Danos morais decorrentes de abandono afetivo

Resumo: O estudo aqui apresentado tem como objetivo o esclarecimento acerca dos danos morais por abandono afetivo, uma análise detalhada e fundamentada juridicamente através de legislações atuais comparadas com legislações revogadas e a origem dos termos, métodos de caracterização e um pouco da história e evolução sobre o tema. Os métodos utilizados nesta pesquisa foram diversos, dentre eles estão a rede mundial de computadores onde através de sites privados e portais oficiais foi possível ter uma visão clara, crítica e objetiva sobre o tema, foram utilizadas também pesquisas bibliográficas em dicionário e obras de doutrinadores renomados na esfera civil. Nota se que ocorreu uma evolução positiva ao decorrer dos anos entre os séculos XX e XXI, foram inseridas mais garantias e meios para a busca do direito. Conclui se que há possibilidade na esfera processual civil de ocorrendo o evento do abandono afetivo possivelmente estará este ente legitimado para através da tutela jurisdicional buscar a indenização por danos morais ocasionados pelo genitor ou responsável pelo poder familiar.[1]

Palavras-chave: Danos Morais. Afetividade. Responsabilidade. Família.

Abstract: The study presented here aims to increase awareness of moral damages for emotional abandonment, a detailed analysis and justified legally by current legislation compared to repealed laws and the origin of the terms, characterization methods and some of the history and evolution on the subject . The methods used in this research were many among them are the World Wide Web where through private sites and official portals was possible to have a clear vision, critical and objective on the subject were also used literature searches in the dictionary and works of renowned scholars in the civil sphere. Note that there was a positive evolution over the years between the XX and XXI centuries, were inserted more guarantees and means for seeking the right. Concludes that there is a possibility in the civil procedural sphere of the affective abandonment occurring event will be this possibly being legitimately through the judicial protection to seek compensation for damages caused by the parent or guardian of family power.

Key-words: Moral Damages. Affectivity. Responsibility. Family

Sumário: Introdução.1. Da família. 1.1. Breve histórico. 1.2. Efeitos negativos do divórcio e da ausência paterna. 2. Responsabilidade civil. 2.1 Do nexo causal. 3. Reparação dos danos morais por abandono afetivo. 3.1 Da indenização. 3.2. Poder familiar e relação de afeto. Conclusão. Referências.

Introdução

Ao decorrer dos anos o Brasil passou por diversos períodos distintos e, contudo isto o Código Civil e a Constituição Federal sofreram alterações diversas também, ao longo desta pesquisa será possível identificar com facilidade as alterações e através dos julgados e posicionamentos doutrinários fazer uma melhor análise sobre o assunto por nós abordado.

Busca se esmiuçar e extinguir dúvidas acerca da responsabilidade e reparação dos danos, contando a etimologia do Código Civil brasileiro, demonstrando os pontos positivos e negativos ao longo de sua evolução entre o século XX e o século XXI código que encontra se vigente no Brasil.

O estudo faz uma análise minuciosa no que tange á responsabilidade civil e os requisitos necessários para buscar a tutela jurisdicional, os efeitos, a importância do nexo de causalidade para comprovação da denúncia. O poder familiar é visualizado a luz da Constituição Federal brasileira, Código Civil de 2002, Código Civil de 1916 e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e demonstra se a possibilidade de reparação do dano através de meios legais existentes, aplicando penas em forma de indenização com intuito de reparação do dano sofrido pelo descendente, findando no dano moral por abandono afetivo que é o nosso foco.

1 Da família

Guimarães conceitua família em sua obra como:

“Família – Sociedade matrimonial formada pelo marido, mulher e filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consanguinidade ou mero parentesco. Família legítima é a que se constitui pelo casamento. O CC/2002 acaba com qualquer discriminação entre cônjuges e estabelece a igualdade entre os filhos. A família passa a ser formada pelo casamento civil ou religioso, pela união estável ou comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes. As mães solteiras formam família com os seus filhos. Acaba a expressão “família legítima”; usa-se apenas a expressão “família” ou “entidade familiar”, que são aquelas formadas pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis; pela união estável e pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (incluindo mãe solteira). Proíbe-se o Estado de intervir na família, salvo para sua proteção e para propiciar recursos educacionais e científicos, exemplo o planejamento familiar, que serão de livre decisão do casal. O casamento civil equipara-se ao religioso, atendidas as exigências da lei, A EC nº 65/2010 alterou a redação do art. 227 para estabelecer que […]” (GUIMARÃES, 2011, p. 345)

1.1 Breve histórico

O Código de 1916 atingia somente um tipo de família que seria a legítima. Esta modalidade é aquela que advém das justas núpcias, ou seja, do casamento. Neste sentido, as pessoas casadas constituíam um núcleo familiar e as demais eram consideradas como não sendo uma família.

Portanto, este antigo Código reconhecia tão somente essa modalidade de família. Além desta situação, também ocorria a famosa “desigualdade” entre o marido e a mulher na condução da sociedade conjugal, ou seja, o homem mandava e a mulher obedecia. Segue o artigo 233 in verbis:

“Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal.

Compete-lhe:

I. A representação legal da família.

II. A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I, e 311).

III. direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts. 46 e 233, nº IV).(Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

IV. O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do tecto conjugal (arts. 231, nº II, 242, nº VII, 243 a 245, nº II, e 247, nº III).

V. Prover à manutenção da família, guardada a disposição do art. 277”

O terceiro ponto que este remoto Código transparecia dizia respeito à desigualdade dos filhos. No sistema passado os filhos eram categorizados, assim sendo, filhos legítimos que são aqueles advindo do casamento e os demais eram chamados de “ilegítimos” porque não vinham da relação matrimonial.

Dentro da categoria dos ilegítimos tínhamos os: a) naturais: filhos de pais solteiros; b) adulterinos: filhos de pais casados com outras pessoas; c) incestuosos: advindo das relações de parentesco. Seguindo esta linha, o Código de 1916 em seu artigo 183 explanava:

“Art. 183. Não podem casar:

I. Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, natural ou civil.

II. Os afins em linha reta, seja o vínculo legítimo ou ilegítimo.

III. O adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante (art. 376).

IV. Os irmãos, legítimos ou ilegítimos, germanos ou não e os colaterais, legítimos ou ilegítimos, até o terceiro grau inclusive.

V. O adotado com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva (art. 376).

VI. As pessoas casadas (art. 203).

VII. O cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado.

VIII. O cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou tentativa de homicídio, contra o seu consorte.

IX. As pessoas por qualquer motivo coactas e incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento. (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

X. O raptor com a raptada, enquanto esta não se ache fora do seu poder em lugar seguro.

XI. Os sujeitos ao pátrio poder, tutela, ou curatela, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido o consentimento do pai, tutor, ou curador (art. 211). (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

XII. As mulheres menores de dezesseis anos e os homens menores de dezoito.

XIII. O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal (art. 226). (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

XIV. A mulher viúva ou separada do marido por nulidade ou anulação do casamento, até dez meses depois da viuvez ou da separação judicial dos corpos, salvo se, antes de terminado o referido prazo, der à luz algum filho.

XIV. A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der á luz algum filho. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

XV. O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo permissão paterna ou materna manifestada em escrito autêntico ou em testamento.

XVI. O juiz, ou escrivão e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfão ou viúva, da circunscrição territorial onde um ou outro tiver exercício, salvo licença especial da autoridade judiciária superior".

O casamento nesta época era considerado indissolúvel, ou seja, não poderia ser desfeito, salvo: a) através da morte; b) nulidade ou anulação. O sistema brasileiro não admitia o divórcio e isso só foi mudado através de longos anos de batalhas árduas para então ser admitido em Dezembro de 1977.

No sistema do Código de 1916, como a única forma de constituição de família era o casamento, em havendo qualquer outra forma, esta, por si só, não seria admitida, proscrita, repudiada. Por isso, que o professor Eduardo Oliveira Leite nesta comparação de como era e de como ficou utiliza o termo “proscrição do concubinato”.

Logo após, a partir da Carta Magna de 1988 a família recebeu novos significados e estruturas, visando princípios e direitos conquistados pela sociedade. Estes que podem ser descritos pelo artigo 266 de 1988:

“Art. 266. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

 § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações."

Sobre as inovações Belmiro Pedro Welter pronuncia-se:

“Na leitura dos dispositivos constitucionais que albergam os interesses da família, a Constituição Federal, ao contrário da visão moderna de proteção exclusiva da entidade familiar, permitiu que se reconhecessem constitucionalmente, em perspectiva pós-moderna, dois princípios eventualmente, considerados antagônicos: proteção à unidade familiar e o de proteção aos filhos, considerados em sua individualidade.”

Em analise aos fatos narrados e todo contexto histórico no que se refere ás entidades familiares, nota se que, ocorreram diversas modificações importantíssimas quanto a estes entes. Resta claro a enorme diferença do poder familiar e suas formas de constituição no Código Civil de 1916 para o novo Código Civil de 2002.

No século XX o código tinha como chefe de família somente o pai, chamado á época de pátrio poder como demonstra o artigo 233 supracitado, podendo ser entidade familiar somente os indivíduos casados, não havia isonomia entre filhos do casamento e filhos extraconjugais, tratava se no séc. XX de filhos legítimos ou ilegítimos se havidos de casos extraconjugais. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 vieram diversas formas de entidades familiares, que logo mais em 2002 com advento do novo Código Civil foi positivado no artigo 1631 o poder familiar para ambos os cônjuges ou conviventes podendo ser transmitido na falta de um ao outro “supérstite”. O artigo 1631 “in verbis” nos traz que:

“Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.” (VADE MECUM, 2016, p. 266)

Em concordância com o Código Civil de 2002 a Lei n. 8.069 de 1990, também conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), nos reza “in verbis”:

“Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.” (VADE MECUM, 2016, p. 1043)

O novo Código Civil (VADE MECUM, 2016, p. 257) também nos deixa claro que podem casar se o homem e a mulher com dezesseis anos, esta possibilidade se dá com a autorização dos pais ou na falta destes, dos responsáveis, caso ocorra divergência entre tais e outros aplicam se o disposto no artigo n. 1.631 supracitado, buscando então a tutela jurisdicional para solução do conflito.

1.2 Efeitos negativos do divórcio e da ausência paterna

Há poucas décadas atrás não se enfrentava dificuldades alguma para definir os módulos de família existentes. Contudo, com o passar dos anos fomos deparando cada vez mais com novos arranjos familiares. A cada dia que passa, aumenta a porcentagem de divórcios em relação a dos casamentos duradouros, e isso tem acarretado em muitas mudanças nos modos de funcionamento e de organização das famílias.

O divórcio configura um processo de disputa isso que, legaliza um estado de discórdia entre o casal e, portanto, exija a criação de novas estruturas de convivência doméstica, principalmente, no que se refere ao relacionamento entre pais e filhos. Estudos referem que os conflitos vividos pelos pais antes e durante o processo de separação causam problemas de ajustamento, principalmente nos filhos, os quais vivenciam o divórcio como um mistério que precisa ser explicado com clareza e objetividade.

Além disso, todo divórcio acaba gerando uma crise importante na vida das pessoas que os rodeiam. Todos os familiares vivenciam incertezas e angústias que ameaçam a estabilidade emocional, exigindo a elaboração de uma perda. Com o rompimento conjugal, frequentemente estão presentes conflitos e questões emocionais não resolvidos pelo ex-casal, gerando sentimentos depreciativos em relação ao ex-companheiro.

Isso acaba recaindo sobre as demais pessoas envolvidas nessa dinâmica familiar, principalmente nos filhos. Podem ser diversos os efeitos do divórcio, porém, a ansiedade e a fragilidade são as que se manifestam primeiramente tal como discorre Teyber, psicólogo infantil, “o problema mais comum das crianças causado pelo início da dissolução do casamento, é a ansiedade em relação à separação e ao abandono por parte dos pais” (TEYBER, 1995).

A situação do divórcio torna-se mais difícil no momento em que uma das partes sai de casa, o que acaba despertando sentimento de fracasso, perda, desamparo, rejeição, medo, abandono, insegurança e incertezas. Se mal resolvidos, e não elaborados devidamente, esses sentimentos poderão permanecer e consequentemente deixar marcas que as vezes, são irreversíveis, as quais, poderão desencadear sintomas e doenças psicológicas.

Ademais, Silvia conclui que a ausência paterna, através de estudos de caso elaborados pela autora, pode ocasionar diversas consequências severas:

“Problemas como a drogadição na adolescência, comportamento delinquente, dificuldades de identificação social, de reconhecimento de limites, de apreensão de regras sociais e de desempenho intelectual também têm sido destacados como fortemente influenciados pela ausência e inadequação da figura paterna.” (SILVA, 2003)

Além disso, a partir do momento em que o casal deixam de dividir o mesmo teto as desavenças e complicações em relação a criação dos filhos aumentam.

2 Responsabilidade Civil

Diante dos estudos realizados, vimos que a legislação brasileira (especificamente o Código Civil de 1916) e também de diversas outras nacionalidades, tiveram origens basicamente semelhantes, grande influenciador dos códigos civis na esfera mundial foi sem sombra de dúvidas o de Napoleão advindo da legislação francesa, nos termos deste código não era possível ocorrer o evento responsabilidade civil sem que houvesse a culpa, sendo então esta um pressuposto para que fossem aplicadas as sanções cabíveis.

Diante de enorme contribuição que os franceses proporcionaram a inúmeros países, a teoria por eles defendida começou a perder sua eficácia, sendo então necessárias novas teorias sobre tal assunto, contudo o ocorrido e as modificações sociais, a culpa ainda faz presença nas teorias cotidianas.

Segundo os ensinamentos de Gagliano (2011), há a necessidade do estudo quanto á etimologia da responsabilidade para chegar ao real significado e origem desta, somente após esta análise sistemática e profunda chega se ás obrigações e consequências que deverão ser realizadas e assumidas conforme caso concreto.

O Código Civil brasileiro em seu texto descreve a obrigação quanto á reparação de danos que um ou mais indivíduos possa causam a um terceiro, faz uma ressalva logo no início onde está a figura do ato ilícito, artigo n. 927 “in verbis”:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (VADE MECUM, 2016, p. 210, grifei)

Neste sentido o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná decidiu a apelação civil dando provimento ao adimplemento de danos morais:

“I ­ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO. SENTENÇA QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. II ­ CERTIDÃO NO DISTRIBUIDOR ONDE CONSTA DIVERSAS AÇÕES DE ALIMENTOS AJUIZADAS PELA AUTORA. III ­ ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IV ­ DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. V ­ VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM R$5.000,00. VI – RECURSO PROVIDO.

(TJ-PR 7685249 PR 768524-9 (Acórdão), Relator: Jorge de Oliveira Vargas, Data de Julgamento: 26/01/2012, 8ª Câmara Cível, )”

A Carta Magna brasileira, em seu artigo 5º no inciso V deixa claramente assegurado o direito de indenização por diversos fatores, danos morais, materiais e á imagem, neste mesmo sentido o inciso X do aludido artigo nos assegura o dano moral ou material desde que violados os requisitos dispostos, intimidade, vida privada imagem das pessoas e a honra.

2.1 Do nexo causal

Só há de se falar em um dano indenizável se por ventura existir a causalidade. O nexo causal é o elemento mais importante e delicado da responsabilidade civil. Ele nada mais é que a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano.

Veja no julgado abaixo a importância do nexo de causalidade:

“Apelação Cível. Responsabilidade civil – Filho que postula indenização por danos morais decorrentes de "abandono afetivo" por seu pai – Alegação genérica de danos psicológicos – Necessidade de efetiva demonstração do nexo de causalidade entre a alegada omissão do genitor e o dano dela decorrente – Precedentes desta Colenda Câmara e do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Inexistência de ato ilícito por parte do réu a justificar a pretendida reparação – Manutenção da R. Sentença. Nega-se provimento ao recurso. (TJ-SP – APL: 00005304120138260101 SP 0000530-41.2013.8.26.0101, Relator: Christine Santini, Data de Julgamento: 12/04/2016, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/04/2016)”

Foi negado o provimento desta apelação ao autor por falta de comprovação do ora estudado nexo de causalidade, sendo assim, não tem força alguma a afirmação do fato, faz se necessária a comprovação de tal direito.

As vezes é muito difícil de identificar esse pressuposto em certas ações, e com isso, foi criado um sistema fácil, rápido e pratico de se desvendar esse paradigma. A solução rápida e fácil nada mais é que uma simples pergunta:

“Foi a conduta omissiva ou comissiva do agente a causa necessária para produzir determinada lesão?”

Caso a resposta desta pergunta venha a ser positiva, ou seja, se naquele caso concreto ficar provado que o comportamento do agente foi a causa necessária e eficiente para a produção do dano, sendo assim, haverá nexo causal. E havendo nexo causal, poderá essa lesão ser indenizável. Em relação ao assunto, Carlos Roberto Gonçalves conceitua nexo causal como “a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente que por seguinte, ocasiona o dano verificado”.

Porém, como toda matéria jurídica tem sua exceção essa relação de causalidade não ficaria de fora. Essa exceção implica nas excludentes do nexo causal que pode a vir gerar a não indenização por parte do causador da lesão se assim for provada e eficaz no processo. Tanto não haveria de se indenizar a título de dano patrimonial, como de dano moral.

Existem hoje em dia no nosso ordenamento jurídico três possibilidades de exclusão do nexo causal. A primeira diz respeito ao caso fortuito ou força maior que antes eram vistos por diversos autores como diferentes entre si, mas que hoje em dia como consta no parágrafo único do artigo 393 do Código civil são visualmente entendidos como sinônimos.

Esta primeira excludente nada mais é que um evento externo à conduta do agente, de natureza inevitável. A maior característica de um fortuito ou força maior é a sua inevitabilidade, ou seja, é um evento que não pode ser impedido de tamanha é a sua força.

Neste ponto, Cavalieri Filho explica:

“Entendemos, todavia, que a diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes, etc., estaremos em face de força maior, como o próprio nome o diz.” (CAVALIERI, 2010, pág. 65).

No mesmo contexto de Cavalieri Filho, Nader explana:

“Há danos que, não obstante a ação ou omissão do agente capaz de produzi-los, decorrem efetivamente de forças da natureza ou de fato de terceiro – caso fortuito ou força maior -, acontecimento que rompe o nexo etiológico e promove, destarte, a exclusão da responsabilidade civil. A característica comum do caso fortuito e força maior é a sua imprevisibilidade ou inevitabilidade.” (NADER, 2010, pág. 120)

A segunda excludente é a do fato exclusivo da vítima. Sobre esse ponto discorre Cavalieri Filho, (2008, pág. 64):

“Advirta-se, mais uma vez, que o fato exclusivo da vitima exclui o próprio nexo causal em relação ao aparentemente causador do direito do dano, pelo que não se deve falar em simples ausência de culpa deste, mas em causas de isenção de responsabilidade.”

Nader, em seu curso sobre responsabilidade civil também disserta sobre essa excludente, assim, vejamos:

“Embora se constate o dano a outrem e a conduta do agente, este não será responsável caso se comprove a culpa exclusiva da vitima, ou seja, a inexistência da causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado lesivo. Isto ocorre, por exemplo, quando o agente trafega em seu veículo e a vítima, consciente ou por imprudência, se projeta diante do automóvel, vindo a sofrer lesões corporais ou a perda da vida.”

Logo pôr fim a última excludente é a fato de terceiro este que, só poderá ser alegado em um processo caso o terceiro causador da ação for identificado. Se, por ventura, o terceiro não for identificado não caberá esta excludente de nexo causal. É certo dizer que, o sujeito que vier a estar dentro de uma situação por comportamento de terceiro caso não identifique o causador final da ação como foi citado anteriormente, este por si só não poderá ser responsável ou condenado a indenizar a vítima.

Para que esse indivíduo não venha a ser penalizado por não ter identificado o terceiro causador da ação, assim, não cabendo fato de terceiro como alegação, a única saída será o caso fortuito como defesa.

Como bem assinala Gisela Sampaio da CRUZ:

“A participação de terceiro na causa do dano pode ocorrer de maneira total ou parcial. Na primeira hipótese, o dano é causado exclusivamente por terceiro; na segunda, o terceiro é apenas co-partícipe, ou elemento concorrente no desfecho prejudicial. Apenas no primeiro caso é que se verifica a eliminação do nexo causal, com a consequente conclusão da responsabilidade do agente. Quando a participação do terceiro é parcial e o agente concorre com ele na produção do evento danoso, o agente também concorrerá na composição das perdas e danos.” (CRUZ, 2001, pág. 180).

O operador do direito em sede de justiça deve ser perito na análise da relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano, pois deve haver um liame entre causa, conduta, efeito e o dano propriamente dito.

3 Reparação dos danos morais por do abandono afetivo

Para que possamos imaginar a possibilidade da reparação dos danos causados a prole, voltamos nosso estudo ao cabimento de tal sanção civil, portanto faremos aqui menção a Constituição Federal de 1988 que não deixa alternativa aos pais, mas sim, impõe o dever a estes no que se refere aos filhos, no mesmo sentido relacionam o inverso, ou seja, dos descendentes para os ascendentes, vejamos o texto constitucional no artigo n. 229 “in verbis”:

“Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (VADE MECUM, 2016, p. 74, grifei)

Note se que ao redigir tal texto, o legislador não disse “O pai ou a Mãe” mas sim “Os pais”, sendo assim, trata se de uma responsabilidade solidária entre sí, o Código Civil de 2002 em seu artigo n. 1.634 além de elencar um rol de obrigações aos pais, deixa claro que é indiferente a situação conjugal quanto ao poder familiar frente aos filhos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (VADE MECUM, 2016, P. 1043) não ficou para trás, acompanhou o disposto na Carta Magna e incumbiu aos pais além do sustento, guarda e educação a obrigação do cumprimento ou de fazer cumprir as determinações judiciais.

Nesta seara o novo Código Civil ainda esclarece que mesmo contraindo novas núpcias o poder familiar não estará prejudicado, sendo assim, prevalece a obrigação nos termos do artigo n. 1.636 do Código Civil.

Por tratar se de obrigação de fazer, e não podendo eximir se desta, o ente que deixar de prestar esse apoio familiar, ou escusar se do cumprimento das demais obrigações impostas, incorrerá em obrigação de indenizar, o novo Código Civil no artigo n. 247 autoriza o pagamento de perdas e danos ao que recusar se da prestação a ele imposta. É o que nos esclarece o referido artigo “in verbis”:

“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar à prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.” (VADE MECUM, 2016, p. 174)

Veja o posicionamento da doutrina e sua conceituação para o dano:

“Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais, conforme outrora foi comentado.” (TARTUCE, 2016, p. 409)

O Superior Tribunal de Justiça na súmula n. 37 traz a possibilidade da vítima receber indenizações cumuladas, desde que tenham como causa o mesmo fato ou conduta, é o que vejamos na referida sumula “in verbis”:

“37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.” (VADE MECUM, 2016, p. 2054)

Vejamos o seguinte julgado:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. APELO DA AUTORA NÃO PROVIDO. 1. Sentença que julgou improcedente a ação de indenização por danos morais decorrente de abandono afetivo. Manutenção. 2. Ação de investigação de paternidade ajuizada quando a autora já contava com 34 anos de idade, sendo que não procurou o pai anteriormente. 3. Ausência de qualquer elemento probatório no sentido de que o réu tivesse ciência da existência da filha, ou de que tenha desviado patrimônio para prejudicá-la. Além disso, tão logo realizado o exame de DNA, reconheceu a paternidade. 4. Apelação da autora não provida. (TJ-SP – APL: 00029499320118260104 SP 0002949-93.2011.8.26.0104, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 17/11/2015, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2015)”

Podemos interpretar o brilhante julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e concluirmos que a falta de ciência do pai quanto a existência do filho não gera danos morais, este evento só ocorrerá se por ventura haver investigação de paternidade e ficar constatado que o réu realmente é o pai da criança e mesmo assim não cumprir com as obrigações a ele impostas.

3.1 Da indenização

Preliminarmente, insta destacar que o dano moral destina-se na sua forma de reparação a compensar um mal estar ou uma indisposição psíquica. Logo entao, devemos saber diferenciar dano moral do material que pode ser explicado através das sábias palavras de Inácio de Carvalho Neto:

“Enquanto no caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar à vitima a aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao dano eminentemente moral. Neste é impossível repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma coma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima.”

Assim, uma indenização por danos morais deverá buscar uma duplicidade de fins verificando assim a quantia necessária compensatória à vítima e aquela em que o pai, o acusador, poderá pagar. Uma indenização cujo valor seja exorbitante e impossível para o possível pagamento só acarretará mais problemas na vida da vítima, por isso é necessário uma pesquisa interna e provas de que o autor possa pagar aquela quantia.

Essa indenização é vista como uma sanção implicada ao autor para que no futuro não venha a cometer novamente o mesmo erro e assim também, mostrando aos demais em sua volta de que o Estado protege o indefeso e que todo mundo está sujeito a esta punição, devendo assim diminuir estes atos.

Porém, há uma grande divergência doutrinária a respeito deste fato. Muitos apontam que não cabe indenização e outros dizem que é cabível a mesma. Em 2012 um pai foi condenado pelo STJ a uma importância nada mais nada menos do que R$ 200 mil por abandono afetivo. A Ministra Nancy Andrighi ao emitir esta quantia disse: “Amar é faculdade, cuidar é dever”,

Para comprovar que a vítima sofreu um dano quase que irreversível é necessário que os Juizes que irão julgar estes casos averiguem a fundo todos os laudos psicológicos e assistência social tanto quanto os Boletins Escolares, fotográfias, provas testemunhais e também pelo próprio testemunho da vítima de abandono. Essas indenizações as vezes servem até para o pagamento de um futuro tratamento psicológico e também como atenuantes da situação cometida pelo autor.

Neste entendimento, Rodrigo da Cunha Pereira diz que:

“(…) não é possível obrigar ninguém a amar. No entanto, a esta desatenção e a este desafeto devem corresponder uma sanção, sob pena de termos um direito acéfalo, um direito vazio, um direito inexigível. Se um pai ou uma mãe não quiserem dar atenção, carinho e afeto àqueles que trouxeram ao mundo, ninguém pode obrigá-los, mas a sociedade cumpre o papel solidário de lhes dizer, de alguma forma, que isso não está certo e que tal atitude pode comprometer a formação e o caráter dessas pessoas abandonadas, afetivamente."

Além disso, não é atoa que o Código civil expõe em seu art. 1634 as devias responsabilidades dos pais com seus filhos. Vejamos:

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (VADE MECUM, 2016, p. 266)

Portanto, com a falta de um desses incisos por parte dos pais é cabível sim a ação indenizatória a favor da vítima por abandono afetivo, desde que, comprovada através de provas concretas o ato ilícito.

3.2 Poder familiar e relação de afeto

O Estado por meio da Carta Maior brasileira dispõe que a família em nosso país tem especial proteção por ser a base da sociedade, nota se a importância depositada pelo legislador quando menciona a entidade familiar.

O Código Civil vigente dedica um capítulo inteiro para o poder familiar, e no artigo n. 1.630 já define quem está sujeito a este poder.

Veja o que diz o referido artigo “in verbis”:

“Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.” (VADE MECUM, 2016, p. 265)

Ao final do artigo supracitado o legislador fez uma ressalva, nota se que ele descreve que estão sujeitos “enquanto menores”, isto nos leva certamente a tese de que se maiores cessa a incapacidade e não há que se falar em poder familiar, nos remetendo ao artigo n. 5 do Código Civil onde esclarece que aos dezoito anos cessa a menoridade estando em contrapartida apto para os atos da vida civil.

Há quem pense que o poder aqui estudado é pleno enquanto os filhos são menores de dezoito anos, mas existem exceções no próprio Código Civil uma delas é a emancipação encontrada no artigo n. 5 “in verbis”:

“Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.” (VADE MECUM, 2016, p. 155 – 156)

Outra exceção encontrada no Código Civil está no artigo n. 1.635 onde elenca um rol de situações que por si só extinguem o poder familiar, e no artigo n. 1.638 onde ocorre por via judicial por extrema gravidade, visando garantir direitos e consequentemente interesses da prole, interesses estes que muitas vezes tornam se irreparáveis.

Conclusão

Conclui-se que, quando os responsáveis deixam de assumir sua real função na criação de seu filho, ocorrerá a violação do direito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), ofensa ao direito da personalidade (art. 5º, X, da CF), quebra do dever do exercício familiar (art. 1.634 do CC) e com isso incorrerá na pratica de ato ilícito (art. 186, do CC), tendo o dever de repará-lo para amenizar a dor do filho (art. 927, do CC).

Afirmamos que a base da família é resumida entre o respeito, a dignidade da pessoa humana e na solidariedade social.

 O Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai nem mãe, mas quando acontece, ele tem que cumprir com suas obrigações para auxiliar o desenvolvimento do filho, quando não houver esse reparo moral, a criança terá que ter seus direitos assegurados pela lei.

É plausível fazer aqui ressalva quanto á ciência do ascendente, como referido no estudo, somente alcançará o que encontra se obrigado a adimplir a obrigação, aquele que comprovadamente seja genitor, tenha conhecimento sobre a existência da prole e não cumpre com seu papel de pai, ou como trata a legislação, com seu poder familiar.

Portanto é dever e direito dos pais a criação do seu filho, onde faltando com essas obrigações estará afetando direitos de outrem, esbarrando então em princípios constitucionais onde torna se viável a indenização por abandono moral e afetivo. O objetivo real da indenização pelo abandono afetivo é aplicar sanção ao genitor que não cumpre com a obrigação do poder familiar para reparar os danos causados.

O reconhecimento do pai pelo abandono ou o inadimplemento de sua obrigação provado gera um ato ilícito e lesivo ao menor, portanto passível de indenização buscando dar a prole o apoio que lhe foi falho, dando lhe o conforto emocional através do adimplemento da indenização imposta.