Da (in)exigibilidade da escritura pública nos negócios imobiliários

Resumo: O presente artigo tem por objetivo tecer considerações concernentes à imprescindibilidade da escritura pública nos negócios jurídicos imobiliários. Documento dotado de fé pública, a escritura pública é lavrada em notas pelo tabelião e faz prova plena de seu conteúdo. Por gerar inegável segurança jurídica a forma pública constitui o modo mais eficaz na validação dos negócios jurídicos imobiliários, independentemente do valor do imóvel envolvido na negociação.

Palavras-chave: Escritura pública; negócios jurídicos imobiliários; tabelião de notas; segurança jurídica.

Abstract: This article aims to generalize concerning the role of scripture in public real estate legal business. Document with public faith, the public scripture is done in notes by the notary and make full proof of its contents. By generating public form legal certainty undeniable is the most effective way of business real estate legal validation, regardless of the value of the property involved in the negotiation.

Keywords: Public scripture; real estate legal business; notary banknotes; legal certainty.

Sumário: Introdução; 1 Da Escritura Pública; 1.1 Considerações Iniciais; 1.2 O Artigo 108 do Código Civil; 1.3 Casos Especiais de Exceções à Escritura Pública; 1.4 Noção Preliminar de Instrumento; 1.4.1 Do Instrumento Particular; 1.4.2 Suprimento do Instrumento Particular; 1.4.3 Do Negócio Jurídico Imobiliário Celebrado por Instrumento Particular; 1.4.4 Da Escritura Púbica; 1.4.5 Vantagens da Celebração do Negócio Jurídico Imobiliário através de Escritura Pública; Considerações Finais

INTRODUÇÃO

O presente trabalho propõe uma reflexão acerca da importância da formalização dos negócios envolvendo direitos reais sobre imóveis através do instrumento público, estudando o art. 108 do Código Civil e as demais disposições excepcionais da lei que dispensam a lavratura da escritura pública, fazendo um alerta para os riscos que podem advir dessa opção.

Na tentativa de demonstrar a segurança jurídica proporcionada pela forma pública o trabalho faz uma abordagem geral sobre a escritura pública e sobre todas as suas repercussões.

Para um melhor entendimento do tema também é examinado o instrumento particular e a sua utilização em negócios jurídicos imobiliários, revelando as conseqüências da regularização do imóvel através deste caminho.

Por fim, o artigo culmina na análise das vantagens da celebração do negócio jurídico imobiliário através de escritura pública detalhando os inúmeros benefícios que da sua utilização podem advir às partes e ao negócio.

1. DA ESCRITURA PÚBLICA

1.1. Considerações Iniciais

O tabelião de notas possui uma atividade exclusiva e única que é especialmente regulada pelo artigo 7º da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, conhecida como a Lei dos Notários e Registradores e dispõe das seguintes atribuições:

“Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I – lavrar escrituras e procurações públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.”

Dentre as várias atividades enumeradas no texto da lei consta a prerrogativa privativa de lavrar escrituras públicas (inciso I), que constitui uma das principais atividades realizadas pelo Tabelionato de Notas. A escritura corporifica o instrumento utilizado para formalizar a vontade das partes em transferir e receber a propriedade imóvel, tornando tal ato oficial e público, gerando assim publicidade e segurança ao que as partes pretendam dar forma jurídica.

A partir da regra estabelecida no art. 104 do Código Civil que determina que o negócio jurídico requer para sua validade “forma prescrita ou não defesa em lei” (inciso III), observa-se que a sistemática da atual legislação inspirou-se na forma livre, o que significa dizer que a validade da declaração de vontade somente necessitará de forma especial quando explicitamente a norma legal exigir e o art. 107 do Código Civil corrobora essa orientação afirmando que: “A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir”.

Seguindo essa orientação, apenas excepcionalmente o ato deverá respeitar uma determinada forma, restando a liberdade de escolha entre o instrumento particular ou público para os demais casos.

Assim, esse instrumento que pode ser público ou particular representa o “veículo criador de um ato ou negócio” (VENOSA, 2009, p. 643), enquanto o instrumento público é criado por oficial público, o instrumento particular elaborado por profissional privado vale como prova dos negócios jurídicos caso a lei não exija forma especial.

De qualquer modo, o instrumento público, por ser excepcional, é apenas imprescindível para realizar negócios jurídicos quando há determinação legal, pois não havendo o instrumento particular bastará como prova do negócio jurídico realizado.

Referidas considerações são fundamentais para abordar a liberalidade atribuída pelo art. 108 do Código Civil, uma vez que se pretende analisar a possibilidade de lavratura de instrumentos particulares nos negócios jurídicos imobiliários e suas consequências, partindo do pressuposto que enquanto a escritura pública traduz segurança jurídica para as partes, o instrumento particular pode trazer vários riscos ao negócio.

1.2. O Artigo 108 do Código Civil

Dispõe o art. 108 do Código Civil:

“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

Como se denota, o texto legal determina a realização da escritura pública para validar os negócios jurídicos que visam constituir, transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imóveis. A obrigatoriedade, entretanto, restringe-se aos imóveis cujo valor seja superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Referida exigência apenas se impõe no caso de não existir outra disposição legal em sentido contrário.

Observa-se, assim, o estabelecimento de uma forma única que não pode ser substituída por outra, passando a ser a escritura pública, nesses casos, a maneira exclusiva de validar alienações imobiliárias, já que a realização por outro meio invalida o negócio jurídico.

Poder-se-ia, neste ponto, questionar a real intenção do legislador ao possibilitar a realização de atos jurídicos de mesma natureza real ora por meio de escritura pública, ora por instrumento particular, baseado exclusivamente no valor do bem.

Nas palavras de Valestan Milhomem da Costa (2011):

“Não há dúvida que o legislador se distraiu da essência do artigo 108 do Código Civil quando flexibilizou a indispensabilidade da escritura pública para negócios jurídicos levando em conta o valor do imóvel. […]

Dita norma tem grande relevância no campo dos negócios jurídicos imobiliários, exigindo indivisa atenção dos profissionais do direito, sobretudo daqueles que mourejam nas atividades notariais e registrais, pois baliza forma indispensável à produção dos efeitos pretendidos sempre que o negócio se referir a direitos reais sobre imóveis, onde a regra é a escritura pública, excetuando-se os casos previstos em lei especial – sendo especial, não é aplicável a hipóteses não contempladas – e os casos em que o valor do imóvel não ultrapassar a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Fora isso, nenhum negócio envolvendo direitos reais sobre imóveis pode ser realizado sem escritura pública, sob pena de ser tido como não realizado, por inobservância da forma prescrita em lei, essencial à validade do negócio, não podendo, inclusive, e a toda evidência, ser registrado no Cartório do Registro de Imóveis, por submissão ao princípio da legalidade.”

Na atual sistemática, contudo, inegável que o instrumento particular pode ser utilizado para realizar negócios jurídicos que envolvam bens imóveis de valor inferior ou mesmo igual a trinta salários mínimos.

Por evidente que existindo legislação especial estabelecendo uma forma específica para o ato, dispensando ou exigindo a escritura pública, ou mesmo autorizando o instrumento particular, esta deverá ser observada em detrimento ao art. 108 do Código Civil que institui disposição de caráter geral.

Atenção especial, entretanto, deve ser dada à parte final do artigo referido que utiliza como balizador o valor do imóvel que, com toda certeza, não se confunde com o preço do negócio. 

Ocorrendo o desrespeito a exigência da escritura pública para a formalização dos negócios jurídicos imobiliários, nos casos em que esta é obrigatória, a conseqüência inarredável será invalidade dos mesmos, ainda que eles sejam registrados no Registro de Imóveis, visto que o registro não tem o condão de validar negócios nulos por não revestirem a forma prevista em lei.

1.3. Casos Especiais de Exceções à Escritura Pública

O art. 108 do Código Civil estabelece uma regra geral que pode ser afastada caso haja determinação em sentido contrário, expressa por meio de lei especial. Aliás, o próprio dispositivo já faz a devida ressalva: “não dispondo a lei em contrário”. Algumas legislações, efetivamente, dispensam a lavratura de escritura pública em razão de aspectos particulares que podem envolver o negócio jurídico celebrado.

Exemplo disso é o que dispõe o art. 1º da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, sobre o Sistema Financeiro de Habitação (SFH), e foi instituída para “estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda”, permite a realização de negócios imobiliários diretamente através de instrumento particular sem necessitar a escritura pública.

O parágrafo 5º do artigo 61 da Lei nº 4.380/64, preceitua que:

“Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro de Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados (sic) até a data da publicação desta Lei.”

Assim, por força da própria lei, o instrumento particular passa gozar das mesmas prerrogativas da escritura pública na formalização de negócios envolvendo imóveis.

No mesmo caminho encontra-se a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel dispondo sobre o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), objetivando promover o financiamento de imóveis em geral em seu art. 1º. De acordo com o texto do art. 38, os negócios imobiliários por ela regidos poderão ser formalizados através de instrumento particular que apresenta o mesmo valor da escritura pública:

“Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”

Por fim, convém citar algumas hipóteses em que é possível prescindir da escritura pública para a validade do negócio jurídico, como o prescrito no art. 26 da Lei nº 6.766/1979, conhecida como Lei do Parcelamento do Solo Urbano; o art. 7º do Decreto Lei 2.375/1987, que dispõe sobre Terras Públicas; o art. 8º da Lei 10.188/2001, que estabelece sobre o Programa de Arrendamento Residencial; e o art. 48 da Lei 10.257/2001 que regulamenta a Política Urbana, conforme pode-se verificar:

“Art. 26. […]

§ 3o Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do inciso II do art. 134 do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

Art. 7º. Os termos, contratos e títulos, expedidos pela União, pelos Estados, Municípios, Territórios, ou entes de sua administração descentralizada, que se destinem a instrumentalizar a alienação, concessão, arrecadação ou o reconhecimento de domínio sobre terras públicas rurais, terão, para todos os efeitos, valor e eficácia de escritura pública.

Art. 8º. O contrato de aquisição de imóveis pelo arrendador, as cessões de posse e as promessas de cessão, bem como o contrato de transferência do direito de propriedade ou do domínio útil ao arrendatário, serão celebrados por instrumento particular com força de escritura pública e registrados em Cartório de Registro de Imóveis competente. (Redação dada pela Lei nº 10.859, de 2004)

Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso de imóveis públicos:

I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Código Civil; […]”

Convém destacar que a dispensa da escritura pública se faz, não em razão do valor do imóvel, que nas legislações apresentadas é indiferente, mas sim porque há uma regra expressa autorizando tal procedimento. Independentemente do valor do imóvel, portanto, o instrumento particular será viável na formalização do negócio imobiliário.

Fora das situações legalmente previstas, por conseguinte, nenhum negócio sobre direitos reais imobiliários poderá ocorrer sem escritura pública, sob pena de ser tido como não realizado em razão da inobservância da forma exigida por lei, essencial à validade do negócio jurídico.

1.4. Noção Preliminar de Instrumento

Antes de qualquer abordagem, necessária se faz a elucidação de alguns conceitos. Primeiramente, convém não confundir documento com instrumento, muito embora às vezes eles sejam tratados como sinônimos. Em verdade, documento é “gênero”, enquanto instrumento é “espécie”. Enquanto o documento denota a idéia de qualquer papel útil para provar ato jurídico o instrumento é veículo criador de um ato ou negócio, por isso o último é criado com a intenção precípua de constituir prova (VENOSA, 2009).

A constituição da prova pode ser por instrumentos públicos e particulares.

“Os instrumentos públicos são os escritos lavrados por oficial público no seu mister, tais como escrituras públicas, atos judiciais, certidões extraídas pelos oficiais de registro, bem como qualquer certidão emanada de autoridade pública etc. são instrumentos particulares contratos, cartas comerciais, livros contábeis etc” (VENOSA, 2009, p.587).

Dessa forma, quando o instrumento público não for exigido por disposição legal para a realização de determinado ato, ou quando as partes não convencionarem em contrário, o instrumento particular valerá como prova dos negócios jurídicos independentemente do valor.

Embora o escrito particular não seja da substância de negócio jurídico algum, e por isso sua prova pode ser suprida por outra admissível de acordo com o art. 221, parágrafo único, do Código Civil, há que se observar que existem algumas restrições legais como a do art. 401 do Código de Processo Civil que limitam a prova exclusivamente testemunhal a determinado valor.

1.4.1. Do Instrumento Particular

O instrumento particular, conforme o art. 221 do Código Civil, é o escrito feito e assinado, ou somente assinado, por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens. Ele prova as obrigações de qualquer valor, apenas produzindo efeitos perante terceiros posteriormente ao seu registro.

O instrumento particular regulamenta o acordo de vontade dos contraentes sendo perfectibilizado apenas com a assinatura dos próprios interessados, valendo entre estes mesmo sem a participação de testemunhas, em conformidade com o que estabelece o art. 219 do Código Civil.

Ao contrário da escritura pública, apenas se torna público após o registro de seu instrumento. Portanto, acaso não seja registrado em Registro Público, o instrumento particular terá o seu alcance limitado às partes que o firmaram, não atingindo terceiros, pela inexistência da publicidade.

Convém mencionar, entretanto, que mesmo existindo a possibilidade de registro do instrumento particular, para que ele tenha validade “erga omnes”, na prática são raríssimas as situações em que esse registro efetivamente acontece, permanecendo o contrato no desconhecimento geral, o que limita ainda mais seus possíveis efeitos.

Mesmo assim, documentos assinados pelos envolvidos, em consonância com o que dispõe o art. 219 do Código Civil, portarão uma presunção relativa de veracidade sobre o conteúdo do que foi declarado.

A possibilidade de celebrar negócios jurídicos através de instrumento particular, aliás, ocorre de longa data no nosso sistema. E dentro desse cenário histórico, considerando pontualmente a possibilidade de o instrumento particular apresentar os mesmos efeitos da escritura pública, embora muitos atribuam o seu surgimento à Lei 4.380/64, que instituiu o Sistema Financeiro de Habitação – SFH, essa forma excepcional de contratação privada se observa bem mais antiga.

1.4.2. Suprimento do Instrumento Particular

No ano de 1793, através do Alvará de 30 de outubro, D. Maria, a Rainha de Portugal, confirmou o costume no Brasil acerca do valor dos escritos particulares e provas por testemunhas. O Alvará reconhecia o costume da praça de se negociar através de instrumentos particulares em razão das circunstâncias peculiares da Colônia como a distância entre as comarcas e a falta de tabeliães (SOUZA, 2011).

Posteriormente foi publicada a Lei 840, de 15 de setembro de 1840, que no art. 11 regulamentou a escritura pública apenas para formalização dos negócios sobre bens de raiz cujo valor excedesse a duzentos mil réis. Em seguida, o Decreto 482, de 14 de novembro de 1846, permitiu a constituição da hipoteca por instrumento particular, no art. 7º, sendo o documento “notarizado”, o que significava uma via ser arquivada no Registro Público (SOUZA, 2011).

A contratação por instrumento particular com força de escritura pública é, portanto, histórica em nosso país, mantendo-se através dos tempos como já ocorreu no revogado Código Civil de 1.916, em seu art. 134, inciso II, e ainda ocorre através do art. 108 do Código Civil vigente.

A única alteração entre o revogado artigo e o texto do Código Civil de 2002 foi a fixação de um parâmetro variável para que o dispositivo não incidisse no mesmo equívoco do dispositivo anterior, que rapidamente caiu em desuso por não conseguir se amoldar às novas realidades que eram impostas como, por exemplo, a alta inflação.

1.4.3. Do Negócio Jurídico Imobiliário Celebrado por Instrumento Particular

Mesmo sendo a utilização do instrumento particular uma possibilidade admitida por lei, muitos estudiosos criticam e alertam para as possíveis consequências negativas da formalização de negócios jurídicos imobiliários na modalidade particular. Parte dessa crítica parte dos tabeliães de notas, técnicos com vasto conhecimento no assunto, que pretendem demonstrar a importância de realizar o procedimento através da escritura pública, pela segurança e outras várias vantagens que dela resultam.

A utilização da forma particular para formalização dos negócios imobiliários, como visto anteriormente, tem como fundamento o disposto no art. 108 do Código Civil que autoriza este modo de contratar em negócios imobiliários cujo valor do imóvel não ultrapasse a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País à época da transmissão.

A partir desse regramento, e até mesmo antes dele, legislações especiais passaram a permitir o instrumento particular lhe concedendo o mesmo valor da escritura pública, através de expressa disposição legal. Ocorre que ao dispensar a escritura pública, permitindo que qualquer pessoa elabore um documento sobre questão tão relevante e, ao mesmo tempo, concedendo-lhe a força daquela, abre-se um campo enorme de incertezas.

Nitidamente é possível observar um verdadeiro contra-senso entre a determinação legal de que a escritura pública é de competência exclusiva do tabelião de notas, profissional do Direito, dotado de fé pública, e ao mesmo tempo, outras legislações permitam que qualquer pessoa crie um documento particular com igual força. Tentando uma discreta analogia, é como o médico que percebe que seu paciente padece de grave infecção e, então, diz que vai lhe receitar uma aspirina, mas que por lei essa aspirina tem força de antibiótico. As normas que consagram o escrito particular com força de escritura pública são como a aspirina receitada com força de antibiótico, pois o escrito particular em nada se compara com a escritura publica (FISCHER, 2005).

Por referidas normas, qualquer pessoa assume a posição de notário, ao conferir aos seus contratos particulares imobiliários a mesma condição de escritura pública, mas é notório que a formalização do negócio imobiliário não confere a mesma segurança jurídica alcançada através da escritura pública.

Uma das razões se deve ao fato da elaboração do negócio ficar a cargo, geralmente, da parte mais forte na relação contratual que, por ser comumente de poder aquisitivo maior, está assessorada de consultores e advogados. Assim, a inserção de cláusulas parciais ocorre naturalmente, sem que haja uma preservação do interesse de ambos os contratantes, permitindo que os negócios formalizados sem a escritura pública possam dar margem a gravíssimos abusos e irregularidades ao outro contratante, em geral pessoa desprovida de conhecimentos jurídicos e com poucas condições econômicas, que acaba tendo prejudicados os seus direitos.

Dessa forma, por ser normalmente confeccionado nestes parâmetros, restará prejudicada a imparcialidade necessária para a manutenção dos interesses de ambas as partes.

Pelo contrário, quando o negócio imobiliário se concretiza através da escritura pública existe a presença de um agente público que se pauta pela legalidade estrita do ato e sob uma ótica equitativa. O tabelião é um terceiro imparcial que se encontra distanciado da transação e prima pela assistência jurídica a todos os envolvidos alertando sobre possíveis imperfeições do negócio, para que nada afete a sua validade.

O detalhe é que quando a lei dispensa a escritura de imóveis de valor inferior a trinta salários mínimos, faz justamente nos casos em que a atenção deveria ser redobrada por envolver, na maioria das vezes, pessoas humildes e de pouca instrução, mais carentes ainda de uma intervenção imparcial. Assim, é justamente nestes casos que a escritura pública se faz mais valiosa, principalmente quando o negócio é celebrado entre partes de condições desiguais.

Outro grave problema que o instrumento particular enfrenta, como se observa do art. 215 do Código Civil, é seu baixo valor probatório e reduzida força executiva que são nitidamente inferiores aos da escritura pública. Note-se que enquanto o escrito particular pode ser suprido por outra prova de caráter legal, como estabelece o parágrafo único do art. 221 do Código Civil, o mesmo não ocorre com o instrumento público.

Logo, como o negócio particular acaba sendo formalizado, invariavelmente, por pessoas desprovidas de conhecimentos técnicos, não raras vezes são detectadas nulidades ou anulabilidades, isto quando ele não carrega ainda outros problemas como erros e fraudes. Nessas situações, improvável é a responsabilização de alguém em eventual ação de indenização por perdas e danos, bem diferente com o que ocorreria no caso do mesmo problema surgir em uma escritura pública que tem o tabelião de notas como responsável direto.

Outro porém da instrumentação particular é a inexistência de publicidade, pois uma vez perdido o documento antes do registro no Registro de Imóveis, não há como conseguir cópia do mesmo restando prejudicada, além da oponibilidade “erga omnes”, a própria execução ou eventual discussão entre as partes diretamente envolvidas.

Para aqueles que tentam justificar a existência do art. 108 do Código Civil aos custos alegadamente altos da escritura pública, considerável ponderar que a “a adoção do instrumento particular não significa sequer menor preço a ser pago pelo adquirente, pelo contrário: o instrumento particular chega a custar muito mais que a escritura pública” (LIMA, 2005). Muitas vezes o custo da instrumentação particular pode ultrapassar consideravelmente o valor de uma escritura pública, basta ponderar possíveis cobranças de taxas de cadastro, redação do contrato, digitação, conferência, dentre outros.

1.4.4. Da Escritura Púbica

O art. 215 do Código Civil define escritura pública e determina seus requisitos básicos:

“Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

§ 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

I – data e local de sua realização;

II – reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III – nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV – manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V – referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI – declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII – assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

§ 2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

§ 3o A escritura será redigida na língua nacional.

§ 4o Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.

§ 5o Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.”

A escritura pública é espécie de instrumento público “produzido ou escrito pelo notário, a pedido das partes, com base em suas notas e arquivo e em consonância com as prescrições legais” (MARTINS, 1979, p. 115).

Consiste no instrumento que formaliza a vontade das partes, conferindo-lhe publicidade e segurança, sempre resultando de uma consulta prévia ao tabelião, que aconselha as partes, de forma imparcial, verificando suas intenções e as adaptando aos aspectos jurídicos para poder, por fim, lavrar um instrumento seguro e adequado. A segurança jurídica conferida aos envolvidos, a partir da formalização do documento é, inclusive, uma das principais características da escritura pública.

A escritura pública representa, pois, o ato em que os envolvidos comparecem perante o oficial público, relatam o seu propósito negocial e utlimam o ajuste. Por gozar de fé pública, presume-se que todo o conteúdo do instrumento lavrado pelo tabelião seja verdadeiro, até prova em contrário (RODRIGUES, 2002).

Dessa forma, sendo documento dotado de fé pública faz prova plena do seu teor. É de responsabilidade do tabelião de notas que exerce uma função pública, porém em caráter privado, delegada pelo Poder Público, consoante o art. 236 da Constituição Federal.

Quando procurado para lavrar o documento, o tabelião ouve e aconselha as partes na busca da melhor solução jurídica para o que pretendem verificando, inclusive, se o solicitado é legal. Também identifica e qualifica precisamente os envolvidos averiguando sua capacidade jurídica, zelando pelo cumprimento das exigências tributárias e garantindo que a escritura traduza exatamente a vontade das partes (COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009).

Outrossim, como através da escritura pública o tabelião leva ao conhecimento da coletividade em geral a formalização de um ato jurídico, ela possui a característica da redação estilo noticiosa. Assim, o que foi formalizado e estipulado através da escritura pública se torna público, ao contrário do que acontece com o instrumento particular (PEREIRA, 2000).

Na elaboração da escritura pública, o tabelião de notas deve seguir algumas exigências que estão estabelecidas nos parágrafos do art. 215 do Código Civil, bem como na Lei nº 7.433/85, que dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas. E justamente a observância dessas exigências formais é que garante a presunção juris tantum do instrumento público, que fará prova plena, e também produzirá eficácia jurídica à declaração da vontade das partes.

1.4.5.Vantagens da Celebração do Negócio Jurídico Imobiliário através de Escritura Pública

Em primeiro lugar, convém ressaltar que a defesa da escritura pública deve-se, essencialmente, à segurança jurídica que ela gera, antes de ser apenas um apelo da classe dos notários para agregar serviço aos seus tabelionatos.

A conveniência, necessidade e até indispensabilidade da intervenção notarial nos negócios envolvendo imóveis é muito nítida por um conjunto de razões.

A escritura pública, por ser lavrada pelo tabelião de notas, profissional do Direito, aprovado em concurso público de provas e títulos, imparcial, que atua como intermediador nos negócios, permite que o negócio seja celebrado com segurança e consiga alcançar o valor jurídico almejado. O tabelião orienta as partes envolvidas de forma imparcial, esclarecendo as circunstâncias e o conteúdo do negócio, aconselhando e prevenindo sobre as conseqüências do que está sendo celebrado.

Através desta participação efetiva e imparcial do tabelião, evita-se que muitas irregularidades e até nulidades aconteçam. Sua atuação técnica e sempre pautada pela lei garante que o negócio seja conduzido na maior transparência possível.

Já no princípio de sua participação, o tabelião realiza a consulta e orientação jurídica necessária para a formalização da escritura pública. Nesse momento, inclusive, atua como um verdadeiro fiscal da lei averiguando se o negócio a ser formalizado em nada ofende o ordenamento jurídico vigente, pois como oficial público que é, possui a qualidade jurídica, cautelar e técnica na sua função notarial (BRANDELLI, 1998).

Especialmente em relação à imparcialidade, observa-se que ela traduz também outros benefícios, como a transparência, validade e eficácia do ato notarial. A imparcialidade do tabelião de notas, portanto, demonstra ser ele um operador jurídico ideal na prevenção e até solução de possíveis litígios.

Nesse sentido, a imparcialidade notarial é fundamental na formalização de negócios jurídicos imobiliários pela segurança e garantia que gera em relação às partes envolvidas, pois se observa nitidamente que a intervenção notarial traz segurança jurídica e auxilia na paz social.

No processo que envolve a lavratura de uma escritura pública, e devido aos conhecimentos jurídicos que o tabelião possui, é possível observar e adequar a vontade das partes à lei buscando exatamente o que estas objetivam. Isto, na prática, acaba diminuindo consideravelmente a possibilidade de lides futuras por eventual descontentamento de um dos envolvidos.

 Inclusive a característica de ser um profissional do Direito permite ao tabelião agir como um consultor jurídico das partes, esclarecendo o conteúdo e as circunstancias do negócio, além de orientar sempre de forma imparcial e antecipar todas as possíveis conseqüências das decisões tomadas nos negócios a serem celebrados.

Outra vantagem significativamente relevante é que os documentos da escritura pública ficam arquivados e preservados em segurança, com possibilidade de rápida, fácil e fiel reprodução futura, determinação que consta no art. 4º da Lei 8.935/94, e ordena que os serviços notariais ofereçam segurança para o arquivamento de livros e documentos.

Nesse mesmo sentido, a publicidade revela outra característica fundamental que resulta da escritura pública, sendo prevista já no art. 1º da Lei nº 8.935/94, que determina que esses serviços são destinados a garantir a publicidade dos atos jurídicos. A publicidade é garantida a todas as escrituras públicas lavradas pelo tabelião de notas sendo de conhecimento e domínio público.

A escritura pública ainda apresenta o atributo da força executiva, além de gozar de pleno valor probatório, e apresentar fé pública, conforme se observa no art. 215 do Código Civil. Esta última, a fé pública, reveste as relações jurídicas de certeza e estabilidade, tornando autêntico e inquestionável o documento que expressa a vontade das partes, além de conferir credibilidade e força probatória para o ato realizado (COMASSETO, 2002).

Convém ponderar que caso eventualmente o tabelião cometa algum equívoco na lavratura da escritura pública, será integralmente responsável por todos os danos causados. Isto representa responder não apenas pelos erros cometidos na elaboração como também pela legalidade do processo. Por conseqüência, ocorrendo alguma nulidade na escritura, o tabelião arcará com todos os danos que causar, tanto na esfera cível como na criminal.

Considerando ainda as responsabilidades do notário, vale destacar a sua obrigação legal de fiscalizar o recolhimento de todos os impostos devidos aos cofres públicos. Nessa condição, sua atuação acaba funcionando como um freio na sonegação de impostos, já que o instrumento público – no lugar do particular – permite a “utilização de controle de arrecadação de tributos, fornecendo às autoridades fazendárias, instrumentos válidos para combater a lavagem de dinheiro” (LIMA, 2005), uma vez que cada operação imobiliária feita pelo tabelião é obrigatoriamente comunicada à Receita Federal, possibilitando o seu rastreamento. A obrigação se reforça pelo fato de o tabelião poder ser patrimonialmente responsabilizado, caso não exija a comprovação do pagamento do tributo do imóvel envolvido.

O dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre atos praticados em seu ofício, e a infração disciplinar pelo descumprimento estão previstas no art. 30, inciso XI, da Lei 8.935/94.

Dentro do valor estabelecido pelo art. 108 do Código Civil, ainda caberia a discussão se o parâmetro abarca apenas totalidade do bem ou pode também ser utilizado no caso de venda de fração ideal do imóvel. Conforme recente decisão, entretanto, decidiu-se que nas transações envolvendo imóveis de valor superior a trinta salários mínimos é imprescindível a escritura pública ainda que o objeto da venda seja apenas uma fração ideal do bem, cujo valor não ultrapasse esse limite, sob pena de burla ao artigo referido. Ou seja, o que determina é o valor integral do imóvel mesmo que o negócio só diga respeito a parte do mesmo, não fosse assim poderiam ocorrer fraudes, já que um imóvel de valor superior poderia ser fracionado e vendido em partes, para evitar-se a escritura pública. Isto foi confirmado por votação unânime pelos Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, no julgamento da Apelação Cível nº 0007514-42.2010.8.26.0070, da Comarca de Batatais, publicada no D.J.E. de 23.09.2011, como se observa no voto abaixo:

“VOTO. Registro de Imóveis – Dúvida julgada procedente – Negativa de registro de instrumento particular de compra e venda de imóvel. Alienação de 1/14 do bem. Dispensa de escritura pública quando o imóvel tem valor até 30 salários mínimos – Irrelevância que o negócio jurídico verse apenas sobre fração ideal de valor menor – Inteligência do art. 108 do Código Civil – Recurso não provido.”

Convém esclarecer, ainda, que o valor do imóvel a ser considerado para fins de cobrança do imposto devido será o da avaliação estadual ou municipal, conforme o tipo de negócio. Assim, não prevalecerá necessariamente o valor atribuído pelas partes ao imóvel, já que em inúmeras situações o valor declarado não coincide com o valor real do bem.

Dessa forma, apresentando a guia de recolhimento de imposto avaliação do imóvel em valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, por certo deverá ser realizada a escritura pública para transferência do imóvel, mesmo que as partes tenham declarado valor inferior.

Quando for caso de constituição de garantia real, entretanto, não será possível utilizar o mesmo critério acima uma vez que esses negócios não estão sujeitos ao imposto de transmissão, conforme art. 156, II, da Constituição Federal. Considerando que o requisito do art. 108 do Código Civil:

“não é o valor do negócio (preço), que no caso seria o valor do empréstimo, quase sempre inferior ao valor do imóvel, a aferiação do requisito autorizador do escrito particular deverá ser o valor atribuído ao imóvel para fins de execução da dívida, ainda que em geral essa avaliação não corresponda ao valor efetivo do imóvel. O ideal, nesse caso, seria que se apresentasse junto com o título particular uma avaliação de um profissional habilitado. Porém, essa providência, além de onerosa, prescinde de fundamento legal” (COSTA, 2011).

Neste ponto, por ser o responsável à qualificação dos negócios jurídicos que lhe são submetidos para fins de constituição de direitos reais sobre imóveis, o Registro de Imóveis desempenha um papel fundamental no processo. Compete a ele, por conseguinte, obstar todos aqueles que não preencham as condições estabelecidas em lei.

Por sua valiosa contribuição no debate, vale ainda registrar uma das conclusões da Declaração de Lima, resultado do Congresso Internacional de Direito Registral, realizado em Lima, Peru, realizada no ano de 2007:

“Um sistema registral moderno, eficaz, ágil e flexível, deve contar com os seguintes requisitos básicos: a) A utilização do documento público como continente dos atos destinados a serem inscritos no Registro, de forma que a ele acedam somente títulos notariais, judiciais e administrativos em virtude da fé pública que deles dimana. A autenticidade dos documentos públicos coadjuva a segurança jurídica dos Registros” (2011).

Por fim, para muitos a justificativa da existência do art. 108 do Código Civil seria atribuída ao custo da lavratura de uma escritura pública. Isso, entretanto, não reproduz uma verdade absoluta, pois além de em vários casos o custo da instrumentação particular ultrapassar o valor de uma escritura pública, em alguns estados já foi estabelecida uma redução de custas notariais na elaboração de escrituras públicas em que a validação do negócio admite a forma particular (como o exemplo de São Paulo onde o Tabelião de Notas deverá reduzir 40% na cobrança dos emolumentos nestes casos, conforme estabelece a Lei nº 11.331/02), ainda há a possibilidade, em determinadas situações, de gratuidade da escritura e demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei, de acordo com os artigos 982, § 3º e 1.124-A, § 3º, ambos do Código de Processo Civil.

O certo é que a utilização exclusiva da escritura pública nos negócios relativos a direitos reais sobre imóveis certamente reduziria significativamente o número de fraudes e de litígios em juízo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A elaboração do presente trabalho pretende demonstrar as implicações negativas que a formalização de negócios envolvendo direitos reais sobre imóveis sem a elaboração do instrumento público pode acarretar.

O fato de ser o tabelião de notas um profissional do Direito, que atua de forma imparcial, traduz segurança técnica e jurídica aos atos por ele elaborados, vantagens que não se observam no instrumento particular, que comumente é elaborado por um sujeito parcial e que não assegura a livre manifestação de vontades dos envolvidos. Isso acaba acarretando um risco às partes e ao próprio negócio. A falta de publicidade, de força executiva e de eficácia probatória, peculiares à escritura pública, também condenam o instrumento particular.

Enquanto o instrumento particular favorece a clandestinidade, a evasão fiscal, a lavagem de dinheiro, dentre vários outros problemas, a escritura pública lavrada pelo tabelião de notas, traduz segurança jurídica.

Com certeza houve um equívoco por parte do legislador quando abrandou a necessidade de escritura pública, pois muito mais significativo que o valor do imóvel ou eventualmente outra razão, é a segurança jurídica gerada através da escritura pública. Quem sabe, melhor caminho tivesse sido a sua viabilização para todos. Isto, inclusive, rebateria o argumento de que a escritura pública torna a negociação mais onerosa.

Dessa forma, em que pese todos os argumentos, não há como negar que a forma mais segura para validar negócios jurídicos imobiliários, não importando o valor do imóvel, nem a sua destinação é por meio da escritura pública. A instrumentação particular para esses negócios traz um risco que pode, inclusive, afetar o patrimônio das partes.

A forma mais simples e segura de regularizar o imóvel, e cujo conteúdo fica registrado para a história, é certamente através da escritura pública.