Cultura indígena Yanomami: Uma breve análise penal sobre a prática de supressão da vida infantojuvenil

Andressa Rodrigues Guimarães – Bacharel em Direito pela Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Advogada. [email protected]

Resumo: Através de buscas e pesquisas bibliográficas, o presente trabalho investiga a ocorrência das mortes de crianças entre os indígenas Yanomami para averiguar a legitimidade da aplicação do código penal aos originários. Em um primeiro momento, reflete sobre a forma a discutir as práticas desde o cerne do crime de infanticídio até os debates antropológicos que envolvem o multiculturalismo latente na Constituição Federal de 1988, permeando os meandros da história indígena na legislação brasileira e das funções do direito penal. Confronta-se a coexistência de uma prática cultural milenar e uma legislação que a criminaliza para trazer à tona o diálogo intercultural entre os povos como desenlace a longo prazo para as divergências que se apresentam.

Palavras-chave: Yanomami. Infanticídio. Multiculturalidade. Pluralismo Jurídico. Diálogo intercultural.

Abstract: Through bibliographic searches and searches, the present work investigates the occurrence of child deaths among the Yanomami Indians to ascertain the legitimacy of the application of the penal code to the original ones. At first, it reflects on how to discuss practices from the heart of the crime of infanticide to the anthropological debates involving latent multiculturalism in the Federal Constitution of 1988, permeating the intricacies of indigenous history in Brazilian legislation and the functions of criminal law. There is a coexistence of an ancient cultural practice and legislation that criminalizes it to bring about intercultural dialogue between peoples as a long-term outcome for the differences that arise.

Keywords: Yanomami. Infanticide. Multiculturality. Legal Pluralism. Intercultural Dialogue.

Sumário: Introdução. 1 Direito penal. 1.1 Infanticídio. 1.2 Estado puerperal: aplicabilidade às indígenas. 2. O surgimento da Constituição Federal de 1988. 2.1 Os gentios à luz do Direito Penal Brasileiro. 2.2 O critério do erro de proibição para tratamento jurídico dos indígenas. 3. Os Yanomami e o paradoxo legal – cultural. 3.1. Uma visão antropológica sobre a prática cultural das comunidades indígenas 3.2 Celeuma entre o direito à vida e à autodeterminação dos povos. 3.3 Pluralismo jurídico e a (des)necessidade da criminalização. Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Para o ordenamento jurídico brasileiro, ato de suprimir a vida de crianças é tipificado como o crime de infanticídio, quando praticado por mulheres que estejam sob influência do estado puerperal. Este é um crime descrito pelo Código Penal no artigo 123 que está localizado na parte especial do Código que trata dos crimes contra a vida, sendo esta uma conduta punível com pena de detenção de dois a seis anos.

Para o contexto social majoritário, o tipo descrito acima tem sua punibilidade justa e proporcional. Entretanto, o Brasil, em seu vasto território, abriga diferentes povos que compreendem o início da vida e a chegada da morte de forma completamente díspar daquela sedimentada no ordenamento jurídico. A nação brasileira é expressamente declarada como um país multiétnico e multicultural que comporta em seu seio o pluralismo jurídico para respeitar e preservar a diversidade cultural que sustenta e equilibra a sociedade.

No entanto, quando o ordenamento efetivamente é aplicado aos jurisdicionados, esse cenário sofre alterações. Em algumas comunidades indígenas brasileiras, especialmente a que será analisada pelo trabalho – Yanomami – a mulher, mãe, tem o poder de suprimir ou não a vida de seu próprio filho.

Embora esta tenha sido uma prática mais comum em épocas longínquas, nas últimas décadas os indígenas vêm sendo atacados por ainda realizá-la, de modo que o espetáculo midiático que fora criado ao redor dessa cultura tem cada vez mais trabalhado para criminalizar essas mulheres pelo ato. A repercussão dos casos desembocou na criação do Projeto de Lei Muwaji.

O presente trabalho utiliza-se de métodos de pesquisa que envolvem, genericamente, revisão bibliográfica de doutrinas, artigos e periódicos. Nesta linha, o primeiro capítulo parte do conceito de direito penal, para questionar a validade da aplicação do direito penal aos indígenas, com particular ênfase no crime de infanticídio. Crime este que traz à baila preceitos que subjetivam a ilicitude da prática, como a elementar “estado puerperal”.

No segundo bloco, busca-se um breve relato do histórico dos indígenas dentro do ordenamento jurídico brasileiro, mencionando as ferramentas utilizadas pelos legisladores como critério de tratamento penal dos indígenas, seus direitos e deveres assim como o critério de imputabilidade, para que seja reconhecido o papel que a cultura dos povos originários exerce na sociedade como um todo.

O último capítulo apresenta uma análise antropológica sobre a prática indígena em comento, a fim de certificar a existência de um relativismo cultural cuja premissa maior repousa na inexistência de verdades absolutas. Ademais, o capítulo descreve em linhas gerais a prática Yanomami e algumas peculiaridades da cultura indígena, discutindo, ainda, sobre o conflito de direitos fundamentais que se instala ao pensar na criminalização das mulheres indígenas pelo tipo do infanticídio.

Nesta perspectiva, o intuito geral do trabalho é abordar a problemática da aplicabilidade do Código Penal aos povos originários, desmembrando as definições e características do próprio Código e do crime de infanticídio para compreender até que ponto é possível criminalizar os indígenas por suas práticas culturais, aplicando-lhes sanção de uma legislação que sequer fora pensada para atender e tutelar suas peculiaridades.

1. Direito Penal

Eugênio Raúl Zaffaroni (2011, p. 41) separa o conceito de direito penal em três indagações essenciais. Este trabalho concentrará sua análise na primeira delas, aquela que persegue a definição do direito penal, buscando seu objeto e fundamentos, atividade que se intitula “Teoria do saber do direito penal”.

O conjunto que define direito penal apresenta duas facetas, a legislação penal e o sistema de interpretação cuja combinação se propõe a resguardar bens jurídicos[1]. A ofensa a esses bens resulta em aplicação de coerção jurídica que tem por finalidade obstar delitos futuros – dentre outras funções atinentes à pena (ibidem, p. 41).

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 48), de forma concisa, alude autores como Von Liszt, Mezger e José Frederico Marques para demonstrar que o direito penal, apesar de não ostentar definição livre de imperfeições, é o “conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime[2], como fato e a pena[3] como consequência”.

Em suma, consideram-no uma ciência penal – imperfeita – composta por normas jurídicas e um complexo sistema de interpretação que se utiliza de princípios e valores da justiça para i) limitar o poder punitivo do Estado; ii) definir crimes; iii) tutelar bens jurídicos a partir da definição dos tipos penais e iv) imputar infrações, sanções e medidas de segurança para aperfeiçoar a convivência entre as pessoas.

Com essa definição, é possível questionar a eficiência da aplicação do Direito Penal aos fatos praticados por aqueles que são considerados povos originários. A noção de bem jurídico deve ser ponderada, pois aquilo que a sociedade não indígena considera  justo, não necessariamente possuirá o mesmo grau valorativo para a comunidade indígena, ressalvada ainda as divergências entre os povos, em razão de não compartilharem das mesmas crenças, cultura e princípios éticos e morais.

O bem jurídico tutelado em cada tipo penal nem sempre poderá ser considerado como núcleo essencial de alcance da justiça pelos indígenas, pois como será visto nas próximas seções, a vida e a morte guardam significados alheios aqueles que a sociedade não indígena está habituada a reproduzir. Tutelar a vida de um recém-nascido sem qualquer ponderação de valores – elementares de povos que se orientam por relações diversas com a natureza – seria justo para a comunidade indígena?

Quanto à noção da pena como consequência, ainda que a par das dissemelhanças culturais, e aplicando o Código Penal aos indígenas, os encargos da sua aplicação definitivamente não seriam os mais adequados. Em breve explicação, uma das inúmeras funções relacionadas à aplicação de pena às violações de bens jurídicos é a reabilitação do condenado para que ele possa ser reinserido na sociedade.

No caso dos indígenas, estes devem ser reinseridos na sua comunidade de origem. Senão vejamos, somente o fato de punir o ato praticado por uma mãe indígena – “infanticídio” – já demonstra a falha de interpretação, tanto por efetivamente punir o ato como pela ousadia em supor que é possível reinserir a condenada em sua comunidade indígena, através de medidas implantadas por uma sociedade completamente diversa cuja a maioria dos indivíduos não compreende as peculiaridades de forma eficaz a ponto de tutelá-las além dos ditames de sua própria ética, moral e justiça.

Com efeito, indaga-se sobre a responsabilidade penal dos indígenas em relação aos bens tutelados pelo Código Penal brasileiro. E, consequentemente, a própria legitimidade da ingerência do poder punitivo nos casos narrados, porque dúbias são essas conciliações com a definição de direito penal.

1.1 Infanticídio.

O infanticídio representou, de longe, um dos delitos que mais oscilaram na compreensão da sociedade sobre a sua punibilidade que ora tratava-se de um verdadeiro crime hediondo, ora revelava motivo de compaixão para com aqueles que o cometiam (ARGACHOFF, 2011, p. 24).

Nas antigas ordenações do Reino de Portugal[4], Filipinas, Manuelinas e Afonsinas, retirar a vida de recém-nascido enquadrava-se em crime de homicídio, não havendo quaisquer outras classificações especiais. Em verdade, as penas eram em sua maioria, penas de morte. O infanticídio como delito autônomo ao crime de homicídio foi instituído no Código Penal de 1830[5], que  utilizava o critério da honra para abrandar a pena (BITENCOURT, 2012, p. 353).

O Código Penal do ano de 1890[6], embora houvesse trazido mudanças pontuais  consideradas como verdadeiros avanços sociais – abolição da pena de morte – ficou conhecido como um Código pouco técnico e antiquado.

Acerca do crime de infanticídio, insta salientar que foi designado lapso temporal para a ocorrência do delito, que contava até o sétimo dia de vida do recém-nascido. O critério temporal não foi algo exclusivo da legislação brasileira, outros países também traziam prazo para a ocorrência do crime (ARGACHOFF, 2011, p. 32).

Além disso, tal Código apenas conferia pena reduzida quando a própria mãe da vítima cometia o delito, qualquer outra pessoa que o praticasse estaria cometendo crime de homicídio e, pois, deveria submeter-se às exacerbadas penas do crime de homicídio (BITENCOURT, 2012, p. 354).

No Brasil, foi ao tempo do Código Penal de 1940 que se concebeu a mulher como único sujeito ativo do delito, instituindo definitivamente o estado puerperal – não mais o critério de honra [7] enraizado pelo Código de 1890 – como elementar do crime (BARBOSA, 2007, p. 212). O projeto adotou, definitivamente, a corrente fisiopsicológica do estado puerperal. Porém, tal inclinação ao puerpério é ainda motivo de grandes discussões jurídicas.

O Infanticídio é denominado como delictum exceptum, pois autoriza a diminuição de pena quando configurado. A exceção fundamenta-se tanto em razões fisiopsicológicas como nas ocorrências que antecedem e sucedem o parto (FERREIRA, 1999, p. 15).

Mirabete e Fabrini lecionam que embora o artigo 123 do Código Penal diga “o próprio filho”, faz-se referência a qualquer criança, não se tratando somente do recém-nascido advindo da autora do crime. Nesses casos, ocorre erro sobre a pessoa, em sede de aberratio ictus[8], de acordo com o artigo 20, § 3º e art. 73 do Código Penal, que deverá ser acompanhado de forte suporte probatório.

Ademais, não se faz necessário que haja vida saudável, ou seja, ainda que não seja autônoma a vida, mas que esteja viva. A prova pericial é imprescindível para determinar a vida extrauterina, pois se for constatado que o recém-nascido é natimorto, ficaria caracterizado o crime impossível[9] e, pois, descabida seria a sua punibilidade (HUNGRIA, 1977, p. 144).

O estado puerperal é a elementar do crime, por isso é comunicável em caso de concurso de pessoas. Há, no entanto, posições divergentes que serão tratadas no próximo tópico deste trabalho, para onde se remete o leitor. O Código Penal não delimitou com exatidão o tempo de duração do período do estado puerperal, que varia a cada caso. Códigos Penais anteriores já previam períodos de 7 a 8 dias de incidência de estado puerperal, mas como condição fisiopsicológica[10] não é possível mensurar seu tempo de duração para determinar se a mulher cometeu infanticídio ou homicídio (GOMES; BIANCHINI, 2012, p. 42).

A conduta criminosa praticada pode ser resultado de ação ou omissão conjugada com uma “relação de causa e efeito entre tal estado puerperal e o crime”, pois este estado não causa conturbações psíquicas em todas as mulheres, e sua efetiva manifestação é algo que deve ser comprovado através de minuciosa perícia médica (CUNHA, 2016, p. 82).

Essa elementar trouxe inúmeras discussões no âmbito do crime de infanticídio de forma que os estudiosos da área divergiram, por muito tempo em duas concepções: a corrente psicológica[11] e a fisiopsicológica[12] – já ultrapassadas – que apresentaram suas limitações com o tempo e por este motivo foram afastadas da ciência penal, embora sejam pertinentes para compreender a evolução do tipo.

Em verdade, a substituição ocorrida ao longo dos anos do critério psicológico pelo critério fisiopsicológico representou uma forma de escapar do retrógrado argumento da honra da mulher. Todavia, o “novo” paradigma trouxe mais obscuridade que clareza às interpretações do delito, pois incorporou ao crime este vetor chamado “estado puerperal”.

1.2 Estado puerperal: aplicabilidade às indígenas.

O chamado puerpério, em termos médicos, é a fase atravessada por toda mulher após o parto, funcionando como um lapso temporal através do qual a mulher experimenta consecutivas alterações hormonais e físicas até que o corpo volte ao estado pré-gestacional. De acordo com Luiz Henrique Mazzonetto Mestieri, Renata Ipólito e Cícero Meneguette (2005, p. 5):

“O estado puerperal é uma perturbação psicológica que a mãe sofre entre o deslocamento e expulsão da placenta e à volta do organismo materno às condições normais. É considerado um período cronologicamente variável, de âmbito impreciso. Tem como início o momento da cessação definitiva da atividade endócrina do ovo, ocorrido após a dequitadura e a expulsão da placenta, ou em segmento da morte do ovo, indefinidamente retido. O puerpério tem seu término imprevisto, pois enquanto a mulher amamentar ela estará sofrendo modificações da gestação (lactância), não retornando seus ciclos menstruais completamente à normalidade.”

Enquanto houver amamentação, o corpo da mulher se mantém no puerpério, pois os ciclos menstruais ainda não voltaram a sua normalidade. Os estudiosos diferem o puerpério do estado puerperal – aquele utilizado pelo legislador para identificar o infanticídio. O estado puerperal “seria uma alteração temporária em mulher previamente sã, com colapso do senso moral e diminuição da capacidade de entendimento seguida de liberação de instintos, culminando com a agressão ao próprio filho” (MESTIERI, IPOLITO, MENEGUETTE, 2005, p. 7).

Para a medicina, não há comprovação científica de perda da capacidade de discernimento pela parturiente durante o estado puerperal que se trataria de mera “ficção jurídica” para justificar a pena menos grave ao infanticídio (ibidem, p. 5).

As críticas continuam até mesmo entre os doutrinadores jurídicos. É certo que, para fins penais, a mulher nem sempre precisará estar sob o discernimento reduzido. Aqui é importante frisar que, a manifestação de psicoses e doenças mentais mais graves excluem a incidência do delito, pois caracteriza inimputabilidade e a correspondente  aplicação de pena de medida de segurança (BITTENCOURT, 2012, p. 358).

Para alguns autores a indeterminação do lapso temporal do estado puerperal não representa uma “lacuna jurídica”, mas uma verdadeira adequação da legislação ao organismo feminino e suas inúmeras peculiaridades. Dessa forma, superou-se a necessidade de estabelecer um termo para o estado puerperal, característica que vinculava e limitava o espectro do tipo e não considerava as particularidades dos casos concretos.

Ainda que haja dúvidas sobre a materialização do estado puerperal na agente, não se deve afastar a incidência do infanticídio, em respeito ao princípio do in dubio pro reo (CAPEZ, 2012, p. 124). Por outro lado, tal disposição permanece sendo a razão de muitas discussões no meio acadêmico e jurídico, pois não há como ratificar cientificamente que o estado puerperal interfere no bom discernimento da parturiente. (MESTIERI, MENEGUETTE, MENEGUETTE, 2005, p. 7).

Para Maranhão, a natureza jurídica do estado puerperal é sui generis, pois se trata de uma condição passageira e deficiente “que confunde o objetivo com o subjetivo” (2004, p. 202). Em um estudo realizado na cidade do Rio de Janeiro no ano de 1999, os pesquisadores Mendlowicz, Jean-Louis, Gekker e Rapaport analisaram alguns casos de infanticídio. Foram investigados crimes ocorridos entre os anos de 1900 a 1939 sob a vigência do Código Penal de 1890, e outros 27 crimes que foram cometidos entre os anos de 1940 a 1995 tratados sob o Código Penal de 1940. O perfil das mulheres analisadas no primeiro lapso temporal era jovens entre 17 e 27 anos de idade, solteiras, não caucasianas com educação formal limitada. A maior parte manteve a gravidez em segredo. Já as mulheres que cometeram o crime entre os anos de 1940 a 1995 apresentavam uma “incidência maior de sintomas psiquiátricos”. As mulheres camuflavam a gravidez de forma a física e psiquicamente evitar as modificações que ocorriam durante a gestação e quanto mais rejeitavam as mudanças, mais nutriam sentimentos negativos sobre a gravidez, fazendo surgir o estado puerperal. Os autores Mestieri, Meneguette, Meneguette (2005, p. 8) afirmam: “É fato biológico bem estabelecido que a parturição desencadeia uma súbita queda em níveis hormonais e alterações em bioquímicas no sistema nervoso central. A disfunção ocorreria no eixo Hipotálamo-Hipófise-Ovariano, e promoveria estímulos psíquicos com subseqüente alteração emocional. Em situações especiais, como nas gestações conduzidas em segredo, não assistidas e com parto em condições extremas, uma resposta típica de transtorno dissociativo da personalidade e com desintegração temporária do ego poderiam ocorrer.”Nesta passagem, o autor menciona que a mulher pode estar acometida de um transtorno dissociativo. O transtorno dissociativo pode afetar as funções de “integração das lembranças”, ocasionando sua perda total ou parcial. Embora seja uma condição transitória, pode se tornar um transtorno crônico caso seja associado a “dificuldades interpessoais insolúveis”. Essa disfunção é considerada um dos sintomas do chamado Transtorno de Estresse Agudo (TEA). Esse transtorno se classifica como:“[…] o desenvolvimento de uma ansiedade característica, sintomas dissociativos e outros, que ocorrem dentro de até um mês após a exposição a um agente estressor externo. Enquanto vivencia o evento traumático ou logo após, o indivíduo tem pelo menos três dos seguintes sintomas dissociativos: um sentimento subjetivo de anestesia; distanciamento ou ausência de resposta emocional; redução da consciência sobre aquilo que o cerca; desrealização; despersonalização ou amnésia dissociativa (MESTIERI, MENEGUETTE, MENEGUETTE, 2005, P. 8).”Segundo os autores mencionados, essa condição pode durar até quatro semanas após o trauma – leia-se o parto. O TEA se manifesta com alterações repentinas e efêmeras das funções “integradas de consciência, identidade e comportamento motor” (Ibidem, p. 8). Dessa forma, seria possível concluir que o estado puerperal mantém conexão com os sintomas de quem sofre Transtorno de Estresse Agudo. Afirmar que o estado puerperal é um tipo de TEA seria uma vitória no campo jurídico, uma vez que haveria resquícios de sintomas concretos a serem investigados em perícia, embora a temporalidade dos acometimentos ainda represente um obstáculo (Ibidem p. 9).

Com essas informações sobre o tipo penal, a influência de tais fatores – que justificam a subsunção do fato ao tipo – sobre as mães de comunidades indígenas é questionável. É sabido que os povos originários carregam consigo bagagem cultural completamente diversa dos não-indígenas e considerar que todas as mulheres indígenas também poderiam ser submetidas às condições do estado puerperal não é correto, mesmo porque a relação com o corpo e com os ciclos femininos varia de comunidade para comunidade.

A alteração do corpo humano e sua fisiologia estão intimamente relacionados ao meio ambiente no qual os seres estão inseridos e como internalizam seus fluxos. As mulheres que povoaram a sociedade não indígena mantiveram contato com um ambiente totalmente diverso daquele que as indígenas experimentaram.

Tal argumento poderia justificar a “não manifestação do estado puerperal” nas mulheres indígenas, ao menos não no que tem de representação para a sociedade não-indígena. Como foi possível observar, na investigação, as ocorrências durante a vigência do Código Penal de 1940 apresentaram maior incidência de alterações psíquicas nas mulheres. A esse aumento poderíamos associar o modo de vida, a alimentação, o meio ambiente entre outros.

Para os povos originários, as representações do corpo feminino definitivamente trilharam por caminhos diversos, para que as mulheres indígenas pudessem adaptar sua fisiologia, seus hormônios ao meio ambiente em que foram submetidas, bem como às próprias sacralizações. Aqui, ainda não é possível “medir” a influência ou a ausência do estado puerperal, todavia, é fato que a adaptação do corpo humano segue por meandros guiados pelo meio ambiente no qual decidem viver e pela sociabilidade, que carrega as representações do que uma alteração no corpo pode representar.

Outro ponto trata de como o Estado vem historicamente manejando as relações comunitárias. Durante o amadurecimento da legislação brasileira, os indígenas ocuparam diferentes patamares, até estagnar, atualmente, em políticas protecionistas sem muita efetividade, tendo em vista que mudanças recentes lhes privaram do direito de demarcar suas próprias terras. O caminho tomado pelo novel governo que se instaura em período de crise política – que ainda não se findou – tem galopado a passos largos rumo à ruína indígena.

Sempre ocupando papel secundário nas legislações esparsas e mesmo nas Constituições brasileiras, estariam mesmo os indígenas obrigados a se submeter ao Código Penal sem qualquer julgamento cultural/comportamental?

2. O surgimento da Constituição Federal de 1988

Embora a Constituição de 1988 não tenha atingido efetivamente a tutela e o amparo necessários aos povos originários, houve grande estímulo durante a constituinte para garantir o mínimo de proteção, tendo, nas palavras de José Afonso da Silva (2005, p. 851) dado “largo passo à frente na questão indígena”. Foram introduzidas mudanças sem precedentes na história.

A Carta Magna elidiu a política integracionista de assimilação cultural. Valorizou o multiculturalismo e as diferentes culturas que moldaram o país, de maneira a preservar a sabedoria indígena e suas tradições. Fora resguardado capítulo próprio à proteção da “singularidade cultural” dos indígenas (SOUZA FILHO, 2008, p. 107, apud FEIJO, 2016).

Conquanto a consecução trazida pela Carta mereça ser festejada, ainda há muito a conquistar, pois a situação de pessoas indígenas no Brasil continua a gerar debates acerca da demarcação de terra (RODRIGUES et al., 2014). Não há efetivo reconhecimento da existência de grupos étnicos distintos convivendo no mesmo país. Estranhamente, há necessidade de segregação daqueles que reproduzem culturas singulares:

“O Estado contemporâneo e seu Direito sempre negaram a possibilidade de convivência, num mesmo território, de sistemas jurídicos diversos, acreditando que o Direito estatal sob a cultura constitucional é único e onipresente […] Não há país na América latina que possa se dizer constituído de um único povo, a diversidade cultural é imensa e cada povo mantém com maior ou menor rigor sua idiossincrasia e sua organização social e jurídica. (SOUZA FILHO, 2006 apud FEIJO, 2016, p. 446).”

Os direitos indígenas foram consagrados nos dispositivos 231 e 232 que não utilizaram a expressão “nações indígenas” em uma tentativa arcaica de evitar que o termo se mesclasse com o próprio Estado, ou seja, seria uma ameaça ao Brasil considerar a existência de uma nação indígena coexistindo dentro da nação brasileira.

Embora o termo pareça bastante adequado, a omissão à expressão “nações indígenas” demonstrou que os legisladores partilhavam sentimento de vergonha aos povos originários, pois buscavam a todo o momento “extirpá-los” formalmente da nação brasileira em uma tentativa de escondê-los do exterior (SILVA, 2005, p. 851-852).

Tal pensamento já fora esquecido tendo em vista a existência de “Estados multinacionais e multiétnicos” (SILVA, 2005). Embora Souza Filho afirme que o Brasil ainda não tenha se declarado um país pluricultural. Os indígenas alcançaram a condição de “sujeitos coletivos de direitos” com sua organização sociocultural reconhecida expressamente no texto constitucional, assim como suas linguagens, crenças e tradições. Ademais, encontra-se, também, artigos que resguardam o direito à terra, considerando-na bem da União (FEIJO, 2016).

Outrossim, a Constituição garantiu no título VIII, “da ordem social” em capítulo da seção I “da educação”, que será assegurado às comunidades indígenas ensino fundamental com utilização de sua própria linguagem de origem, assim como seus processos de aprendizagem pessoais. Quanto à cultura indígena, esta teve sua prática e reprodução incentivadas e valorizadas pela Constituição de 1988. Sendo, aos indígenas reconhecidas sua “organização social, costumes, línguas, crenças e tradições”. (art. 231 CRFB/88).

O direito à terra, previsto na Constituição, abrange não somente aquela na qual os indígenas constroem suas moradas, mas também aquelas indispensáveis à sobrevivência dos mesmos, para sua exploração, subsistência e reprodução cultural. Essas terras são denominadas de terras de ocupação tradicional (FEIJO, 2016). A razão por detrás dessa denominação específica encontra amparo no fato de que, atribuir aos povos originários o direito a reivindicar suas terras, não representa aqui, uma característica da nova política protecionista, mas sim, significa dar a eles o que de direito lhes pertence.

Trata-se de um reconhecimento formal da titularidade originária de suas terras. Essas terras de ocupação originária são inalienáveis e indisponíveis, sendo vedadas quaisquer tentativas de remoção dos povos que ali existem31. Quando a Constituição menciona a expressão “tradicionalmente ocupada”, não se está fazendo referência ao critério temporal, mas pura e simplesmente ao “modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras” (SILVA, 2005).

Na esfera internacional, tratados como o Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 – o qual o Brasil é signatário, também são fonte pertinente que auxiliam na fundamentação da proteção aos indígenas, para que se mantenham como tal, exercendo suas atividades típicas e tradicionais (SCHÄFER e GUEDES, 2016).

Outro documento relevante para o tema é a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) – aprovada pelo Decreto Legislativo nº 143/2002 e sancionada em 19 de abril de 2004 – segundo a qual, é dever do Estado consultar os povos indígenas para decisão de assuntos significativos. (SCHÄFER e GUEDES, Op. Cit., 2016).

2.1 “Os gentios” à luz do direito penal brasileiro.

Nesta seção, os povos originários serão analisados sob a ótica do direito penal brasileiro. Primeiro, é preciso esclarecer sobre a existência de uma jurisdição própria – aplicada internamente entre os povos indígenas – para a resolução dos conflitos indígenas e sobre os critérios de tratamento utilizados para julgá-los. Para em seguida  discutir os parâmetros utilizados pelos legisladores para conceber indígenas no direito penal.

O Estatuto do Índio [13] estabelece que deve haver mero consentimento à existência da lei penal dos indígenas [14], por eles fundada, sob a condição de que não sejam designadas penas em descompasso com a Constituição da República ou do Pacto de San José da Costa Rica – embora este tenha entrado em vigor anos após a criação do Estatuto do índio – assinado pelo Brasil (REZENDE, 2005).

No entanto, a coexistência de arranjos jurídicos que regulam condutas e imputam sanções, ora para os mesmos atos, ora para práticas distintas dentro de um mesmo território pode gerar dúvidas ao aplicador do direito. Tal instabilidade jurídica fere – ao nosso olhar – princípios como o da proporcionalidade e do “no bis in idem”, uma vez que essas pessoas podem ser duplamente responsabilizadas pela mesma conduta, em sua comunidade indígena e nos tribunais judiciais.

Conscientes de suas peculiaridades tanto em relação às formas de resolução de conflito, “punições”, como aos valores morais e sociais foi necessário conferir a tal conjunção um caráter extraordinário, inserido no direito penal dos não indígenas.

A jurisdição brasileira preferiu particularizar indígenas através do instituto da “inimputabilidade”, uma causa excludente de culpabilidade[15] para sujeitos incapazes. A imputabilidade é a habilidade do sujeito de assimilar o ato praticado como lícito ou ilícito, devendo ainda ser o sujeito mentalmente desenvolvido e apto a compreender a ilicitude da ação (JESUS, 1999).

O art. 26 do Código Penal[16] conceitua a inimputabilidade, isentando de pena, aqueles que “por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto era ao tempo do ato praticado incapaz de compreender o caráter ilícito de suas ações”. A essas pessoas são aplicadas as medidas de segurança. De acordo com os comentários de Delmanto (2002, p. 52):

“A inimputabilidade é uma das causas de exclusão da culpabilidade. O crime persiste, mas não se aplica pena, por ausência de reprovabilidade. O art. 26 declara que é isento de pena (em vez de não há crime), indicando que o crime subsiste, apenas seu autor não recebe pena, por falta da imputabilidade que é pressuposto da culpabilidade.”

Em 1984, durante a reforma da parte geral do Código Penal de 1940, foi determinado que na expressão “desenvolvimento mental incompleto” trazida pelo art. 26 do Código Penal, estariam incluídos os indígenas. No entanto, aqueles – indígenas – considerados inseridos na cultura predominante, ou seja, os que já estivessem aculturados seriam imputáveis sob a óptica do direito penal.

Ainda que não haja homogeneidade na doutrina, indígenas são tratados como seres sem desenvolvimento mental completo, com a finalidade de aplicar-lhes o instituto da inimputabilidade. Esta é uma questão bastante discutida, pois os indígenas não poderiam ser considerados com mentalidade incompleta, quiçá como possuidor de retardo mental. Veremos adiante os argumentos para essa afirmação.

A Convenção 169 da OIT determina que a imputabilidade deverá ser averiguada pelo juiz responsável com apoio de equipe de profissionais como psicólogos, sociólogos para concluir a capacidade do indígena infrator de entender a ilicitude da conduta. Ademais, deve-se determinar se para a cultura do povo em questão, aquele ato também é considerado crime, de acordo com seus costumes e crenças, assim como suas propriedades “econômicas, sociais e culturais”, sendo preferível evitar penas privativas de liberdade (REZENDE, 2005).

Confirmada a imputabilidade do indígena, este poderá ter sua pena atenuada. Não havendo possibilidade de evitar o encarceramento, a pena deverá ser cumprida em regime especial em sede da FUNAI (SANTOS FILHO, 2006). Embora não haja estimativa concreta de quantas pessoas presas são indígenas no Brasil, ou ainda, onde cumprem suas penas. (ALMEIDA e MENDES, 2017).

Apesar de autores como Nelson Hungria e Celso Delmanto (et al.) considerarem os indígenas incluídos no texto do artigo 26 do Código Penal, a enxuta repartição – entre indígenas integrados e não integrados – não abarca as necessidades da sociedade contemporânea, trazendo consigo vultuosa insegurança jurídica, tanto em relação aos que se encontram nos mais “diversos estágios de integração social” como, principalmente, em relação aqueles que estão em “vias de transição” – um conceito trazido a baila para categorizar aqueles indígenas que ainda estão em processo de assimilação.

Uma indagação pertinente reside no fato de que, para a legislação penal brasileira – com relação aos comentários de Delmanto ao art. 26 do Código Penal[17] – indígenas que aprendem a ler e a escrever ou compreendem idioma distinto do seu de origem, tornam-se sujeito imputável e isso não parece um critério justo penalmente, pois o mero conhecimento da língua predominante não é suficiente para trazer o originário a todo o arcabouço jurídico/cultural de outra construção social, vejamos: quando aprendemos um novo idioma, qualquer que seja, isso não nos transforma instantaneamente em um cidadão daquela cultura, mas apenas habilita a comunicação. Em sentido oposto ao da inclusão dos indígenas como inimputáveis no art. 26 do Código Penal, Janaina Conceição Paschoal adverte:

“Pertencer a uma cultura diferente não significa ser inimputável. Ter costumes, crenças, hábitos próprios não implica desenvolvimento incompleto, ou retardado. (…) O desenvolvimento mental do índio, independentemente de seu estágio de integração à sociedade “branca”, é completo. Tanto que ele é plenamente capaz de aprender as artes de caça, da pesca, de educar seus filhos nos termos da cultura de seu povo, bem como internalizar os rituais referentes às suas crenças religiosas, sem contar as avançadas técnicas de curas chamadas de forma grosseira de sociedades primitivas. (PASCHOAL, 2011, p. 83, apud ALMEIDA e MENDES, 2017, p. 25).”

Cabe aos legisladores reconhecer que o critério utilizado para justificar a inimputabilidade dos indígenas não é suficiente nem ao menos razoável. Indígenas são inteiramente conscientes de seus atos, sendo pontuais – como em qualquer outro agrupamento – os casos de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Todavia, não lhes restaria argumentos para tratá-los de forma díspar, de modo que a sociedade não indígena fosse capaz de compreender a coexistência de atos que são ao mesmo tempo lícitos e ilícitos.

É factível pensar em uma difusão do caráter multiétnico e multicultural do país – definido na Constituição Federal de 1988 – para alcançar um critério justo que não reduzisse os autóctones à pessoa com desenvolvimento mental incompleto. Todavia, somente a correta dialética entre as culturas predominantes seria capaz de convencer os legisladores e políticos brasileiros de que os indígenas devem possuir autonomia legislativa, cultural e política, no sentido de que representam uma comunidade racionalmente desenvolvida e possuem complexidade, tão rica e complexa como a que conhecemos. Nas palavras de Julianne Holder da Câmara Silva Feijó, devemos:

“Incluir os indígenas nas decisões que lhes afetem, permitindo-lhes participação política e voz na tomada de decisões, cumprindo o princípio democrático, único caminho para lhes assegurar uma vida em dignidade (FEIJÓ, 2015, p. 26).”

No caso dos infanticídios ocorridos em certas comunidades indígenas[18] é aceitável – dentro da concepção dos autóctones – a morte de uma criança pelo fato dela não se adequar à comunidade na qual nascera. Tal ato seria inconcebível para os não indígenas que julgam correto os dogmas católicos amplamente difundidos no país, apesar da laicidade[19] do Estado. Arriscamos dizer, também é uma questão religiosa, não somente legislativa.

O critério da inimputabilidade parece funcionar – por enquanto – para impedir que indígenas, sobretudo as mulheres, pertencentes a comunidades indígenas que aquiescem com a prática cultural – até mesmo devido as suas próprias crenças religiosas – sejam condenados na justiça penal. A Constituição Federal de 1988, além de tutelar o bem jurídico vida, ampara na mesma intensidade outros direitos fundamentais, entre eles a liberdade de culto, de pensamento e a liberdade religiosa. Ademais, incorpora-se a esses, os direitos indígenas previstos nos artigos 231 e 232 da mesma Carta.

Buscando prosseguir com a tese – adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro – do tratamento de inimputabilidade penal para indígenas – novamente estagnar-se-ia na aplicação da medida de segurança: aos inimputáveis que apresentem grau de periculosidade será conferida, não uma pena, mas medida de segurança que compreende cuidados médicos e ambulatoriais, para afastar o sujeito do ambiente no qual está agregado e tratá-lo para que possa ser reinserido na sociedade.

Tratando-se de povos originários, o tratamento ambulatorial a eles conferido dado a inexistência de sofrimento mental, seria o de afastar a causa do que se poderia supor como seu desenvolvimento mental incompleto, fornecendo, pois, ensino sobre as regras da sociedade majoritária.

Trocando em miúdos, tratá-lo significa “aculturá-lo” – não podemos nos furtar de registrar o quão opressiva é essa realidade, que chega ao ponto de invalidar por completo a cultura de outro povo. A função da medida de segurança é reduzir a “periculosidade” do condenado, não seria esta a maneira mais eficaz de “medicar” um indígena contra seus atos perigosos (REZENDE, 2005). Mesmo porque, implicaria em reconhecer que a diversidade cultural representa em si um ato perigoso.

Qualificar as condutas dos povos indígenas como “atos perigosos” não é tarefa que deva ser imputada aos não indígenas, mas é o que recorrentemente acontece. A aplicação dos institutos criados para punir os povos originários é deficiente de ponderações e lógica, pois quem concebe sua cultura como perigosa são os não indígenas.

Alternativamente, as críticas ao critério da inimputabilidade levaram a uma possível solução para o impasse, que seria a utilização do instituto do “erro de proibição”. O erro de proibição atinge a culpabilidade quando o sujeito, ainda que plenamente capaz, é inculpável dos seus atos, em virtude de um erro referente à compreensão do fato típico (REZENDE, Op. Cit. 2005).

2.2 O critério do erro de proibição para tratamento jurídico dos indígenas.

Obviamente, a par da profundidade da discussão de ambos os institutos, devemos nos ater à singularidade do erro de proibição. Ter consciência de que um ato é ilícito é ser o autor capaz de entender que sua conduta fere a “ordem da comunidade” na qual está inserido, sendo prescindível o conhecimento sobre a lei e a antijuricidade do ato para que haja punição (REZENDE, 2005).

A “potencial” percepção de ilicitude na qual o agente poderia ter sido capaz de conhecer a ilicitude dos fatos, também merece destaque. Para averiguar essa potencialidade, deve-se “medir” a integração do sujeito na sociedade. Dessa forma, para que exista culpabilidade é preciso que haja “potencial consciência de ilicitude” (DOTTI, 1994, apud REZENDE, 2005).

Precisamente, é nessa característica que o erro de proibição abalroa a “potencial consciência de ilicitude”. Ainda que o agente pratique ato ilícito, antijurídico e culpável, esta última poderá ser distanciada da equação.

O erro de proibição pode ser considerado escusável ou não, avaliando-se a viabilidade de evitar o cometimento do erro. Entretanto, essa é uma análise a ser feita caso a caso. Sendo o erro inevitável, a culpabilidade será afastada e, pois, o agente será absolvido sem que seja afetado por quaisquer consequências, o que difere da aplicação do critério de inimputabilidade que imputa medida de segurança (REZENDE, 2005).

Há também, outra vertente do erro de proibição, desenvolvida por Zaffaroni, que não abarca – diretamente – a potencial consciência da licitude, mas a compreensão dela. É o chamado erro culturalmente condicionado, no qual o agente não consegue internalizar as convicções culturais diferentes das suas. Embora não seja uma hipótese de discussão que envolva o tópico indígena, em alguns casos, tal instituto pode ser de grande valia:

“Se a não compreensão da norma, a não internalização de seu valor, se dá em razão do condicionamento cultural do agente, está-se diante de um erro de compreensão culturalmente condicionado.  (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1997, p. 646 apud REZENDE, 2005, p. 88).”

Rezende (2005, p. 88 e 89) acrescenta, ainda:

“(…) não se pode obrigar, e muito menos sob a ameaça do direito penal, que o agente internalize valores diferentes ou incompatíveis com os valores da sua cultura. Não se pode exigir do agente que atue em conformidade com os valores culturais que lhe são desconhecidos ou incompatíveis com os seus.”

Com esses esclarecimentos, fica evidente que os critérios do erro de proibição e o erro culturalmente condicionado para o tratamento jurídico-penal dos indígenas brasileiros apresentam-se mais adequados que o método da inimputabilidade por si só, pois embora ainda considerem o indígena como “desintegrado aos dogmas sociais dominantes”, não lhe confere estereótipo de incapaz, ou perigoso, prescindindo a aplicação de medida de segurança.

3. Os Yanomami e o paradoxo legal – cultural.

Com base no Censo Demográfico de 2010 do IBGE, há aproximadamente 896,9 mil indígenas que habitam as terras brasileiras ou em aldeias – oficialmente reconhecidas – ou em áreas urbanas, divididos em 305 etnias. O Censo traz, ainda, informações sobre a existência de 274 dialetos variados distribuídos por todo o país (IBGE, 2010).

Os indígenas representam 0,4% da população brasileira. Eles residem em 683 aldeamentos espalhados pelo território brasileiro e, apesar de estarem presentes em todas as regiões, há uma concentração maior de aldeamentos indígenas nas regiões Norte e Nordeste do país.

Os grupos étnicos são classificados de acordo alguns critérios como o tronco linguístico, a família linguística, a etnia e o povo. O segmento estudado no presente trabalho é referente a um grupo denominado Yanomami, catalogado como “etnia pertencente a outras famílias não classificadas em troncos linguísticos”. Essa seção indígena é distribuída em quatro famílias linguísticas: Ninám, Sanumá, Yanomán e Yanomám que variam seus dialetos em poucos aspectos (RAMALHO, 2008 p. 3).

Os Yanomami contam com uma população de 25 mil indígenas que ocupam um território aproximado de 200 mil km² entre o Brasil e a Venezuela. (RAMALHO, 2008, p. 2). São considerados os povos mais originários do mundo, e partilham de uma consciência de vida e morte integralmente díspar daquela sedimentada pelo ordenamento jurídico brasileiro[20].

Sustentar tal classificação, definitivamente, é concordar que qualquer tentativa de aproximação/interação brusca de invasores a comunidade indígena resultaria em um desastre físico, mental e moral para os originários. No fim da década de 70 os autóctones Yanomami vivenciaram a construção da Rodovia Perimetral Norte que adentrou suas terras em mais de 200 quilômetros. Neste período, intensificaram as atividades de garimpo na região que “deixaram um rastro devastador para os Yanomami, tais como: doenças contagiosas, malária, sarampo, coqueluche e tantas outras”. Esse impacto refletiu um retrocesso para os Yanomami:

“As epidemias decorrentes desse processo provocaram um alarmante desequilíbrio na população, comprometendo a reprodução física e cultural do grupo. Os registros de massacre contra os Yanomami, eliminação da caça pelo fluxo constante de indivíduos, fluxos de aviões, máquinas e a extinção e contaminação dos peixes pelo assoreamento dos rios e uso de mercúrio era uma constante nos meios de comunicação. A forma desastrosa desse contato gerou uma dependência irreversível dos Yanomami (…) (CIRINO, 2012, p. 317).”

A intenção não é dizer que a razão dos “infanticídios” foi motivada pela covarde invasão dos garimpeiros, mas sim deduzir que as causas mais recentes de supressão da vida infantojuvenil Yanomami tangencia este fato histórico que afetou seu modo de vida, seu meio ambiente e saúde. Uma mãe indígena não interromperia a vida de um filho saudável que não representasse um risco à sobrevivência de sua comunidade – o organismo, o exoesqueleto que sustenta a vida e cultura de seus ancestrais e descendentes.

Dentre a vasta literatura que busca condenar os herdeiros de uma tradição milenar, iremos aqui buscar a curva que se distancia da criminalização da cultura e se aproxima do diálogo, da interação entre os povos e troca de conhecimentos.

3.1 Uma visão antropológica sobre a prática cultural das comunidades indígenas[21]

Para dar início ao subitem, devemos conhecer a análise antropológica precípua sobre o tema, pois esta busca despir-se de todo o pré-julgamento que recai sobre os Yanomami para averiguar os fatos tanto do referencial daquele que pratica como daquele que observa (LIDÓRIO, 2007).

Dentre as mais diversas formas de ler fenômenos sociais na antropologia, é possível destacar dentre elas, a busca por investigar o ato de supressão da vida infantojuvenil da comunidade indígena Yanomami sob a óptica social, ética e cultural, pautando o relativismo ético e cultural, que orbita ao redor da problemática.

Ronaldo Lidório explica que para a teoria do relativismo cultural conceitos morais são definidos de acordo com a cultura na qual estão inseridos, não havendo “verdades universais” que possam ser utilizadas como parâmetro de comparações entre a melhor e a pior visão de mundo. Tais “verdades” não podem ser categorizadas como certas ou erradas, “mas sim aceitas ou rejeitadas socialmente, de acordo com o olhar da cultura local sobre o fato social”.

O relativismo cultural representa uma tentativa de tornar os povos complacentes para com o diferente, trazendo a ideia de que o conceito de valores éticos e morais estão vinculados à sociedade na qual estão inseridos e, além disso, aos referenciais que deles experimentam (LIDORIO, 2007).

Para Carlos Alberto Martinho Cirino, o relativismo é uma ferramenta inovadora para a antropologia, uma vez que afirma ser o comportamento humano relativizado pelos elementos que o circunda – tudo pode ser considerado uma máxima, uma verdade, desde que inserido no contexto adequado para que represente uma virtude a ser internalizada por uma sociedade:

“O relativismo, no trabalho de campo do antropólogo, vem propor uma busca de informações e compreensão de uma realidade específica cujo controle dos preconceitos e pré-noções seja os elementos fundamentais da técnica da observação. O relativismo cultural é mais uma técnica de observação e de controle da subjetividade, que necessariamente traz um novo arcabouço teórico na antropologia. Rompe-se a ideia de que não há verdades absolutas, e todo comportamento humano é relativo. Em realidade, esse pensamento já estava posto no próprio historicismo de Hegel e, posteriormente revisto na doutrina que vê nas unidades organismos globais, cujos elementos que a eles estão vinculados só podem viver no próprio conjunto. É, portanto, a relatividade dos valores, diante da unidade histórica a que pertence (CIRINO, 2012, p. 330).”

Muitos antropólogos afirmam que é o próprio homem que estipula sua cultura, sendo capaz de guiar suas crenças, pois o indivíduo pode se transformar socialmente com o passar dos anos. A falta de interação social entre os povos – mais precisamente a falta de diálogo para discutir questões basilares é que geram sofrimento como dor, morte, vida – pode ser o fator-mor desencadeador de uma enxurrada de más decisões que acarretaram numa mutação do comportamento dos indivíduos de um agrupamento. Lidório denomina essa necessidade de interação social de “escambo intercultural”, um mecanismo apto a deslindar os nós existenciais que assombram os povos.

Tudo o que gera sofrimento é passível de más interpretações, que por sua vez são utilizadas para sanar o infortúnio paliativamente e cessar instantaneamente o tormento: Lidório aponta, em um de seus estudos sobre o Infanticídio que, em Gana, na África, “a morte sempre causava sofrimento” e a prática era movida pelo desejo de fortalecimento do clã, subsistência do povo entre outros motivos que partilham o fato de ser reconhecidamente “uma falha social” construída para contrabalancear uma “realidade social danificada” pela incapacidade de sanar o sofrimento.

Em relação ao “infanticídio” entre os Yanomami, em breve síntese da experiência vivenciada pelo Autor em análise, é possível perceber que todos os indivíduos presentes na “equação” agonizam socialmente por alguma razão interna: a mãe Yanomami pressionada pela Aldeia e o povo incontido pelo medo e tradição secular. E nas palavras de Lidório, 2007: “Apesar das diferentes cores que pintam nossos valores culturais, tão plurais, compartilhamos dos mesmos sofrimentos humanos e sociais”.

Particularmente, entre os indígenas da comunidade Suruwahá, observou-se uma “possibilidade de solução” – ou o começo do fim de uma prática milenar – quando a mãe Muwaji[22] buscou autoridades para impedir que sua filha Iganani fosse vítima da prática. Segundo o autor, atitudes como essa, abriram um “precedente ético e comportamental” para que os Suruwahá reavaliassem os atos que utilizaram desde os primórdios – supressão da vida de crianças – para lidar com o sofrimento que aflige a comunidade (LIDORIO, 2007).

As maneiras utilizadas pelos povos para solucionar os problemas que lhes trazem sofrimentos      podem e devem ser compartilhados entre eles para ampliar o diálogo sobre questões fundamentais. O diálogo é uma ferramenta que deve ser empregada para compreendermos o ponto de vista de povos originários a respeito do que entendem da vida e morte, e por que motivo a supressão da vida de crianças tornou-se a solução para seus sofrimentos, sendo eles alheios às atitudes humanitárias de preservação da vida.

Nesta dinâmica, um diálogo com os povos Yanomami precisa ser iniciado: primeiro para compreender quais as razões que fundamentam a prática que mata crianças indígenas como solução imediata aos sofrimentos; segundo, para indagar sobre a efetividade e consequências de suas motivações para que uma conexão – ainda que teórica – seja estabelecida a fim de alcançar um “precedente ético e comportamental” capaz de levá-los a repensar as respostas aos seus anseios, questionando as funções da ingerência do direito na questão.

O processo de gestação entre as mães Yanomami, analisado pela ótica de um observador alheio a comunidade indígena, pode ser entendido como peculiar. Entretanto, a partir deste momento é preciso despir-se de qualquer juízo de valor que desqualifique tradições e costumes de outros povos, ao inverso, aquelas devem ser preservadas.

Os indígenas Yanomami reconhecem o nascimento de uma criança como um momento exclusivo da mulher e, por esse motivo, os homens não participam do ato. Ao passo em que o parto se aproxima, a mãe se dirige à floresta, no local seguro mais distante da sua casa, para que, de cócoras possa finalmente ter seu filho (CHIRONE, 1988 apud CIRINO, 2012, p. 8).

A antropóloga Rita Laura Segato (2014, p. 11) ressalta quando um indígena adquire “humanidade” perante a sua comunidade. A “humanidade” entre os Yanomami é “conquistada” coletivamente, através das interações sociais, do contato físico entre a mãe e o bebê. Esse é o ponto de sustentação da cultura Yanomami, que autoriza a mãe concretizar a morte da criança e através de seu juízo pessoal “humanizar ou não” seu filho recém-nascido, sem que a sociedade indígena a criminalize por homicídio ou infanticídio. Na cultura Yanomami, todos devem nascer duas vezes para que a vida obtenha o valor de bem jurídico como conhecemos da sociedade não indígena:

“(…) as mulheres Yanomami têm poder total de decisão a respeito da vida dos seus recém-nascidos. O parto acontece no mato, fora da aldeia. Nesse ambiente retirado, fora do contexto da vida social, a mãe tem duas opções: se não encosta no bebê nem o levanta em seus braços e o deixa na terra onde caiu, significa que ele não foi acolhido no mundo da cultura e das relações sociais e, portanto, não se tornará humano, pois, na perspectiva nativa, o atributo da humanidade é uma construção coletiva, sem a qual nenhum organismo se torna humano. Humanidade, aí, não é outra coisa que o resultado de um trabalho de humanização por parte da coletividade. Dessa forma, na perspectiva nativa, não se pode dizer que tenha ocorrido um homicídio, pois isso que permaneceu na terra não constituía uma vida humana. Assim, entre os Yanomami, o nascimento biológico não é a entrada na humanidade, pois, para que o último ocorra, deverá haver um “nascimento pós-parto”, isto é, produzido na cultura e dentro do tecido social (SEGATO, 2014, p. 11).”

Nas demais comunidades indígenas – não Yanomami – tal ato também pode ser realizado quando há uma gravidez indesejada cujo aborto provocado não surte seus efeitos, desde “frutos de relações proibidas” até a necessidade de “controlar o contingente de homens e mulheres da tribo”. Pode ser provocado quando o sexo da criança não é o esperado[23], quando a criança apresenta deformações físicas ou mentais, quando nascem gêmeos – nesses casos há relatos de que se um dos dois gêmeos for do sexo feminino, ainda que sadia, esta será suprimida – entre outros diversos motivos que envolvem a sobrevivência da comunidade indígena (CIRINO, 2012, p. 9). Na cultura Yanomami há, ainda, uma ponderação de valores na qual é decidido se a criança terá qualidade de vida, pois para eles viver a vida é uma virtude e ela deve valer a pena.

Existe uma vívida crença da existência de forças espirituais que controlam a comunidade, fazendo-os acreditar que a comunidade poderia sofrer uma maldição ou castigos caso optassem por manter a vida de uma criança pouco auspiciosa (SANTOS, 2011, p. 9). Nos casos em que a gravidez já represente “insulto” aos indígenas – relações anômalas, mães solteiras ou viúvas – a morte deve ocorrer no instante que a mãe der a luz, traduzindo uma espécie de “encargo social” (CRUZ, 2010, p. 22). Ressalto aqui que não pretendemos reduzir a complexidade da cultura indígena a simples crença mística, assim como Segato, compartilhamos o pensamento de que a espiritualidade indígena carrega significância e profundidade tão rica quanto as religiões mais difundidas no Brasil atualmente.

Muito do que podemos acessar, em relação à literatura neste campo de estudo, representa as práticas culturais mais rudimentares dos povos, mas que muitos sensacionalistas costumam retratar para o público em geral como uma prática atual e corriqueira, principalmente quando se trata da forma que a vida da criança é suprimida, a fim de menosprezar e tornar a descendência indígena violenta e injusta.

Em uma sociedade cuja participação de cada indivíduo é primordial para sua perpetuação e na qual há escassez de recursos, manter pessoas incapazes de caçar, lutar e liderar aniquila a funcionalidade social. De forma que, condenar quem pratica os sacrifícios a fim de tutelar a todo custo o bem jurídico vida, estaria, no entanto, ferindo indiretamente o mesmo núcleo essencial vida – de toda a comunidade indígena – e consequentemente a sua existência no futuro – se já não bastasse as intempéries territoriais que os originários estão fadados a sofrer.

Suzuki (2007) ressalta que as comunidades que praticam a supressão da vida infantojuvenil não se vangloriam do dever que carregam, pelo contrário, há relatos de repúdio ao ato – o que corrobora a mudança da cultura indígena, mas que não deve ser forçada pela comunidade não indígena.

A par dessas e outras discussões, deve-se admitir que a laicidade[24] do Estado brasileiro é um tanto fragilizada quando se analisa o caso em presente, ao ponto de elevar a vida ao patamar máximo que um princípio constitucional pode alcançar, abandonando teorias incisivas sobre ponderação de regras e princípios.

O discurso sobre a criminalização do suposto “infanticídio indígena” tende a direcionar o debate ao âmbito jurídico-político para a ponderação de dois direitos constitucionais que estão colidindo frontalmente – a vida e a cultura. No entanto, nos últimos anos, a população brasileira tem apresentado certa tendência à intolerância cultural, o que pode limitar o exercício ou o sopesamento de algum desses direitos fundamentais sem qualquer razoabilidade na ponderação de valores (DIMOULIS, MARTINS, 2009, p. 153 apud JESUS; PEREIRA, 2017).

3.2 A celeuma entre o direito à vida e autodeterminação dos povos originários.

O projeto de lei Muwaji[25] foi projetado pelo deputado federal Henrique Afonso – PT/AC para criminalizar o “infanticídio indígena”. Cabe, aqui, esmiuçar os fatores que influenciaram os parlamentares a desembocar na criação deste projeto de lei – que caminha para sua aprovação[26].

Rita Laura Segato, grande estudiosa sobre o tema, relata em seu artigo “Que cada povo teça os fios da sua história” quais os argumentos foram utilizados – em uma audiência pública – para uma tentativa de desconstrução do pensamento já arraigado entre os parlamentares proponentes da PL 1057/2007.

Segundo a autora, não somente o massivo ataque midiático estava presente, afirmando que organizações religiosas realizavam resgates de crianças indígenas – condenando as indígenas ao crivo do julgamento social antes mesmo de se criminalizar a conduta, pois estava sendo instituída uma imagem de que eram “bárbaras, homicidas e cruéis para com seus próprios e indefesos bebês”. Imagem contraposta à de um movimento religioso que afirmava “salvar as crianças” de povos que as assassinam (2014 p. 5). Também havia a maciça presença de uma “Frente Parlamentar Evangélica” de “influência cristã” em sua imensa maioria formada por homens brancos, que tutelam a vida ferozmente baseados em uma espécie de salvação messiânica, “a lei que se propunha era, desta forma, o resultado de um projeto de igrejas”. Para construir um pressuposto eficiente e capaz de apaziguar as frentes que se formavam, a autora deveria antes solucionar a celeuma entre dois direitos fundamentais (SEGATO, 2014, p.3).

De acordo com a Autora, não é possível recorrer às complexidades culturais Yanomami como argumento para enfraquecer o projeto de lei, “uma vez que as outras concepções da vida, na radicalidade da sua diferença e na inteligência dos seus termos, não entram no imaginário estatal”, e um discurso pluralista e sociocultural como esse jamais seria eficiente para o objetivo perseguido.

O ato cultural é considerado, no projeto de lei, como infração ao chamado “melhor interesse da criança” – instituto aplicado aos casos que envolvam Direito da Criança e do Adolescente – mas esse princípio “não necessariamente constitui uma ideia realizável em todas as culturas e para todos os casos” (BOTERO, 2006 apud SEGATO, 2014, p. 13), uma vez que não reconhece os “valores culturais indispensáveis à vida biológica e cultural de um povo” (ibidem p. 13).

Assim, fica evidente que há direitos fundamentais em contradição: o direito à vida da criança, o direito de sobrevivência e perpetuação da comunidade indígena e o direito de autodeterminação dos povos. Como sendo estes princípios basilares de um Estado Democrático de Direito, não devemos buscar aplicar um em detrimento de outro, mas aplicá-los ao máximo, para que todos os interesses sejam atendidos em algum grau[27].

Em um eventual conflito entre princípios, nenhum deverá prevalecer sobre o outro, uma vez que não há diferença hierárquica entre eles, não se sobrepõem e não são exceções uns aos outros (ARAGÃO, 2015). Entretanto, essa ferramenta traduz um caráter que abre espaço ao subjetivismo, não sendo submetida a um controle racional, o que dá liberdade ao magistrado. É o que chamamos de “modelo decisionista” (JESUS, PEREIRA, 2017, p. 370).

Dessa forma, o que prevalece é entregar aos magistrados a tarefa de sopesar tais princípios em conflito, pois esta é uma matéria que sempre dependerá do caso concreto para que seja possível alcançar a justiça de forma plena. É possível que, para determinada situação, a vida da criança prevaleça frente aos princípios de autodeterminação e mesmo à vida coletiva da comunidade indígena, todavia, tal decisão nunca poderá ser considerada como uma regra rígida.

Sendo habitual entre os brasileiros a prática de intolerância, de preconceito e de desrespeito ao diferente, nos questionamos quanto às prováveis decisões que porventura possam ser proferidas por magistrados que estejam imersos em um “background” fundamentado na religiosidade cristã ou mesmo qualquer outra, que os torne incapaz de analisar imparcialmente o conflito de valores que se ponha em xeque. Ou que desconsidere a cultura Yanomami sobre a humanidade nessa ponderação.

Intentar rastrear a solução para tal celeuma através de uma espécie de “escrutínio jurídico” definitivamente não nos direcionará a uma resposta eficiente. A subjetividade do procedimento faz com que essa também seja uma decisão que dependa da Alea do “legislador, que deve observar os valores sociais que estão em questão, o que perfaz uma decisão política” (DIMOULIS, MARTINS, 2009, p. 169 apud JESUS, PEREIRA, 2017, p. 374).

3.3 Pluralismo jurídico e a (des)necessidade da criminalização de indígenas.

No ano de 2007, foi reconhecida a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas pela ONU – Organização das Nações Unidas. A Carta se propôs a harmonizar a relação entre os povos a fim desembaraçar conflitos atinentes à aplicação do ordenamento jurídico brasileiro aos povos originários. Nos primeiros dispositivos, a declaração ratifica os direitos e liberdades fundamentais, em particular o direito à igualdade para que não haja discriminação por suas origens ou identidades. (TAURINO, 2015, p. 47). O artigo 34 da Declaração em comento apresenta a seguinte redação:

“Os povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas e, quando existam, costumes ou sistema jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos (Declaração das Nações Unidas sobre direitos indígenas, 2008, p. 17).”

A composição deste artigo representa – em parte – o substrato que ampara o argumento que aqui buscamos defender. O expresso aceite à tutela dos “costumes, espiritualidade, tradições, práticas (…)” torna contraditório o avanço do projeto de lei Muwaji – mencionado em sessão anterior. A Declaração deve garantir que os indígenas não sejam pressionados a deixar de exercer seus direitos à liberdade de culto e de autodeterminação, por frentes religiosas que porventura venham a existir no Plenário, ou ainda, pelo anseio popular guiado por abusos midiáticos infundados. Ademais, sobre este tema, a Declaração sobre os direitos indígenas ressalta o direito de “consulta” aos povos originários quando o assunto afetar seus direitos (art. 18 e 19).

Reconhecer que práticas institucionais indígenas devem ser tuteladas é admitir, ainda que de forma rudimentar, a existência de um possível direito indígena, fato que desperta ao tema novas discussões e alternativas à criminalização da prática cultural ao passo que procura analisar o “direito penal aplicado entre os indígenas”. Destarte, poderemos racionalmente decidir a viabilidade do afastamento do “aparato repressivo do Estado” (CÂMARA, 2017, p. 69).

O tópico do pluralismo jurídico enriquece o conteúdo legislativo quando estamos diante do contexto de produção das normas jurídicas: “o direito acaba surgindo não por acolhimento espontâneo das novéis regras pela comunidade, mas em razão de ter sido emanado pelo Poder Legislativo” (Op. Cit. p. 70). A produção do direito se mantém confinada ao que o Poder Legislativo propaga como tal, padronizando as relações numa doutrina de “monismo”:

“A concepção que atribui ao Estado Moderno o monopólio da produção das normas jurídicas, ou seja, o Estado é o único agente legitimado capaz de criar legalidade para enquadrar as formas de relações sociais que vão se impondo” (WOLKMER, 2001, p. 46 apud CÂMARA, 2017, p. 71).”

Décadas de monopólio jurídico pelo poder legislativo constituiu a base da dominação jurídica, que perpassa através do direito os interesses das classes dominantes, deixando à míngua aqueles que compõem as relações sociais mais enigmáticas da sociedade. A essa parcela da população o direito estatal não cumpre seu papel efetivo, daí nasce a importância do reconhecimento de um pluralismo jurídico.

No modelo multicultural adotado pelo país, não há lugar para a reprimenda ao “direito indígena” uma vez que a própria Constituição de 1988[28] reconhece e tutela a autodeterminação dos povos originários, através da permissão à prática de seus valores, cultura, normas e tradições particulares. Ao contrário do que se imagina, a coexistência desses sistemas não enfraquece o direito estatal, mas sim o complementa, pois estampa a tentativa social de alcance da justiça elementar (Op. Cit. 2017, p. 72):

“O pluralismo jurídico é uma couraça que protege a multiculturalidade. Juntos e sob o tempero do constitucionalismo fraternal, conclamado no preâmbulo da Carta Magna de 1988, pluralismo e multiculturalismo representam uma arma contra uma igualdade formal opressora e consagram as diferenças que tanto enriquecem a terra brasilis. O Estado que agasalha culturas e sistemas jurídicos particulares não se enfraquece, mas se democratiza e se torna coeso (Ibidem).”

Não se adentrará nas minúcias que envolvem as regras punitivas aplicadas pelos indígenas em suas comunidades, todavia, não se deve negar a existência de um sistema punitivo cujas definições de crime e funções da pena sofrem diversificações quando somados à vasta imensidão das culturas indígenas do país. Essa dinâmica é reflexo de uma conjuntura circunstancial e ambiental e, pois, não é possível unificá-las, cada uma coexiste a sua maneira, construída a partir da lógica e crença indígena, para ter significância no contexto social no qual estão inseridas. Juliana de Azevedo descreve algumas características desse direito penal indígena:

“Com efeito, o direito penal indígena alberga particularidades que o distanciam do direito penal estatal. A primeira e mais evidente delas reside na inobservância de uma tipicidade calcada na legalidade estrita, pois o direito indígena caracteriza-se por ser consuetudinário e transmitido oralmente de geração a geração (CAMARA, 2017, p.7).”

A autora menciona ainda que os direitos se diferenciam não somente na forma que são propagados, mas também no objeto central de tutela dos sistemas punitivos, para o direito penal indígena a coletividade é priorizada em detrimento da individualidade.

O reconhecimento de que os povos originários fazem uso de um sistema punitivo consuetudinário próprio a reprimir atos que consideram perigosos e reprováveis, alguma coerência deve emergir quando se questiona o motivo dos Yanomami não criminalizarem a supressão da vida de uma criança nas condições que aqui foram elucidadas. Se para a lógica indígena o ato não representa afronta aos costumes e crenças, como a pena de um sistema jurídico alheio poderá ser eficaz ao contexto? E mais, como sequer acreditar que os povos possam livremente aquiescer a ela?

A morte de uma criança pela própria mãe em benefício de outra causa igualmente essencial para a comunidade não a responsabiliza penalmente – no âmbito indígena – todavia não podemos repetir o raciocínio caso uma indígena elimine a vida de crianças sob outra perspectiva: imagine que por razões passionais ela assassine o filho de outrem, aqui definitivamente não há nenhuma causa de excludente de ilicitude – se assim podemos dizer – e a indígena deverá ser proporcionalmente punida.

A compreensão de que a coexistência de outros sistemas punitivos dentro do ordenamento jurídico brasileiro – que vislumbra a unificação e supremacia do direito estatal – pode ser harmoniosa de fato não é tarefa das mais fáceis. É importante ressaltar que não se trata de um empecilho ao cumprimento de um ou outro sistema punitivo, mas um enriquecimento de conteúdo. Ao permitir que povos originários exerçam seus direitos consuetudinários que tutelam seus bens coletivos, estaremos de certa forma tutelando a individualidade de um povo em sentido amplo.

CONCLUSÃO

Embora as ciências criminais tenham se aberto ao longo dos anos para outros saberes, os objetivos perseguidos pelos legisladores ao aplicar as disposições penais são essencialmente voltados à comunidade não indígena, fato que gera insegurança jurídica quando supostamente “em conflito com a lei”. O crime de infanticídio é um desses casos e tem a peculiaridade de ser marcado pelo estado puerperal como elementar do crime.

Neste trabalho, após refletir sobre as funções da pena, as particularidades dos delitos e os registros de ocorrências ancestrais da prática, bem como o sentido que têm para essas mulheres, parece que estigmatizar a supressão da vida de crianças nas comunidades indígenas Yanomami como “infanticídio”, como pretendem as frentes religiosas que propuseram o projeto de lei Muwaji, não é a forma mais adequada de lidar com a situação Sendo uma prática declaradamente cultural que ostenta significados valorosos para a comunidade indígena, sequer dever-se-ia cogitar criminalizar o ato, que não é fruto da sociedade que o condena, mas advém de outra sociabilidade que detém suas próprias regras e princípios.

O pluralismo jurídico deve ser reconhecido não como uma exceção ou mera inspiração, mas como a força, como a diversidade de um país multicultural. Não podemos afirmar que toda mãe indígena que decidir suprimir a vida de um filho esteja sob estado puerperal, e, pois se tornando sujeito ativo do crime de infanticídio, assim como não está comprovada a eficácia da aplicação das penas – criadas para a sociedade não indígena – aos povos originários, que têm outra relação com a privação de liberdade, outras formas de responsabilização para fatos graves inclusive.

Como demonstramos, a legislação brasileira manteve os indígenas em segundo plano, buscando sempre trazê-los à sociedade majoritária. Tal fato expressa a tendência de produção de violências imbricadas na tarefa legislativa que conduziu o ordenamento jurídico em relação aos povos originários. Esta é uma questão estrutural de produção do direito que reproduz, através da letra da lei, não somente violências aos originários, mas principalmente às mulheres indígenas, que serão severamente penalizadas por práticas culturais elaboradas por seus antepassados.

Em 1988, essa política integracionista fora “abolida” dos textos legais, para tutelar a cultura indígena, no entanto, não é isso que vemos nos dias correntes. Há, em verdade, uma vergonhosa mutilação dos povos indígenas que formaram as bases do nosso território, que lutam para vencer projetos de lei como o Muwaji e superar a questão de demarcação.

Tanto é assim, que para justificar a aplicação do direito penal aos indígenas foi necessário criar argumentos infundados que consideram os indígenas integrados como imputáveis e os não integrados como inimputáveis. De outra perspectiva, esta dicotomia representa um defeito jurídico, uma vez que o próprio Código Penal reconhece a diferença cultural e por isso somente criminaliza os indígenas “integralizados” – leia-se: que ao menos saibam se expressar em português, porém o domínio de uma língua não deve ser parâmetro para a aplicação das duras penas do sistema penal.

Por outro lado, não é correto tipificar o ato praticado pelas mães Yanomami como homicídio ou mesmo infanticídio. A comunidade indígena, assim como qualquer outro grupamento social, está sujeita aos dissabores da psique humana e à instabilidade comportamental do ser humano inserido na sociedade. Todavia, não podemos aplicar o ordenamento jurídico a todo ato praticado, pois este para ser exigível deve ser primeiro aceito pela sociedade cuja consciência social o aquiesce, do contrário, estaria o ordenamento carente de exigibilidade.

Todos devemos respeito às disposições constitucionais e por esse motivo não deve haver omissões em relação às carências dessas comunidades indígenas. Apesar da pontualidade das ocorrências atualmente, a tática escolhida para evitar os casos não suprime as necessidades das comunidades indígenas e não indígenas. Sugere-se, em contrapartida, o diálogo intercultural. Os povos devem aprender com suas próprias experiências sem interferência direta de outras culturas, de forma não violenta, zelando pela tolerância e pelo aprendizado com suas práticas ancestrais para que assim possam caminhar rumo a um futuro mais humanizado.

BIBLIOGRAFIA

ADINOLFI, Valéria Trigueiro. Enfrentando o infanticídio: bioética, direitos humanos e qualidade de vida das crianças indígenas. [s.d.]. 2008. Dissertação de Pós Graduação da Universidade Federal de Lavras.

Lavras. Disponível em < http://www.bioeticaefecrista.med.br/textos/bioetica,%20direitos%20humanos%20e%20 o%20infanticidio%20e%20morte%20intencional.pdf> Acesso em 22 de fevereiro de 2019.

ALMEIDA, Joanderson Gomes; MENDES, Diego José Dias. O tratamento penal do indígena no Brasil. 2017. Revista Científica da Fasete 2017.3. 254-266. Disponível em <https://www.fasete.edu.br/revistarios/media/revistas/2017/14/o_tratamento_penal_do_i ndigena_no_brasil.pdf> Acesso em 29 de outubro de 2018.

ARAGÃO, Gerson. Qual a diferença entre regras e princípios? Disponível em  https://gersonaragao.jusbrasil.com.br/artigos/215342544/qual-a-diferenca-entre-regrase-principios-segundo-robert-alexy. Acesso em 29 de abril de 2019.

ARGACHOFF, Mauro. Infanticídio. Dissertação de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2011.

BARBOSA, Marcelo Fortes. (s.d.). O Infanticídio e o Novo Código Penal. Revista Justitia do Ministério Público de São Paulo. São Paulo. 2007.

BATISTA, Nilo. Matrizes Ibéricas do Sistema Penal Brasileiro. 2ª Edição. 2002.

BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal. Parte Especial, 12. Edição. Vol. 2. São Paulo. Saraiva. 2012.

BRASIL, Câmara dos Deputados do. Projeto de lei nº 1057/2007 Muawaji. Disponível em<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=42D15 7D2AE02F015468D66CBBAD2FAC2.proposicoesWeb2?codteor=459157&filename= PL+1057/2007 >. Acesso em 22 de novembro de 2018.

BRASIL, Senado Federal do. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.Disponível<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm> Acesso em 01 de dezembro de 2018.

______ . Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Dispõe sobre o Estatuto do Índio. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6001.htm>. Acesso em: 16 dezembro de 2018.

______. Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Código Penal de 1830. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-12-1830.htm> Acesso em 01 de dezembro de 2018.

______. Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Código Penal de 1890. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htm> Acesso em 04 de dezembro de 2018.

______. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940.Código Penal de 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del2848.htm> Acesso em 05 novembro de 2018.

______. Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004. Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-200/2004/decreto/d5051.htm  Acesso em:21/05/17.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Código Penal. Parte especial I. São Paulo. Saraiva. 2012.

CÂMARA, Juliana de Azevedo Santa Rosa. A sanção criminal no direito penal indígena: do pluralismo jurídico ao reconhecimento de regras consuetudinárias de resolução de conflitos penais. Dissertação de Mestrado da Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Revista dos Tribunais . Vol. 133/2017. Pág 69-107.

CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. Parte Especial. 16ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2012.

CAVALCANTI, Lívio Coêlho. O fim da tutela indígena. 2014. Conteúdo Jurídico, Brasília, Distrito Federal. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br0?artigos&ver=2.48979&seo=1> Acesso em 04 de janeiro de 2019.

CIRINO, Carlos Alberto Mainho. Crriminalização de práticas culturais indígenas: o caso Yanomami. Disponível em <http://publications.iai.spkberlin.de/servlets/MCRFileNodeServlet/Document_derivate_00002743/EI_05_313_339. pdf;jsessionid=92E3C826B35A7E9379E797CB1B823DA2> 2012.

______. A mulher no universo Yanomami.  Portal de Revistas UFRR. Artigo. Professor da UFRR. Disponível em <https://www.researchgate.net/publication/290243675_A_MULHER_NO_UNIVERSO _YANOMAMI/citation/download > Acesso em 13 de abril de 2019.

CRUZ, Pedro Henrique Guimarães. O infanticídio indígena brasileiro na perspectiva dos direitos humanos. Dissertação de Monografia da Uniceub. 2010. Disponível em <https://repositorio.uniceub.br/jspui/bitstream/235/5142/1/RA20553722.pdf> Acesso em 08 de janeiro de 2019.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. Vol. Único. 8ª Edição. Jus Podivm. Bahia. 2016.

DIAS, Jorge de Figueiredo. (s.d.). Direito Penal: parte geral. Questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007.

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; JUNIOR, Roberto Delmanto; DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Código Penal Comentado. 6ª Edição. Rio de Janeiro. Renovar. 2002.

FEIJÓ, Julianne Holder da Câmara Silva. O direito indigenista no Brasil: Transformações e inovações a partir da Constituição Federal de 1988. Revista da Faculdade Mineira de Direito da PUC de Minas Gerais. Vol. 17. 2016. p. 274-304.

FREITAS, Francisco Roberto Dias de; MEDEIROS, Augusto Karol Marinho de. Panorama histórico dos direitos indígenas no Brasil à luz da Constituição Federal de 1988. 2015. XXIV Congresso Nacional Do Conpedi – Ufmg/Fumec /Dom Helder

Câmara. Santa Catarina. Disponível em < Florianópolis – Santa Catarina – SC www.conpedi.org.br> Acesso em 25 de novembro de 2018.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1. 5ª Edição.  Rio de Janeiro. 1977.

IBGE, Censo 2010. Censo 2010: População Indígena. Disponível em: <https://censo2010.ibge.gov.br/noticiascenso?busca=1&id=3&idnoticia=2194&t=censo -2010-poblacao-indigena-896-9-mil-tem-305-etnias-fala-274&view=noticia>. Acesso em 07 de abril de 2019.

JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal Anotado. São Paulo. Saraiva. 9ª Edição. 2010.

JESUS, Marcu Mendonça Gonçalves de; PEREIRA, Erick Wilson. Infanticídio indígena no Brasil: o conflito entre o direito à vida e à liberdade cultural e religiosa dos povos indígenas. Revista Ciências Jurídicas. Pensar. Fortaleza. Vol. 22. N. 1. Pág 353-380. 2017.

LIDÓRIO, Ronaldo. Uma visão antropológica sobre a prática do infanticídio indígena no Brasil. Viçosa. Ultimato. 2007. Disponível em: http://www.metodista.org.br/uma-visao-antropologica-sobre-a-pratica-do infanticidioindigena-no-brasil. Acesso em 02 de abril de 2019.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios Políticos do Direito Penal. 2ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1999.

MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Infanticídio. São Paulo. Edipro. 2001.

MARANHÃO, OR. Curso básico de medicina legal. 8ª Edição.  São Paulo. Malheiros. 2004.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial, esquematizado. Vol. 2. 6ª Edição. São Paulo. Metodo. 2014.

MENDLOWICZ MV. Neonaticide in the city of Rio de Janeiro: forensic and psycholegal perspectives. J Forensic Sci. 1999. 44(4):741-5.

MESTIERI, MENEGUETTE, MENEGUETTE. Estado Puerperal. Rev. Fac. Ciênc. Méd. Sorocaba. Vol. 7. n. 1. Páginas 5 – 10. 2005.

MIRABETTE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. 31ª Edição. Vol. 1. São Paulo. Atlas. 2015.

NEVES, Marcelo. (Não) Solucionando problemas constitucionais: transconstitucionalismo além de colisões. Lua Nova. 2014. n.93. p. 201-232.

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Vol. 2. 33ª Edição. São Paulo. Saraiva. 1990.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. São Paulo. 10ª Edição. Forense. 2014.

OLIVEIRA, Olavo. O delito de matar. Ceará: Imprensa Universitária do Ceará. 1959.

POVEDA, I. M. Ordenações do Reino de Portugal. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo. 1994.

RAMALHO, Moisés. Os Yanomami e a morte. Dissertação de Doutorado da Faculdade de Filosofia, letras e Ciências Humanas, da Faculdade de São Paulo. São Paulo, 2008.

REGO, Patrique Lamounier. Caminhos da Desumanização: Análises e imbricamentos conceituais na tradição e na história ocidenal. 2014. Dissertação de Mestrado da UnB. Brasília. Disponível em < http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/17549/1/2014_PatriqueLamounierRego.pdf>  Acesso em 15 de dezembro de 2018.

REZENDE, Guilherme Madi. Critérios para o Tratamento Jurídico Penal do índio. 2005. Dissertação de Mestrado da PUC/SP. São Paulo. Disponível em <https://tede2.pucsp.br/handle/handle/6564> Acesso em 03 de novembro de 2018.

RODRIGUES, Isabel Cristina; SANO, Alisson; BERTAGNA, Camila. O ensino de história na educação escolar indígena – Legislação e Diretrizes curriculares no Paraná. 2014. XIV Encontro Regional de História. Universidade Estadual do Paraná. Disponível em < http://eventos.idvn.com.br/regional_historia/trabalhos/353/o-ensinode-histaria-na-educaaao-escolar-indagena-legislaaao-e-diretrizes-curriculares-noparana>  Acesso em 15 de novembro de 2018.

ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito Penal: parte geral. São Paulo. Revita dos Tribunais. 1995.

SANTOS, Boaventura de Sousa (org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo. Rio de Janeiro. Civilização Brasileira. 2003.

SANTOS, Natália de França. O infanticídio indígena no Brasil: O universalismo dos direitos humanos em face do relativismo cultural. 2011. Especialista em Direitos Humanos da Universidade de Coimbra – Portugal. Disponível em <http://www.derechoycambiosocial.com/revista025/infanticidio_y_derechos_humanos. pdf> Acesso em 19 de março de 2019.

SANTOS FILHO, Roberto Leme dos. Índios e imputabilidade penal. 2006.Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/8924/indios-e-imputabilidade-penal> Acesso em: 29 junho de 2018.

SCHÄFER, Gilberto; GUEDES, Íris Pereira. Direitos dos indígenas no brasil: perspectivas do direito constitucional e do direito internacional dos direitos humanos. Direito internacional dos direitos humanos II [online]. CONPEDI/UNICURITIBA. Curitiba. 2016.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª Edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2005.

SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal crimes contra a pessoa. 2ª Edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1973.

SIMONIAN, Ligia T.L. Mulheres da Amazônia brasileira: entre o trabalho e a cultura. Belém: UFPC/NAEA, 2001.

SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro: parte especial. Rio de Janeiro. Jacinto Ribeiro dos Santos. 1924.

SEGATO, Rita Laura. Que cada povo teça os fios da sua história: o pluralismo jurídico em diálogo didático com legisladores. 2014.

STICA, Fábio Bastos. A potencial consciência da ilicitude e o povo Yanomami. Dissertação para Mestrado da Universidade Católica de São Paulo. São Paulo. 2010.

SUZUKI, Márcia (org). Quebrando o silêncio: um debate sobre o infanticídio nas comunidades indígenas no Brasil. (cartilha). Brasília, 2007.

TAURINO, Viviane Aparecida França. O crime de infanticídio nas comunidades indígenas à luz do ordenamento jurídico brasileiro. 2015. Dissertação de Monografia da Universidade Federal de Rondônia. Rondônia. Disponível em < http://www.ri.unir.br/jspui/bitstream/123456789/391/1/VIVIANE%20%20TCC%20FIN AL.pdf> Acesso em 23 de março de 2019.

VELASCO, Ignácio M. Poveda. Ordenações do Reino de Portugal. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo. São Paulo. 1994.

WAGNER, Daize Fernanda. Identidade étnica, índios e direito penal no Brasil: paradoxos insustentáveis. Rev. direito GV. 2018. Vol.14. n.1. p.123-147.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. Vol. 1. 9ª Edição. São Paulo.  Revista dos Tribunais. 2011.

<http://www.guilhermenucci.com.br/dicas/conceito-de-pena> Acesso em 27 de novembro de 2018.

<https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI34710,81042Aberratio+ictus+por+acident e+ou+por+erro+na+execucao> Acesso em 11 de dezembro de 2018.

< https://www.dicio.com.br/fisiopsicologia/> Acesso em 02 de janeiro de 2019.

<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,breves-consideracoes-sobre-o-direito-avida-e-a-morte,55265.html> Acesso em 22 de maio de 2019.

<http://www.jocum.org.br/projeto-de-lei-que-visa-garantir-direito-de-viver-as-criancasindigenas-e-aprovado-na-camara-dos-deputados/> Acesso em 22 de abril de 2019.

<https://pib.socioambiental.org/pt/Quem_s%C3%A3o> Acesso em 06 de janeiro de 2019.

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/134/edicao-1/neoconstitucionalismo> Acesso em 06 de janeiro de 2019.

<https://pt.wikipedia.org/wiki/Multiculturalismo> Aceso em 06 de janeiro de 2019.

<https://ccdias.jusbrasil.com.br/artigos/180434523/o-indio-e-a-constituicao-federalde-1988> Acesso em 05 de janeiro de 2019.

<https://www.infoescola.com/sociologia/multiculturalismo/> Acesso em 08 de maio de 2019.

<https://reporterbrasil.org.br/2016/08/a-convencao-169-da-oit-e-o-direito-a-consultaprevia-livre-e-informada/> Acesso em 06 de janeiro de 2019.

<https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/a-culpabilidade-no-direito-penalbrasileiro.htm> Acesso em 17 de janeiro de 2019.

<http://www.significados.com.br/estado-laico/> Acesso em 17 de janeiro de 2019.

[1] […] é o bem relevante para o indivíduo ou para a comunidade (quando comunitário não se pode perder de vista, mesmo assim, sua individualidade, ou seja, o bem comunitário deve ser também importante para o desenvolvimento da individualidade da pessoa) que, quando apresenta grande significação social, pode e deve ser protegido juridicamente (CABETE et al., 2009, p. 232).

[2] Sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa forma, nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido (JESUS, 2010, p. 193).

[3] É a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. Disponível em <http://www.guilhermenucci.com.br/dicas/conceito-de-pena> Acesso em 27 de novembro de 2018.

[4] As Ordenações do Reino de Portugal compilaram o direito positivo lusitano e foram a legislação vigente naquele país e no Brasil por vários séculos (VELASCO, 1994, p. 134).

[5]Art. 197. Matar algum recemnascido. Código Penal de 1830. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-16-12-1830.htm> Acesso em 01 de dezembro de 2018.

[6] Art. 298. Matar recémnascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios directos e activos quer recusando a victima os cuidados necessarios á manutenção da vida e a impedir sua morte. Código Penal de 1890. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D847.htmhttp://www.planalto.gov.br/CCivil_03/decreto/1851-1899/D847.htm> Acesso em 04 de dezembro de 2018.

[7] A mulher vista pelo conservadorismo tinha sua liberdade moral e sexual severamente limitada, fato que à época até poderia fundamentar o critério de honra para o crime de infanticídio, ou seja, era forma de se justificar o assassinato de filhos tidos fora do casamento, com intuito de preservar a honra da mulher. Com a evolução social, esse critério não mais tem espaço no ordenamento jurídico, no que tange ao crime de infanticídio (HUNGRIA, 1977, p. 315).

[8] “Aberratio ictus” em sentido amplo: ocorre quando também é atingida a pessoa que o agente pretendia ofender. Ele atinge quem queria “A” e, além disso, também um terceiro “B” ou terceiros. Esse terceiro é atingido por erro na execução ou por acidente. Disponível em <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI34710,81042Aberratio+ictus+por+acidente+ou+por+erro+na+execucao> Acesso em 11 de dezembro de 2018.

[9] É a atitude do agente, quando o objeto pretendido não pode ser alcançado dada a ineficácia absoluta do meio, ou pela absoluta impropriedade do objeto (ROSA,1995, p. 88).

[10]Ciência que se ocupa dos fenômenos psíquicos nas suas relações com os fenômenos fisiológicos. Disponível em < https://www.dicio.com.br/fisiopsicologia/https://www.dicio.com.br/fisiopsicologia/> Acesso em 02 de janeiro de 2019.

[11] A corrente psicológica trata da aplicação do critério honoris causa para o crime de infanticídio com finalidade de atenuar a pena imposta às mulheres mães que cometem o assassinato para resguardarem tanto sua honra objetiva quanto sua honra subjetiva. Pode ser considerada verdadeira aberração jurídica a tentativa de sobrepor o direito à honra ao direito à vida, no sentido de que estar-se-ia justificando o assassinato de um filho para resguardar a honra À época em que se cabia convocar a honra, a mulher buscava mascarar relações extramatrimoniais, ou, ainda, encobrir o fato de não mais ser virgem antes do casamento, por já ter engravidado. Aqui, é possível notar sensível influência social no crime, a mesma influência que justifica os abortos. É a própria sociedade incriminando as condutas que ela mesma colaborou para existir (MAGGIO, 2001, p. 57).

[12] A corrente fisiopsicológica foi utilizada pelo legislador no projeto do Código Penal de 1940, que tratava do chamado estado puerperal cujo protagonista no crime de infanticídio passa a ser o critério da psique humana, o desequilíbrio sofrido pela parturiente durante ou logo após o parto. O objetivo a ser alcançado com tal mudança foi uma possível extensão do crime de infanticídio, não somente para aquelas mães que pretendiam a tutela de suas honras, mas também àquelas que sofrem em demasiado por circunstâncias alheias a sua vontade, até mesmo por particularidades distintas daquelas relativas à gestação em si (SILVEIRA, 1973, p. 93).

[13]Estatuto do Índio é o nome como ficou conhecida a lei 6.001. Promulgada em 1973, ela dispõe sobre as relações do Estado e da sociedade brasileira com os índios.

[14]Aqui, trata-se da lei penal vigente dentro das aldeias indígenas, aqueles criada pelos próprios indígenas para punir seus transgressores.

[15]A culpabilidade possui três elementos que lhe são atribuídos: Imputabilidade, Consciência da ilicitude e Exigibilidade de Conduta Diversa. Ausente qualquer destes elementos a Culpabilidade estará prejudicada, quando então constatar-se-á a existência de causas exculpantes, dirementes, ou ainda eximentes. Disponível em <https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/a-culpabilidade-no-direito-penal-brasileiro.htm> Acesso em 17 de janeiro de 2019.

[16]Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em 17 de janeiro de 2019.

[17] E plenamente imputável o índio já aculturado, com desenvolvimento mental que lhe permite compreender a ilicitude de seus atos (STF, RT614/393). Só por ser indígena em vias de integração, não é inimputável; depende de ter ele ou não desenvolvimento mental incompleto (STF, RTJ 105/396). O índio pode situar-se entre os inimputáveis, quando não demonstra grau de discernimento e de incorporação à sociedade civilizada (STF, RTJ 106/334) (DELMANTO, 2002, p. 54).

[18] Mais especificamente, os infanticídios ocorridos entre as mães da comunidade indígena Yanomami.

[19] Estado laico significa um país ou nação com uma posição neutra no campo religioso. Também conhecido como Estado secular, o Estado laico tem como princípio a imparcialidade em assuntos religiosos, não apoiando ou discriminando nenhuma religião. Disponível em <http://www.significados.com.br/estado-laico/> Acesso em 17 de janeiro de 2019.

[20] No Direito, a vida ou personalidade jurídica tem início em conformidade com três teorias: natalista, concepcionista e pré-concepcionista. Para a primeira teoria, a personalidade jurídica só é adquirida após o nascimento com vida, corroborada pelo artigo 2º do nosso Código Civil, que afirma que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A teoria concepcionista, por sua vez, garante ao nascituro, personalidade jurídica desde a sua concepção, enquanto a teoria pré-concepcionista, fruto dos avanços tecnológicos dos últimos anos, concede os direitos de personalidade desde a fecundação do espermatozoide com o óvulo, seja no útero ou in vitro. Já a morte ocorre quando cessam as atividades cerebrais, ou seja, quando há morte encefálica (VIEIRA, 2016) Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,breves-consideracoes-sobre-o-direito-a-vida-e-a-morte,55265.html> Acesso em 22 de maio de 2019.

[21] Neste subitem iremos expor uma tentativa de mitigação do termo “infanticídio indígena” que nomeia a prática em comento, pois a terminologia categoriza e reduz a cultura nos termos da sociedade não indígena.

[22] O Projeto de Lei 1057/07, que visa combater práticas tradicionais nocivas em comunidades indígenas – como infanticídio ou homicídio, abuso sexual, estupro individual ou coletivo, escravidão, tortura, abandono de vulneráveis e violência doméstica – e garantir a proteção de direitos básicos dos indígenas. Também conhecido como “Lei Muwaji”, o projeto foi aprovado pelo Plenário depois de oito anos de sua proposição, por 361 votos a favor, 84 contra e 9 abstenções, e segue para o Senado. Segundo emenda feita pelo deputado Marcos Rogério (PDT-RO), órgãos como a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), deverão usar de todos os meios para proteger crianças, adolescentes, mulheres, pessoas com deficiência e idosos indígenas de práticas que atentem contra a vida, a saúde e a integridade físico-psíquica dos mesmos. Disponível em <http://www.jocum.org.br/projeto-de-lei-que-visa-garantir-direito-de-viver-as-criancas-indigenas-e-aprovado-na-camara-dos-deputados/> Acesso em 22 de abril de 2019.

[23] Quanto ao infanticídio de gênero, há poucos relatos ocorridos em tribos Yanomami, porém, há indícios dessa modalidade entre os Suruwahá (ADINOLFI, 2008, p.18). Disponível em < http://www.bioeticaefecrista.med.br/textos/bioetica,%20direitos%20humanos%20e%20o%20infanticidio%20e%20morte%20intencional.pdf > Acesso em 22 de fevereiro de 2019.

[24] Estado laico significa um país ou nação com uma posição neutra no campo religioso. Também conhecido como Estado secular, o Estado laico tem como princípio a imparcialidade em assuntos religiosos, não apoiando ou discriminando nenhuma religião. Um Estado laico defende a liberdade religiosa a todos os seus cidadãos e não permite a interferência de correntes religiosas em matérias sociopolíticas e culturais. Disponível em <https://www.significados.com.br/estado-laico/> Acesso em 29 de abril de 2019.

[25] Dispõe sobre o combate a práticas tradicionais nocivas e à proteção dos direitos fundamentais de crianças indígenas, bem como pertencentes a outras sociedades ditas não tradicionais. Projeto de Lei conhecido como “Lei Muwaji”, em homenagem a uma mãe da tribo dos suruwaha, que se rebelou contra a tradição de sua tribo e salvou a vida da filha, que seria morta por ter nascido deficiente. Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=351362> Acesso em 30 de abril de 2019.

[26] O PL foi aprovado por unanimidade na Câmara dos Deputados e foi remetido à votação pelo Senado Federal para ser apreciado. Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=351362>  Acesso em 22 de maio de 2019.

[27] Aqui, as lições de Robert Alexy se fazem necessárias  para racionalizar o conflito tema do trabalho, não podemos nos furtar de enunciar as definições de Alexy sobre regras e princípios. Os princípios são também chamados de “mandamentos de otimização”, eles podem ser aplicados em diferentes graus de acordo com a realidade que lhes é imposta, devendo ser aplicados o máximo que puderem em cada caso concreto. Já as regras obedecem a lei do “tudo ou nada”, ou são aplicáveis ou não são aplicáveis ao fato. As regras são normas específicas que devem ser cumpridas em sua totalidade ou serão descumpridas.

[28] Art. 231 CRFB/88: Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Disponível em <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_08.09.2016/art_231_.asp> Acesso em 06 de maio de 2019.