 619 do Código Civil:
“Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.
$Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar O que se estava passando e nunca protestou.”
Se as partes não tiverem ajustado o preço e inexistir tarifa preestabelecida, caberá estimá-lo por arbitramento judicial ou extrajudicial, "levados em conta os usos e costumes, bem como outros fatores, de tal forma que a obra seja avaliada como um complexo, e não em razão da unidade de trabalho utilizado".[31]
3.1.6 Extinção do Contrato de Empreitada
O contrato de empreitada extingue por vários modos, dentre os quais a execução, a resolução e a desistência do dono da obra.
A execução é o modo normal de extinção da empreitada. Aceita a obra e pago o preço, estão cumpridas as obrigações a que deu nascimento. Desata-se, em conseqüência, o laço que unia as partes.
Resolve-se o contrato, se um dos contratantes deixa de cumprir qualquer das obrigações contraídas. Prometendo o dono da obra, efetuar pagamentos antecipados, dará lugar à resolução do contrato se não cumprir o prometido. Se o empreiteiro não entregar a obra no prazo estipulado, o dono da obra não está obrigado a recebê-la posteriormente, a menos que tenha admitido a possibilidade, pactuando multa a ser paga pelo empreiteiro se afastou das inscrições recebidas e dos planos estabelecidos, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza, mas, nesse caso, a resolução não é conseqüência necessária, pois a parte que encomendou a obra pode preferir recebê-la com abatimento de preço.
Perecendo a coisa por força maior ou caso fortuito, extingue-se o contrato por impossibilidade de execução. Nessa hipótese, aplicam-se as regras concernentes aos riscos. [32]
Se no curso da obra vier a falecer o empreiteiro o contrato não se extingue, somente se for contrato na modalidade (intuitu personae), ou seja, somente o empreiteiro tinha capacidade de formalizar aquele tipo de serviço com aquela qualidade especifica.
3.2 CONTRATOS DE EMPREITADA COM ENTE PÚBLICO
O estado na posição de Ente Público criou e aprovou a Lei nº. 8.666 de 1993 chamada lei das Licitações, com a finalidade de formalizar o vínculo da contratação através das modalidades de licitações e mediante a assinatura de contrato de empreitada, com a iniciativa privada ou a pessoa física para executar obras públicas nos âmbitos federal, estaduais e municipais.
3.2.1 Empreitada regida por Lei específica
A lei impõem as modalidades e as condições para se contratar com o estado, regida pela administração pública, ela traz artigos específicos para cada tipo de licitação e modalidade de obra a ser executada, pode ser diferenciada pelo volume monetário, tempo dispensado e também pela urgência do contrato. Isso tudo irá depender da necessidade e urgência do estado em executar determinada obra pública.
3.2.2 Conceito geral de Licitação da Administração Pública
Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.
A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame ao maior número possível de concorrentes.
A Lei nº 8.666 de 1993, obedecendo ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
4 AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS DO CONTRATO DE EMPREITADA NO ÂMBITO PÚBLICO E PRIVADO.
Devem obedecer rigorosamente às condições estabelecidas no bojo do contrato de empreitada formalizado pelas partes envolvidas na relação.
O contrato que envolve o estado e um terceiro em relação contratual será regido por lei especifica cuja lei determina fases de execução, condições para receber pelos serviços prestados, através de medições periódicas, fiscalização do estado nas fases de execução da obra e principalmente a condição de que o empreiteiro para receber e entregar a obra terá que estar regularmente cadastrado e com seus tributos em dia e se sujeitar a todas as especificações do edital da obra.
Contrato sinalagmático, a empreitada origina direitos e obrigações interdependentes para o empreiteiro e o dono da obra, que o esquema legal define na sua tipicidade.
Devem ser examinados separadamente e sucessivamente.
A principal obrigação do empreiteiro consiste na execução da obra conforme as instruções recebidas ou as regras técnicas que se devem observar em sua realização. Necessário que a entregue com as qualidades prometidas, sem defeitos. Caso contrário, pode o dono enjeitá-la ou se, prefere, recebê-la com abatimento no preço. Não obstante ser esta, entre nós, a alternativa legal, algumas legislações asseguram-lhe o direito de exigir que o empreiteiro corrija ou sane o defeito. Tal pretensão é admissível, mesmo no silêncio da lei, como exigência preliminar da redução do preço ou da indenização, se o empreiteiro recebeu os materiais. [33]
No que tange as leis, doutrinas e jurisprudências seguem algumas das principais diferenças dentre os contratos de empreitada com ente público e privado.
4.1 CONTRATOS DE EMPREITADA COM ENTE PÚBLICO
A empreitada é contrato que existe no direito privado, disciplinado pelo Código Civil, e o direito administrativo, atualmente regido pela Lei nº 8.666 de 1993. O conteúdo é o mesmo nas duas hipóteses; a diferença existe quanto ao regime jurídico, já que na empreitada celebrada pela Administração, estão presentes as características dos contratos administrativos, com todas as cláusulas exorbitantes já mencionadas.[34]
O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da concorrência, fixa os requisitos para participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas. Em síntese, o edital é o ato pelo qual a Administração faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam às exigências nele estabelecidas.
Costuma-se dizer que o edital é a lei da licitação; é preferível dizer que é a lei da licitação e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; trata-se de aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666 de 1993.[35]
As condições de contratar com o Estado são pactuados mesmo anteriormente a assinatura do referido contrato e serão regidas pela Lei 8.666/93 em seus artigos 40 e 41 e se dá no momento em que o empreiteiro se sujeita a vinculação licitatória, deste momento em diante ele aceita as suas características, que são;
a) Para participar o empreiteiro se sujeitará a Licitação, adquirindo o edital de participação, que tem em seu bojo todos os deveres e obrigações da referida obra, dentre eles o principal, o cadastro prévio:
Este simples fato de participar da licitação não e tão simples como parece, deve o empreiteiro se cadastrar no órgão licitante ou órgão beneficiado pela obra em prazo legal estipulado em edital do licitante. Determinado pelo artigo 22 §2º da Lei 8.666 de 1993 que institui o prévio cadastramento com antecedência de 3 (três) dias anterior a Licitação. Na constituição Federal no artigo 37 estabelece todas as regras e condições para a administração Pública contratar através da licitação.
b) Assim estando ciente de que tem condições de participar deverá preparar documentação exigida e planilha de preços, em data e hora ali citada deverá protocolar dois envelopes separados e lacrados (documentação e preços, envelope numerados e identificados).
Os envelopes contendo as propostas e a documentação deverá ser subscrita com os dizeres:
Não sendo admitida a protocolização dos envelopes fora da data e hora especificados no edital da licitação.
c) Antes de fechar, lacrar o envelope que contém a documentação da licitação o engenheiro responsável pela empreiteira deverá fazer visita técnica junto com comissão de licitação na referida obra, que ao final da visita lhe informara detalhes da obra e lhe fornecerá atestado de visita técnica, documento este que deverá acompanhar o envelope um (item documentação):
O engenheiro deverá ser cadastrado e estar regularmente inscrito no órgão responsável por sua classe, a visita técnica que ele fará será marcada em data e hora pré determinada, esta visita é critério de exclusão do certame, ou seja, o não comparecimento ou atraso do engenheiro, este será excluído do certame.
Comprovação de Acervo Técnico do Engenheiro Civil designado como coordenador da Obra, compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação através da apresentação de no mínimo 01 (um) atestado de desempenho anterior, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado na entidade profissional competente, nos termos do artigo 30, §1º, da lei Nº 8.666/93,[36] com o fim de comprovar a capacidade técnica para atendimento ao objeto da presente licitação com indicação do período de execução do serviço, qualidade do atendimento, cumprimento de prazos e demais condições do fornecimento. A empresa licitante deverá apresentar Certidão de Registro de Pessoa Jurídica junto ao CREA na qual conste o(s) engenheiro (s) responsável (is) técnico (s) designado (s) como Coordenador para a(s) obra(s) em questão, dentro do prazo legal de sua vigência ou, quando não constar expressamente o prazo de validade, a mesma deverá ter sido expedida durante os sessentas (60) dias anteriores contados da data estipulada para abertura dos envelopes da presente licitação.
d) Inicialmente a comissão responsável pela Licitação fará analise de toda a documentação dos referidos participantes e publicará em diário oficial a classificação ou desclassificação dos mesmos:
As documentações geralmente exigidas nestas licitações são: Contrato social da empresa ou do empresário, cartão de CNPJ (cadastro nacional de pessoas jurídicas), acervo técnico da empresa e engenheiro responsável pela mesma, certidão negativa ou positiva com efeitos negativos da receita federal, certidão negativa ou positiva com efeitos negativos do FGTS (fundo de garantia por tempo de serviços), certidão negativa ou positiva com efeitos negativos trabalhistas, certidão de falência e concordata, balancete semestral ou balanço anual da empresa ou empresário, certidão negativa ou positiva com efeitos negativos de impostos estaduais ISS, certidão negativa ou positiva com efeitos negativos de impostos municipais, comprovação de possui equipamentos com no máximo 10 anos de uso, relação de funcionários que serão utilizados na referida obra, dentre outros documentos.
e) Após esta etapa os participantes desclassificados no item documentação terão aberto prazo para apresentarem recurso administrativo:
É facultado a qualquer licitante formular observações no transcurso das sessões da licitação, devendo constar em Ata dos trabalhos todas as observações pertinentes.
Das decisões da Comissão Permanente de Licitações caberá recurso, nos termos do Artigo 109, da Lei 8.666/93, com alterações subseqüentes.
Se houver interposição de recurso, todos os licitantes serão comunicados, para os efeitos do previsto no Parágrafo 3° do Artigo 109, da Lei 8.666/93, com alterações subseqüentes.[37]
Os recursos interpostos fora do prazo não serão considerados.
f) Superado a fase de classificação e abertura do primeiro envelope (item documentação) e encerrado prazo de recurso será então marcado data de abertura do segundo envelope (item preços):
Esta data será bem breve, dias depois.
g) A classificação obedecerá ao critério de menor preço e melhor técnica ali apresentado; (neste item ainda segundo a Lei de empresas de pequeno porte poderão argüir que poderão igualar ao preço da primeira classificada para executar a obra, obedecendo sempre o que nos orienta a referida Lei):
Esta classificação e bem simples o menor preço geralmente leva a obra, salvo se empresas enquadradas na lei de empresas de pequeno porte (EPP) Lei complementar Nº 123/2006 que tiverem participado do certame e tiverem ficado entre o limite do segundo ou até terceira colocada na classificação e esta diferença de preços não ultrapasse o limite de 10% entre elas.
No caso de microempresa ou empresa de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar Federal nº123/2006, que queiram usufruir dos benefícios previstos nos seus artigos, juntamente com a documentação fiscal vencida deverá apresentar:
– Quando optante pelo SIMPLES nacional: comprovante da opção pelo SIMPLES obtido no sitio da Secretaria da Receita Federal;
– Quando não optante pelo SIMPLES nacional: declaração de Imposto de Renda ou Balanço Patrimonial e demonstração do resultado do exercício – DRE, ou, ainda Registro do estatuto ou ato constitutivo na Junta Comercial comprovando ter receita bruta dentro dos limites estabelecidos nos incisos I e II, do artigo 3º, da Lei Complementar nº123/2006.[38]
– A participação nas condições previstas anteriormente implica no reconhecimento de não se encontrar em nenhuma das situações previstas no parágrafo quarto, do artigo 3º, da Lei Complementar nº123/2006.
– A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, devendo, porém, apresentar toda a documentação exigida, mesmo que apresente alguma restrição, sendo-lhe assegurado o prazo de 02 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período, para providenciar regularização, conforme os preceitos do art. 42 e 43, § 1º e 2º da Lei Complementar nº. 123/2006.[39]
A de se observar que tanto na classificação da modalidade documentação quanto no menor preço, todos os interessados no certame têm o direito de estarem presentes as aberturas dos envelopes.
h) O empreiteiro vencedor do certame será convocado a assinar o contrato de empreitada:
Esta convocação é obrigatória e vincula tória devendo o empreiteiro aceitar ou se sujeitar a sanções em caso de sua desistência.
i) Após assinatura do referido contrato lhe será liberado a obra para seu inicio, através de ordem de serviço.
Documento geralmente fornecido pelo órgão beneficiado com a referida obra, após o recebimento do referido documento o empreiteiro terá 10 (dez) dias para dar inicio a obra, este ato geralmente é obrigatório seguir a formalidade, reunião marcada pelo ente contratante com seus representantes para assinatura do referido contrato, serão publicados em jornais de grande circulação e em diário oficial tornando o ato público a sociedade.
j) O empreiteiro vencedor do certame antes de iniciar a obra deverá abrir junto ao INSS (instituto nacional de seguro social), matricula CEI (cadastro especifico do INSS), devendo ainda recolher contribuição do CREA (conselho regional de engenharia e agronomia) do estado que a obra será executada; guia esta chamada de ART (atestado de regularidade técnica):
Este cadastro é obrigatório para se iniciar a referida obra, sem o qual não poderá o empreiteiro emitir nota fiscal/fatura das medições da referida obra.
k) Executar durante trinta dias a obra seguindo um cronograma físico e financeiro, as suas custas exclusivamente:
Cronograma físico financeiro e nada mais que uma planilha já incluída na licitação e fornecida ao empreiteiro que traz os serviços a serem executados de forma mensais e subseqüentes, seguidas dos valores que serão pagos por estes serviços. Esta planilha do cronograma físico financeiro e o orçamento deveram seguir os moldes de cada ente publico que pretende contratar o serviço.
l) Após estes trinta dias de execução estará sujeito a fiscalização dos serviços executados e assim tendo recebido o referido serviço pela fiscalização e aceito os serviços executados poderá o empreiteiro emitir nota fiscal/fatura de cobrança dos valores referentes a esta etapa da obra:
Esta medição é realizada pelo engenheiro do empreiteiro e a fiscalização responsável pela obra, onde serão conferidos todos os serviços executados e materiais aplicados para aquele mês ou etapa da obra, podendo a fiscalização aceitar ou rejeitar os serviços ali executados. Assim sendo recusados os serviços abre-se prazo para que o empreiteiro sane o problema ou se for o caso imputar-lhe multa por descumprimento de contrato. A inovação desta fase do certame é o arquivo fotográfico feito para cada etapa das referidas medições, cuja responsabilidade se faz pelo empreiteiro e o ente público que adotaram esta forma para se resguardarem de futuras desavenças quanto ao serviço executado. É valido salientar que este quesito não se encontra em nenhum artigo da lei 8.666/1993 e muito menos no Código Civil de 2002. São medidas encontradas para que se possam demonstrar serviços como drenagem e escavação, serviços estes que não ficam aparentes na superfície da obra.
A existência e a atuação da fiscalização, através de servidores previamente designados, em nada restringem a responsabilidade, única, integral e exclusiva da(s) licitante(s) vencedora(s), no que concerne a execução do objeto contratado
m) Após estar regular com a etapa anterior deve o empreiteiro protocolar à referida nota fiscal/fatura no órgão público responsável pelo pagamento acompanhada de documentos que comprovem sua regularidade fiscal referente à referida medição, certidões estas como; folha de pagamento dos funcionários envolvidos diretamente na referida obra, certidão de fisco municipal onde esta sediada a empreiteira, certidão de regularidade de FGTS (fundo de garantia por tempo de serviço), certidão de INSS, certidão estadual de ISS, dentre outras certidões, sem as quais o empreiteiro não receberá a referida medição:
Devendo ainda ser observado que na emissão desta referida nota fiscal/fatura será retido o imposto nela gerado na fonte. Ou seja, ao ser paga pelo Ente Público será descontado o imposto que esta fará jus.
A CONTRATADA, por ocasião do(s) faturamento(s) inerente(s) ao objeto contratado, deverá, obrigatoriamente, comprovar o recolhimento dos encargos previdenciários da execução dos serviços, de forma que venha a ser elidida a responsabilidade solidária do CONTRATANTE, considerando o que dispõe o § 2º, do Artigo 71, da Lei nº. 8.666/93, com alterações subseqüentes.
Os pagamentos serão realizados por medição de serviços efetivamente executados, os quais ocorrerão a cada 30 (trinta) dias, sucessivamente após o início das obras.
O pagamento será realizado em até 30 dias da apresentação da Nota Fiscal atestada com o recebimento definitivo do ente responsável, a ser emitida após a realização de cada medição da obra.
Junto com a Nota Fiscal, a CONTRATADA deverá enviar também as Certidões de Regularidade junto ao FGTS e INSS, podendo a contratante confirmar as regularidades por via eletrônica.
No preço pago pela CONTRATANTE à CONTRATADA, já estarão incluídos todos os impostos, encargos, taxas, frete, manutenção, leis sociais, instalação, bem como todo o material e equipamento necessário para a execução dos serviços.
Para fins de efetivação do pagamento, deverá constar também:
– Cópia autenticada das folhas de salário dos empregados envolvidos na execução do objeto contratado;
– Declaração do responsável legal pela empresa dando conta da regular quitação de todos os direitos sociais trabalhistas de seus empregados;
– Cópia dos termos de rescisão contratual firmados no período e correspondente termo de quitação de verbas rescisórias e recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviços – FGTS;
– Declaração do responsável legal da empresa, contendo indicação dos empregados que desenvolveram as atividades previstas no objeto do contrato por posto de trabalho e período, integral ou parcial, de atuação no mês de apuração, com indicativo expresso da jornada cumprida em cada posto de trabalho e horário de intervalo de cada empregado;
– A declaração mencionada acima deverá trazer, ainda, a qualificação civil e numero da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS de cada um dos empregados envolvidos, bem como o motivo o afastamento durante o mês.
Se faltar alguma certidão não fará jus a recebimento da fatura enquanto perdurar a pendência de regularidade, a observação para este item é que estas certidões serão validas se estiverem em dia para o referido mês da medição a ser cobrada pelo contratado.
n) O que acontecerá com as medições subseqüentes, somente na ultima medição (medição final) o que além de todas estas certidões exigidas nas medições/notas fiscais anteriores, serão exigidas do empreiteiro o laudo de conclusão da obra, documento este fornecido pela fiscalização do órgão responsável pela obra, em formato de certidão de conclusão de obras; após isso o empreiteiro dará entrada na chamada CND (certidão negativa de débitos), certidão esta retirada junto ao INSS, órgão onde foi aberta a referida matricula da obra, matricula CEI (cadastro específico do INSS):
O empreiteiro deverá levar junto ao Plantão Fiscal do INSS/RECEITA FEDERAL, todos os documentos exigidos para o encerramento da obra, documentos como; todas as guias de recolhimentos de impostos nos âmbitos federais, estaduais e municipais. Após trinta dias do protocolo da documentação junto ao órgão e estando ele regular com toda a documentação fiscal referente à obra o empreiteiro fará a retirada no órgão ou através da internet a certidão (CND).
Devendo esta certidão acompanhar a ultima nota fiscal/fatura, com isso o empreiteiro poderá assim receber o saldo do contrato e findar sua relação com o estado no quesito pecuniário e tributário.
o) Somente com esta certidão de regularidade fiscal e que se encerará a obra, mais não encerando a responsabilidade do empreiteiro sobre a obra. O empreiteiro ficará ainda responsável pela referida obra por um período não inferior a cinco anos, no caso se houver defeito na execução ou nos materiais aplicados na referida obra terá o empreiteiro que reparar o dano sem poder cobrar nada do Estado:
O empreiteiro ficará responsável pela sua execução e também pelos materiais por ele fornecidos para referida obra por um período não inferior a cinco anos, salvo se for comprovada inequivocamente força maior, ou seja, sem responsabilidade do empreiteiro, forças alheias a sua vontade, forças da natureza.
p) No ínterim da execução da obra se o contratante deixar de efetuar quaisquer pagamentos o empreiteiro não poderá abandonar a referida obra até que se tenha ultrapassado o limite de 90 (noventa) dias do ultimo recebimento da fatura, sob pena de responder pelos seus atos:
Devendo o empreiteiro se sujeitar a continuar executando a obra por um período não inferior aos 90 (noventa) dias subseqüentes a ultima medição recebidas, devendo efetuar as devidas notificações ao órgão responsável pela execução do contrato.
q) Após este prazo o empreiteiro deverá notificar a contratada da sua retirada da obra e se mesmo assim a contratante permanecer inerte, o empreiteiro poderá abandonar a obra:
Este abandono deverá obedecer devidos critérios de segurança para que não cause danos a terceiros.
r) Assim se houver este litígio será no âmbito do judiciário, como os outros tipos de contratos, mais como se trata do Estado deverá ser julgado obrigatoriamente em duplo grau de jurisdição, assim sendo se o empreiteiro for vencedor da demanda terá que se sujeitar ao sistema de precatórios.
No contrato de empreitada não existe relação de subordinação entre empreiteiro e Administração Pública; ele não é empregado do Estado e responde, perante este, pela má execução da obra ou serviço.
Perante terceiros, a responsabilidade é do Estado e se rege pelo artigo 37,§ 6º, da Constituição; o Estado responde objetivamente, mas tem direito de regresso contra aquele a quem transferiu a execução da obra ou serviço, desde que este tenha agido com culpa.[40]
4.2 CONTRATO DE EMPREITADA COM ENTE PRIVADO
Com o setor privado os contratos de empreitada são regidos principalmente pela vontade das partes e regulado pelo código civil nos artigos 610 até 626.
O contratante tem a obra a ser executada e o contratado tem a mão de obra especializada para execução da mesma, assim nasce o contrato de empreitada com ente privado.
O contrato de empreitada é cumprido mediante uma série de atos concatenados, necessitando de certo espaço de tempo para a sua conclusão.
Sob esse aspecto, pode ser considerado de trato sucessivo. Todavia, como tem por objeto a realização de determinada obra, é normalmente contrato de execução única, embora não se desnature como assinala ORLANDO GOMES, se tem como objeto prestações periódicas, como sucede quando o empreiteiro se obriga a executar a obra por unidades autônomas.[41]
Suas principais regras são pactuadas no inicio da relação;
a) Geralmente o contratante adianta um percentual ao contratado para que ele inicie a referida obra;
b) Na maioria dos casos o contratante não exige nenhuma certidão referente à regularidade junto ao fisco do contratado, nem para iniciar a obra e nem para fazer os pagamentos periódicos;
c) Não é exigido do contratado que ele comprove sua experiência anteriormente, basta uma simples indicação verbal de outra obra executada pelo contratado;
d) Se o contratante não efetuar o pagamento dentro do prazo estipulado o contratado paralisa a obra imediatamente;
e) As regras de execução são livremente acordadas pelas partes;
f) Se houver alguma irregularidade na execução do referido contrato o contratante simplesmente será executado em ação especifica no âmbito civil;
Na linha dos princípios clássicos, o pacta sunt servanda é o princípio que traduz a obrigatoriedade no cumprimento do pacto, nos termos em que pactuado, na conhecida expressão que o contrato faz lei entre as partes. Manifestada a vontade livre, aquele que se manifestou obriga-se perante o outro contratante, sem possibilidade de alteração unilateral. Esse princípio contratual clássico, como os demais, permanece na atual teoria geral do contrato.
Percebe-se através de analise comparativa que entre o contrato com ente público e o contrato com ente privado as diferenças são notórias, menos burocracia, poucos documentos envolvidos, sem publicidade obrigatória, sem cadastro prévio, sem comprovação de sanidade tributária e financeira, se houver discórdia entre as partes o contratado simplesmente notifica extrajudicialmente o contratante e abandona a referida obra.
Se o contratado for vencedor em demanda judicial poderá já na inicial solicitar a penhora de bens do contratante para garantir a demanda, devendo somente deixar claro o risco eminente de perda irreparável ou de difícil reparação futura.
Em demandas judiciais oriundas dos contratos as diferenças ficam ainda mais notórias, é certo que processos se arrastam por anos nos nossos tribunais, se for ente privado o tempo da execução e bem menor com relação ao ente publico o caso é ainda pior alem de se arrastar por longos e intermináveis anos o estado ainda se for parte vencida na demanda poderá optar pelo pagamento parcelado e em forma de títulos ou precatórios públicos.
Veja se analisarmos a um grosso modo o empreiteiro que deseje contratar com ente público deverá ter uma base solida, pois estará assumindo o risco de ter que arcar com a obra a suas espessas e aguardar para receber ao longo dos anos.
É evidente que isto não é rotineiro em sua maioria o estado honra com seus compromissos sem maiores divergências.
Além destas todas referencias acima citadas ainda e fato que o estado como ente Público deve obedecer a uma tabela de preços pré estabelecida e que muitas de suas vezes encontram-se defasada em relação aos preços praticados no mercado.
Porém algumas fases da obra são obrigatórias em ambos os contratos; obedecerem aos requisitos legais pertinentes das leis, projeto arquitetônico, engenheiro responsável, garantia de mão de obra, garantia do material aplicado na obra, responsabilidade pela sua execução dentre outros.
Do contrato de empreitada resultam obrigações recíprocas para os contratantes, e da execução da obra podem advir responsabilidades para com terceiros.
A obrigação que o empreiteiro de construções assume é uma obrigação de resultado. Assim, deve ele garantir ao dono da obra, nos termos do contrato, a solidez desta e a sua capacidade para servir ao destino para que foi encomendada.
O construtor de hoje é sempre um técnico, com responsabilidade ética- profissional pela segurança e perfeição da obra, razão pela qual não se admite, qualquer que seja a modalidade de contrato, possa o proprietário obrigá-lo a executar a obra em desacordo com o projeto aprovado pelo Poder Público, ou com desatendimento de normas técnicas, ou com materiais que comprometam a sua solidez. A responsabilidade técnica pela solidez e perfeição da obra é sempre pessoal e intransferível do profissional ao proprietário. A lei considera duas espécies de empreitada: a de mão de obra (ou de lavor), em que o empreiteiro contribui apenas com o seu trabalho, e a de material, em que fornece também os materiais necessários à execução da obra. Dispõe, com efeito, o art. 610 do Código Civil: “O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais".[42]
Quando o empreiteiro fornece os materiais, os riscos por caso fortuito estão á seu cargo até o momento da entrega da obra. Se, no entanto, na época da entrega, o dono deixa de recebê-la sem justo motivo, incorrendo em mora, suportará os riscos. É o que determina o art. 611 do Código Civil.[43]
CONCLUSÕES
Trata-se de um estudo embasado em Leis, jurisprudências e doutrinas, e teve sua inspiração no ramo de trabalho da empresa que trabalho atualmente.
O contrato de empreitada exerce grande influencia no mercado financeiro do nosso país nas relações de emprego e comercio em geral.
Tratando-se de um contrato de formatação diversa, ou seja, a cada tipo de obra a ser executado torna obrigatório a elaboração das condições para execução do contrato.
Todos os contratos públicos de empreitada que podemos ver em execução no
Brasil está politicamente correto, má ao examinar projetos, planilhas orçamentárias e a obra em loco se percebem a olho nu suas falhas e a impossibilidade de se apurar valores antecipados para execução de tal obra por este motivo se concluem que todo o contrato de empreitada seja ente publico ou privado terá que se optar pelo bom senso para se conseguir concluir o contratado.
A empreitada se justifica quando se tratar de execução de obra certa, que não corresponda a qualquer das atividades empreendidas pela empresa contratante. A locação de serviços de outra empresa deve ser admitida apenas para misteres que não se enquadrem entre as atividades necessárias permanentes ao empreendimento econômico da locatária e cujas condições especiais de execução justifiquem o apelo à sociedades civis ou comerciais especializadas. Tanto na empreitada de obra, como na locação de serviços.
A comparação do conteúdo das regras de direito contratual público denominadas de cláusulas exorbitantes – com as regras de direito contratual privado demonstra substancial similitude entre elas, salvo raras exceções, a afastar qualquer diferenciação de regime jurídico com base nas regras.
O exame dos princípios clássicos vetores das relações jurídicas contratuais de direito privado e das relações jurídicas contratuais de direito público, para além de oferecem inadequada interpretação no atual Estado Constitucional, conformam-se em uma unidade não substancialmente distinta quando lidas sob as lentes dos direitos fundamentais. Vale dizer aqui o mesmo que em relação às regras, os princípios possuem forte semelhança, pelo que perdem também sua função de definir qual o regime aplicável.
A estrutura da relação jurídica obrigacional contratual – partes, objeto e vínculo também não nos fornecem material consistente apto à definição de normas aplicáveis.
A formulação de uma teoria geral apta a definir, a incidência de um regime jurídico privado ou público às hipóteses de contratações entre partes privadas e partes públicas é inapropriado no atual momento de transformação de como se interpreta e aplica o direito.
Por evidente, não se está a negar a existência da esfera pública e da esfera privada. Elas existem e cada qual tem seu campo de atuação. A desconstrução se dá na intersecção ou zonas de convergência entre direito privado e direito público em relação específica aqui ao direito obrigacional contratual.
Para a solução dos casos concretos envolvendo partes privadas e partes públicas nas relações jurídico-contratuais, não se viabiliza a utilização de regras ou princípios dos respectivos ramos, porque semelhantes. A solução desses casos, portanto, ocorre mediante o postulado da unidade da reciprocidade de interesses, o que atende às bases do Estado Constitucional e dos direitos fundamentais.[44]
Informações Sobre o Autor
Roberto Rivelino da Rocha
