Democracia, cláusulas pétreas e direitos fundamentais: possibilidades e contrassensos no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente estudo tem por objetivo abordar as tensões existentes entre democracia, direitos fundamentais e cláusulas pétreas à luz da experiência constitucional brasileira. A centralidade deste trabalho reside no fato de que quando os direitos fundamentais são tutelados através de cláusulas pétreas, retira-se a possibilidade de que inclusive maiorias expressivas possam dispor sobre esses direitos, afrontando, flagrantemente, o ideário do princípio democrático. Dessa forma, insta perguntar, e é o que propõe o presente estudo, se este grau forte de proteção, que se verifica no campo formal, pode trazer – ou realmente traz – algum risco para a afirmação da democracia no Brasil. Metodologicamente, utilizou-se como ferramenta de pesquisa o método hipotético-dedutivo para confrontar opiniões e verificar hipóteses válidas para solidificar conhecimentos ao presente tema, sendo que, o procedimento utilizado foi o bibliográfico, e subsidiariamente, o método documental embasado nas legislações constitucionais e infraconstitucionais do Brasil e do Direito Comparado. O resultado principal que a presente pesquisa aponta é o de que a intangibilidade dos direitos fundamentais aparece mais como uma tentativa de afirmação e consolidação da democracia do que como um desafio ao princípio democrático. Vislumbra-se que o regime democrático brasileiro, marcado pela presença de cláusulas pétreas e pelo exercício do controle de constitucionalidade das leis pelo poder judiciário tem possibilitado a manutenção da vontade do constituinte sem afetar, por outro lado, o ideário democrático e a evolução da sociedade.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Estado Democrático de Direito. Democracia. Direitos Fundamentais. Cláusulas Pétreas.

Abstract: This study aims to address the tensions between democracy, fundamental rights and supremacy clauses of experience Brazilian constitutional. The centrality of this work lies in the fact that when fundamental rights are protected through supremacy clauses, cut up the possibility that even majorities can provide for these rights, shamefully, flagrantly, the ideals of the democratic principle. Thus, calls to ask and is proposing the present study, this strong degree of protection that exists in formal field, can bring – or really brings- some risk to the affirmation of democracy in Brazil. Methodologically, was used as a research tool, the hypothetical-deductive method to confront opinions and verify valid hypotheses to solidify knowledge to this issue, and the procedure used was the literature, and secondarily, the documentary method grounded in constitutional law and infra Brazil and Comparative Law. The main result of the present study suggests is that the inviolability of fundamental rights appears more like an attempt to affirmation and consolidation of democracy than as a challenge to the democratic principle. One sees that the Brazilian democratic regime, marked by the presence of constitutional rule and the exercise of judicial review of laws by the judiciary has enabled the maintenance of the will of the constituent without affecting the other hand, the democratic ideal and the evolution of society.

Keywords: Constitutional Right. Right Democratic State. Democracy. Fundamental Rights. Supremacy clauses.

Sumário: 1. Introdução; 2. Democracia e o Estado Brasileiro; 3. A Superproteção dos Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 4. Democracia, Cláusulas Pétreas e Direitos Fundamentais; 5. Possibilidades e Contrassensos no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 6. Propostas de Harmonização entre as Cláusulas Pétreas e a Democracia na Efetivação dos Direitos Fundamentais 7. Considerações Finais; 8. Referências.

É notório que os limites materiais ao poder de reforma representam alto grau de enclausuramento das normas jurídicas, que são retiradas do alcance até mesmo das maiorias qualificadas necessárias à aprovação de mudanças constitucionais. Só uma ruptura institucional, com nova convocação do poder Constituinte Originário, pode se sobrepor às cláusulas pétreas.

É indubitável que o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem formam a base das constituições democráticas.

Nas palavras de Bobbio (2004, p. 15):

Sem direitos do homem reconhecidos e efetivamente protegidos não existe democracia, sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos que surgem entre os indivíduos, entre grupos e entre as grandes coletividades tradicionalmente indóceis e tendencialmente autocráticos que são os Estados.

Schneider (1991, p. 19), de modo mais incisivo, chega ao ponto de sustentar que sem uma tutela adequada dos direitos fundamentais não existe democracia. Para este autor, a democracia pressupõe os direitos fundamentais da mesma forma que, ao contrário, os direitos fundamentais só podem adquirir sua plena efetividade em condições democráticas.

No entanto, em países onde existem mecanismos de controle de constitucionalidade e nos quais este controle pode se desenvolver numa perspectiva substancial, como no caso de existência de cláusulas pétreas, é comum a emergência de tensões entre direitos fundamentais e democracia.

De fato, a existência de uma constituição escrita e rígida, dotada de supremacia formal e também material, é por si só, um mecanismo de tutela dos direitos fundamentais. A simples existência de um mecanismo mais complexo de produção, alteração e supressão do texto formal da constituição é capaz de retirar, do campo decisório de maiorias simplificadas a afetação ordinária dos direitos fundamentais (SARLET, 2007, p. 417). Todavia, quando os direitos fundamentais são tutelados através de cláusulas de intangibilidade, retira-se a possibilidade de que inclusive maiorias expressivas possam dispor sobre esses direitos. Ou seja, eles ficam afastados do âmbito de qualquer maioria, criando, assim, um núcleo essencial na constituição.

Neste contexto, a relação entre direitos fundamentais e democracia determina a emergência de um conflito: quanto mais se busca proteger os direitos fundamentais, pressupostos da democracia, através de mecanismos rígidos de tutela, mais se autorizam a limitação e a constrição da manifestação do princípio majoritário.

A transição democrática exigiu a elaboração de um novo código, que refizesse o pacto político-social. Tal processo culminou, juridicamente, na promulgação de uma Carta Política extremamente detalhista, onde todos os segmentos da sociedade procuravam constitucionalizar seus direitos por receio de vê-los novamente subjugados – nascia assim a Constituição de 1988.

Ademais, o sistema de proteção dos direitos fundamentais no Brasil vem coroado com a inserção dos direitos fundamentais no rol das cláusulas pétreas. Nas palavras de Brandão (2007, p. 02), ocorre assim, “a atribuição explícita de superconstitucionalidade aos direitos e garantias individuais […]”.

Nesse sentido, insta perguntar e é o que propõe o presente estudo, se este grau forte de proteção, que se verifica no campo formal, pode trazer – ou realmente traz- algum risco para a afirmação da democracia no Brasil.

Não obstante, o presente estudo não pretende esgotar os questionamentos acerca do tema, até porque, dada a complexidade e extensão da matéria, seria impossível fazê-lo em tão pouco tempo. Pretende apenas, suscitar o problema, expor as opiniões a respeito e as possibilidades e contrassensos desse sistema de proteção das normas, bem como apontar propostas de harmonização entre as cláusulas pétreas e a democracia na efetivação dos direitos fundamentais, que orientarão os operadores do direito na interpretação dos limites materiais ao poder de revisão frente às novas necessidades e anseios sociais.

O termo democracia (do grego demokratía), composto por demos (que significa povo) e kratos (que significa poder) surgiu por volta do século V a.C. para denotar os sistemas políticos então existentes em cidades-Estados gregas, notadamente Atenas.

Em termos amplos, democracia é o sistema de governo onde o poder de decisões políticas está com o povo, direta ou indiretamente, podendo, ainda, ser entendido como o regime político baseado nos princípios da soberania popular e da distribuição isonômica do poder.

Tal sistema contrasta com outras formas de governo em que o poder é detido por uma pessoa — como em uma monarquia absoluta — ou em que o poder é mantido por um pequeno número de indivíduos — como em uma oligarquia, regimes típicos de ditaduras.

Em termos históricos, por outro lado, é lícito afirmar que a expressão democracia evoluiu do conceito básico de forma de governo (ínsita na classificação aristotélica de formas puras de governo: governo de um só (monarquia), governo de um grupo (aristocracia) e governo de todos (democracia); e de formas impuras (ou deturpadas): tirania, oligarquia e demagogia; e também presente na concepção platônica de democracia legal e arbitrária) para a noção contemporânea de regime político, transcendendo, portanto, às ideias clássicas de sistema de governo ou mesmo de regime de governo, inerentes ao gênero forma de governo (FRIEDE, 1998, p. 61).

De fato, democracia não é por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. Sob esse aspecto, a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história (SILVA, 2007, p. 87-88).

“Nas palavras de Pedra (2003, p. 05):

A democracia não é apenas uma forma de governo, uma modalidade de Estado, um regime político, uma forma de vida. É um direito da Humanidade (dos povos e dos cidadãos). Não há democracia sem participação, sem povo. O regime será tanto mais democrático quanto tenha desobstruído canais, obstáculos, óbices, à livre e direta manifestação da vontade do cidadão.

 Para Kelsen (2000, p. 35):

A democracia, no plano da ideia, é uma forma de Estado e de sociedade em que a vontade geral, ou, sem tantas metáforas, a ordem social, é realizada por quem está submetido a essa ordem, isto é, pelo povo. Democracia significa identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o povo.

 Segundo Bobbio (2000, p. 30):

Democracia é a oposição a todas as formas de governos autocráticos, caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar decisões coletivas e mediante quais procedimentos, com previsão e facilitação da participação, a mais ampla possível, dos interessados.

 Nos dizeres de Sartori (1994, p. 18):

Todos os termos que entram significativamente na(s) definição (ões) de democracia foram modelados pela experiência e refletem o que aprendemos enquanto experimentadores ao longo da história. Argumentativamente, há muitas democracias possíveis, isto é, logicamente concebíveis; mas não há muitas historicamente concebíveis.”

Hodiernamente, independente-mente dos desacordos possíveis em torno do conceito de democracia, pode-se convir em que dita expressão reporta-se nuclearmente a um sistema político fundado em princípios afirmadores da liberdade e da igualdade de todos os homens e armado ao propósito de garantir que a condução da vida social se realize na conformidade de decisões afinadas com tais valores, tomadas pelo conjunto de seus membros, diretamente ou através de representantes seus livremente eleitos pelos cidadãos, os quais são havidos como os titulares da soberania. (MELLO, 2001, p. 01).

Destarte, o sistema democrático tem por fundamento o governo da maioria associados aos direitos individuais e das minorias. Todas as democracias, embora respeitem a vontade da maioria, protegem os direitos fundamentais dos indivíduos e das minorias, as eleições são acessíveis a todos os cidadãos e consubstanciam-se em verdadeiras competições pelo apoio popular.

Nesta seara, Robert A. Dahl (1971) aponta alguns critérios para definir e avaliar a democracia:

“1.O direito ao voto;

2.O direito a ser eleito;

3.Os direitos dos líderes políticos de competirem por apoio e por votos;

4.Eleições livres e honestas;

5.Liberdade de reunião;

6.Liberdade de expressão;

7.Fontes alternativas de informação;

8.Instituições capazes de fazer com que as medidas do governo dependam do voto e de outras manifestações da vontade popular (DAHL, 1971, apud LIJPHART, 2003, p. 69).”

De fato, não existe democracia sem que sejam estabelecidos mecanismos para que o povo possa externar sua vontade, ou seja, não existe democracia sem regras. O poder cria direitos e o ordenamento jurídico limita o poder, resguardando a democracia.

Nesse ínterim, Torres (2007, p. 24) elucida com bastante lucidez:

A confiança na prestação jurisdicional leva à manutenção da democracia, enquanto o descrédito na justiça ante os olhos do povo conduzirá a sociedade à “justiça realizada pelas próprias mãos”, instituindo uma revolução, o caos social ou uma ditadura.

Dessa forma, o regime democrático é em última análise: a prevalência absoluta do império da lei em sentido amplo, incluindo nesse diapasão a Constituição (com todos os direitos e deveres – individuais coletivos e difusos – ali previstos), desde que esta evidentemente goze da necessária legitimidade popular (inicial e posterior). (FRIEDE, 1998, p. 64).

 Não obstante, na tentativa de melhor retratar as realidades almejadas, ou até mesmo, vivenciadas pelas diversas nações, algumas concepções de democracia acabaram se desenvolvendo ao longo dos anos, tais como: democracia formal, substancial, direta, indireta e semidireta.

A democracia formal, também conhecida como democracia aparente, indica a existência de regras de comportamento descritas independentemente da consideração dos fins, ou seja, é vinculada ao conjunto de regras, anteriormente estabelecidas, que devem definir as relações de poder.

Na seara formal, a força motriz da democracia formal é a regra da maioria, ou seja, é vencedora a proposta mais votada, ainda que, quando da efetivação de tal escolha, ela possa refletir – através dos representantes eleitos – uma melhor distribuição de oportunidades ou, ao contrário, apenas a legitimação dos resultados obtidos. (GUIMARÃES; URUÇU REGO, 2009, p. 07).

Já a democracia substancial, também denominada democracia material, indica determinado conjunto de fins, ou seja, diz respeito não aos meios, mas aos fins que são alcançados, aos resultados do processo. Dentre estes valores se destaca a efetiva igualdade jurídica, social e econômica. Portanto, a democracia substancial diz respeito aos conteúdos alcançados de fato.

“Para Guimarães e Uruçu Rego (2009, p. 09):

A democracia substancial fundamenta-se na dignidade da pessoa humana, que se expressa necessariamente através do exercício da cidadania, exercício esse que exterioriza a fruição dos direitos e liberdades fundamentais, de maneira ampla e irrestrita.

 Conforme Ferrajoli (1997, p. 99):

A dimensão material daquilo a que podemos chamar “democracia substancial”, respeita ao que não pode ou deve ser decidido pela maioria, e que é garantida pelas normas substanciais que das mesmas decisões disciplinam a substancia ou o significado, vinculando-as, sob pena de invalidade, ao respeito dos direitos fundamentais e dos outros princípios axiológicos por elas estabelecidos.”

Destarte, a democracia substancial reconhece a regra da maioria, entretanto, não transige com os direitos das minorias, haja vista que nenhuma maioria, nem mesmo a unanimidade pode suprimir direitos humanos fundamentais.

Na democracia direta o povo exercita o poder democrático de forma direta sem representante, expressando sua vontade por voto direto em cada assunto particular. Na democracia indireta ou também chamada de democracia representativa, o povo elege seus representantes, que passam a responder em nome dele para administrar e conduzir o Estado na efetivação dos direitos.

Historicamente, a Democracia Direta surgiu na Grécia antiga. Porém, nas próprias Cidades-Estado gregas, seu modelo não se concretizou em sua totalidade, visto que, não havia participação de todos, independente de títulos de cidadania, gêneros ou vínculos de parentesco. Para se ter uma ideia, em Atenas, o "Povo", era composto pelos homens que tinham o título de "cidadão ateniense". Desta forma mulheres e escravos não tinham direito a esse título, pois tinham de ser do sexo masculino e ser filho de pais atenienses e netos de avós atenienses, não tendo direito a voto nem nenhuma influência na política.

Já a Democracia Representativa, modelo existente desde a Idade Média, conforme ensina Cruz (2004, p. 190), porém, com a representação restrita aos interesses do nobre que havia delegado seu representante, produz com sua evolução, na Inglaterra, a construção do Parlamento, que ganha força máxima no momento em que os direitos do monarca ficaram restritos e a representatividade dos nobres, na Câmara Alta e dos representantes do Povo na Câmara Baixa assegurados, sendo por meio deles exercida a soberania popular.

A Constituição Federal de 1988 consagra, em regra, o princípio da Democracia Representativa, exercido através de eleições diretas. Todavia, prevê também o exercício da Democracia Direta, englobando o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, conforme se depreende dos seguintes dispositivos:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:[…]

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – iniciativa popular.”

Assim sendo, pode-se afirmar que a Democracia Direta complementa a Democracia Representativa e que o regime político brasileiro consiste em uma Democracia Semidireta.

Não obstante, cumpre ressaltar que o processo de democratização no Brasil deflagrou-se, com afinco, após o longo período de vinte e um anos de regime militar ditatorial. A transição democrática exigiu a elaboração de um novo código, que refizesse o pacto político-social. Tal processo culminou, juridicamente, na promulgação de uma Carta Política extremamente detalhista, onde todos os segmentos da sociedade procuravam constitucionalizar seus direitos por receio de vê-los novamente subjugados.

Nesse contexto, a Carta de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, traduz uma espécie de novo pacto para a democracia em substituição a extensos períodos de instabilidade institucional e ditaduras militares e incorpora a promessa política da construção e manutenção de uma democracia sustentável.

3.A superproteção dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro

Todas as constituições republicanas brasileiras, com exceção da Carta de 1937, sempre tiveram um núcleo imodificável, não sujeito a tentativas de abolição por parte do legislador reformador.

A Constituição de 1824 não previa cláusulas pétreas. Contudo, estipulava no preâmbulo e nos artigos 4º, 99 e 116, que Dom Pedro era o Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil e que imperaria para sempre no país. Portanto, o Reinado de Dom Pedro I pode ser considerado uma cláusula pétrea da Carta de 1824. Em 1891, surgem as primeiras cláusulas pétreas explícitas, quais sejam, o regime republicano, a forma federativa de estado e a igualdade de representação dos Estados no Senado (art. 90, §4º). Situação similar persistiu na Constituição de 1934 (art. 178, §5º), mas sem referência à igualdade de representação dos Estados no Senado. A Constituição de 1937 aparece como a única em nossa história que não previu cláusulas pétreas. A Carta Magna de 1946, por sua vez, retomou a tradição das duas primeiras Constituições republicanas e também prescreveu que não seriam admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a Federação ou a República, o que foi mantido com praticamente a mesma redação nas Constituições de 1967 e 1969. (NOGUEIRA, 2005, p. 84).

Já nosso atual Texto Constitucional contém o rol mais extenso de limites materiais expressos no âmbito de nossa evolução constitucional.

“Nas palavras de Silva (2007, p. 66):

As Constituições Brasileiras Republicanas sempre contiveram um núcleo imodificável. E a Constituição atual ampliou o núcleo, definindo no artigo 60, § 4º, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais.”

De fato, a Constituição de 1988 não trata da questão da república – o que possibilitou, por exemplo, o plebiscito de 1993 sobre monarquia ou república -, mas, por outro lado, ampliou a quantidade de cláusulas pétreas para resguardar, conforme mencionado acima, a forma federativa do Estado, o voto (direto, secreto, universal e periódico), a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

Cumpre esclarecer, entretanto, a imprecisão terminológica do legislador, ao prever no art. 60, § 4º, IV que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”. Ora, é equivocado apegar-se à literalidade do dispositivo, deixando à margem da proteção outros direitos e garantias que não sejam os individuais.

“Bulos (2003, p. 837) esclarece enfaticamente:

O inciso IV cumpre ser concebido como elemento protetor dos direitos e garantias fundamentais. O qualificativo “individuais”, se tomado na sua acepção literal, gramatical ou filológica, gera problemas muito complexos, dentre os quais a própria possibilidade de supressão de garantias intocáveis, sob o argumento de se estar empreendendo correções constitucionais. Acabaríamos esbarrando na tese da dupla revisão, inadmissível, do ponto de vista jurídico.”

Nesse ínterim, tem-se que os direitos e garantias individuais são espécie do gênero direitos e garantias fundamentais (Título II), e fazem parte do rol não taxativo do artigo 5º, da Constituição. Assim, pode-se dizer de modo inequívoco que há direitos constitucionais de “caráter individual dispersos no texto da Carta Magna,” que não apenas aqueles restritos ao Capítulo I, do Título II. Em que pese a denominação dada àquele Título, não há que se falar em exclusividade, não se restringindo o artigo 60, § 4º, IV, ao artigo 5º, todos da Constituição Federal. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 258).

Corroborando essa ideia, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 939-07/DF, na qual restou decidido pela Corte que o princípio da anterioridade no Direito Tributário, previsto no artigo 150, III, “b”15, da Constituição, constitui garantia individual para o contribuinte e, por consectário, cláusula pétrea, estando abrangida pela limitação do artigo 60, § 4º, IV, da Carta Magna16. Indo além, o STF considerou que a mera inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca (artigo 150, VI, “a”), por emenda à Constituição, constitui ofensa à cláusula pétrea do artigo 60, § 4º, I, que protege a forma federativa de Estado.

Portanto, há que se empreender interpretação sistemática e teleológica na palavra individuais, contemplada no art. 60, §4º, IV da CF/1988, para compreender como cláusula pétrea, direitos e garantias fundamentais, incluindo nesse rol os direitos metaindividuais e todas as demais dimensões dos direitos fundamentais. (BOLDRINI; FONSECA; LEITE, 2011, p. 163-164).

Ademais, o enunciado da norma contida no art. 60, §4º, da CF, ao utilizar as expressões “abolir” e “tendente a abolir”, quis preservar em qualquer hipótese o cerne da Constituição, vedando inequivocamente que sejam sequer apreciadas e votadas pelo Congresso Nacional, não somente as propostas de emendas constitucionais que venham a suprimir quaisquer dos princípios distinguidos como cláusula pétrea, mas também aquelas que venham a atingi-los de forma equivalente, revelando uma tendência à sua abolição, também ferindo o seu conteúdo essencial. (PEDRA, 2006, p. 138).

Assim sendo e conforme aceitação de grande parte da doutrina pátria, tais cláusulas não representam questões absolutamente intocáveis ou irreversíveis dentro do texto constitucional, mas sim, apenas aquelas que sejam tendentes a abolir as matérias ali disciplinadas, ou seja, que visam suprimir o núcleo considerado essencial pelo constituinte originário.

4.Democracia, cláusulas pétreas e direitos fundamentais

Nos últimos anos, o Estado Democrático de Direito vem enfrentando um instigante paradoxo: a proteção dos direitos fundamentais fixados em prol da sociedade conduzem a uma constante restrição do poder político de titularidade do próprio povo; e, na maioria das vezes, tal restrição do poder político, que é desempenhado em regra pelos representantes parlamentares dos próprios cidadãos, é feita através de um Poder que não dispõe de representatividade popular, o Judiciário.

Do ponto de vista jurídico, a jurisdição constitucional e a democracia constroem a estrutura, a forma e o sistema de governo que intenta, antes de tudo, estabelecer os limites e as possibilidades da atuação do Poder Judiciário na proteção dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados. (BOLDRINI; FONSECA; LEITE, 2011, p. 160).

A democracia, como vimos, é o regime que se caracteriza pela atribuição, pela maioria e por meio de um processo pré-estabelecido, do poder de tomar decisões vinculativas para todos os membros do grupo. (BOBBIO, 1998, p. 23).

De fato, o Estado Democrático de Direito envolve necessariamente, a participação e a soberania popular. Nas palavras de Silva (2007, p. 117):

“O Estado Democrático se funda no princípio da soberania popular que ‘impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure como veremos, na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento.

 Para Canotilho (1995, p. 43):

O Estado concebe-se hoje como Estado Constitucional Democrático, porque ele é conformado por uma Lei fundamental escrita (constituição juridicamente constituída das estruturas básicas da justiça) e pressupõe um modelo de legitimação tendencialmente reconduzível à legitimação democrática.

 Müller (1998, p. 57) elucida que:

A ideia fundamental da democracia é a determinação normativa de um tipo de convívio de um povo pelo mesmo povo. Já que não se pode ter o autogoverno na prática quase inexequível, pretende-se ter ao menos a auto-codificação das prescrições vigentes com base na livre competição entre opiniões e interesses, com alternativas manuseáveis e possibilidades eficazes de sancionamento político.”

Destarte, a Constituição de um Estado Democrático tem duas funções principais. Em primeiro lugar compete a ela veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, e que não devem poder ser afetados por maiorias políticas ocasionais. Esses consensos elementares, embora possam variar em função das circunstâncias políticas, sociais e históricas de cada país, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separação e a organização dos poderes constituídos e a fixação de determinados fins de natureza política ou valorativa. (BARROSO, 2011, p. 90).

Bobbio (2000, p. 32) elucida que são requisitos mínimos de uma democracia a atribuição a um número elevado de cidadãos do direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, a existência de regras de procedimento como o da maioria e, por final, é preciso que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que poderão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de escolher entre uma e outra. Para tanto é necessário garantir os direitos de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de reunião, de associação, dentre outros.

“Nos dizeres de Brandão (2007, p. 06):

A positivação constitucional dos direitos e garantias individuais se destina, notadamente, a promover a limitação jurídica do poder político em prol da proteção do indivíduo, escopo que, integra a essência do constitucionalismo moderno desde a sua gênese no período pós-revolucionário. Com efeito, a previsão constitucional dos direitos e garantias individuais tem por finalidade colocar prerrogativas inerentes à dignidade humana acima do poder de deliberação dos órgãos do Estado, de forma a evitar que maiorias políticas ocasionais, empolgadas com êxitos eleitorais conjunturais, coloquem em risco a sua tutela.”

Todavia, nos países em que se admite a supremacia da constituição escrita, onde existem mecanismos de controle de constitucionalidade e nos quais este controle pode se desenvolver numa perspectiva substancial, tomando-se como paradigma algum núcleo axiológico mais ou menos rígido, é comum a emergência de tensões entre direitos fundamentais e democracia (SCHIER, 2009, p. 03).

Isso porque, se por um lado essa rigidez protege o ordenamento jurídico contra investidas ilegítimas, por outro, pode limitar o dinamismo da sociedade, que poderá se ver atrelada aos anseios do passado.

“Sarlet (2007, p. 418) problematiza:

Com efeito, se a imutabilidade da Constituição acarreta o risco de uma ruptura da ordem constitucional, em virtude do inevitável aprofundamento do descompasso em relação à realidade social, econômica, política e cultural, a garantia de certos conteúdos essenciais protege a Constituição contra os casuísmos da política e o absolutismo das maiorias (mesmo qualificadas) parlamentares.”

Em que pese mecanismos como as cláusulas pétreas serem garantias ao próprio Estado Democrático de Direito, vez que pretendem assegurar a identidade ideológica da Constituição, evitando a violação à sua integridade e a desnaturação de seus preceitos fundamentais, não se pode obrigar as futuras gerações a respeitarem aquilo que, em dado momento histórico, o constituinte entendeu inalterável, pois isso atentaria contra o princípio democrático.

Destarte, Ferreira Filho (2005, p. 237) observa:

O bloqueio das mudanças é em si mesmo contraproducente, politicamente falando. Visa dar estabilidade à ordem constitucional, mas, por um efeito perverso, contribui para a sua desestabilização.

Nas lições de Silveira (2006, p. 112):

Com o passar dos anos e o aprimoramento do constitucionalismo, verificou-se que essa extrema rigidez, ao invés de proteger a Constituição, acabava favorecendo a instabilidade política e, por consequência, a constante ruptura institucional. Desse modo, verificou-se ser mais eficiente aconselhável permitir alterações constitucionais, que, entretanto não modificassem a essência e os valores vitais da Constituição.

Dessa forma, nota-se que as cláusulas pétreas têm efeito positivo, pois não podem ser alteradas através do processo de revisão ou emenda, sendo intangíveis, logrando incidência imediata. Possuem, noutro prisma, efeito negativo por sua força paralisante, absoluta e imediata, vedando qualquer lei que pretenda contrariá-las. (NOGUEIRA, 2005, p. 83).

Neste sentido, a existência de proteção aos direitos fundamentais é uma experiência ao mesmo tempo profundamente democrática e antidemocrática. Democrática porque asseguram o desenvolvimento da democracia e de suas condições de deliberação e, antidemocrática, porque desconfia do processo democrático ao retirar, do plano deliberativo das maiorias, a possibilidade de algumas decisões ou ações. (ALEXY, 2003, p. 37-38).

Em um regime democrático, marcado pela presença de cláusulas pétreas e pelo exercício do controle de constitucionalidade das leis pelo poder judiciário, composto por membros não escolhidos pelo povo, as gerações futuras estão vinculadas não à vontade constituinte, mas sim submetidas à opinião da Corte.

Para Mendes (2008, p. 166) o que está em jogo não é a supressão das cláusulas pétreas, mas a rejeição de reformas com base no que os juízes entendem a respeito das cláusulas pétreas.

“Um pouco adiante, Mendes (2008, p. 169) enfatiza:

Sequer por emenda pode o legislador fazer que sua interpretação prevaleça sobre a do STF. É disto que se trata. Exceto na hipótese de quebra constitucional, fica o legislador calado diante do que estipula o Tribunal. Daí as tensões entre constitucionalismo – que privilegia a proteção de direitos – e democracia – que enfatiza a regra da maioria.”

De fato, a oportunidade de os indivíduos que não criaram a Lei Fundamental participarem democraticamente da definição dos rumos da sociedade se viabiliza por meio do poder reformador. Todavia, a possibilidade de mudança legislativa – por intermédio da iniciativa popular democrática e não revolucionária – fica impedida na hipótese das cláusulas pétreas, uma vez que apenas a Corte Constitucional poderá delimitar com força definitiva o conteúdo das mesmas. (KOEHLER, 2009, p. 03).

Diante desse quadro, analisaremos algumas possibilidades e contrassensos no ordenamento jurídico brasileiro, onde os direitos fundamentais estão inscritos no rol das cláusulas pétreas.

5.Possibilidades e contrassensos no ordenamento jurídico brasileiro

As constituições brasileiras sempre estiveram associadas a momentos cruciais de alteração dos rumos da vida política e dos compromissos que a sociedade brasileira assumira perante si mesma. A Independência, o fim do Império, a democracia da Velha República, o Estado Novo, a implantação da democracia no pós-guerra, a instalação do Regime Militar, e seu recrudescimento, e o retorno à democracia não podem ser tidos como momentos triviais. Cada um desses episódios representou a revisão de compromissos públicos e do projeto de nação que a sociedade brasileira até então se impunha. (AZEVEDO, 2008, p. 34).

A promulgação da Constituição de 1988, vigente, reflete o processo de redemocratização do país. Após vinte e um anos de regime militar ditatorial a transição democrática culminou, juridicamente, na promulgação de uma Carta Política extremamente minuciosa e detalhista, onde todos os segmentos da sociedade procuravam constitucionalizar seus direitos por receio de vê-los novamente subjugados.

Neste contexto, a Carta de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, traduz uma espécie de novo pacto para a democracia em substituição a extensos períodos de instabilidade institucional e ditaduras militares. Inspirada em preceitos democráticos e de liberdade, incorpora em seu texto o mais amplo rol de direitos e garantias fundamentais já previsto até então, inserindo-o dentro do sistema das cláusulas pétreas.

Destarte, é comum no Brasil os movimentos sociais buscarem reconhecimento no Congresso Nacional, canalizando suas demandas e mobilizações à produção de uma nova lei que reconheça novos direitos. Uma vez promulgada a nova lei, verifica-se um breve período de êxtase pela conquista e um longo período de perplexidade pela constatação de que os direitos consagrados na lei não estão sendo reconhecidos na prática cotidiana nem mesmo pelos órgãos públicos que deveriam dar-lhes cumprimento. (AZEVEDO, 2008, p. 36).

A todo instante surgem novos projetos de alteração do Texto Constitucional. Todos os anos diversas emendas constitucionais são promulgadas, traduzindo a sensação de uma profunda instabilidade social e governamental. Diversas normas constitucionais são criadas, enquanto outras sequer tiveram sua regulamentação concretizada. A tônica contemporânea são as constantes reformas que a todo o momento emergem do Congresso Nacional.

Dessa forma, o que se tem verificado no Brasil, é que a tutela dos direitos fundamentais mediante o gravame da intangibilidade aparece mais como uma tentativa de afirmação e consolidação da democracia do que como um desafio ao princípio democrático. Expressa, antes, certa e fundada desconfiança em relação aos poderes constituídos. Ademais, razões de ordem política, cultural e social têm justificado o reconhecimento da existência de uma crise de legitimidade do Poder Legislativo, que se expressa através da “crise de representatividade”. (SCHIER, 2009, p. 07).

Não obstante, aceitar as cláusulas pétreas significa aceitar que o Poder Constituinte Reformador terá que respeitar aquelas diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário, instituindo-se uma generalizada ditadura constitucional. Assim, o velho autoritarismo governativo se transformaria numa forma ainda mais perversa: a de um autoritarismo normativo, na expressão de Miguel Reale. (MOREIRA NETO, 1999, apud NOGUEIRA, 2005, p. 84).

“Bonavides (2010, p. 196-197) elucida que:

A pretensão à imutabilidade foi o sonho de alguns iluministas do século XVIII. Cegos de confiança no poder da razão, queriam eles a lei como produto lógico e absoluto, válido para todas as sociedades, atualizado para todas as gerações. Dessa fanática esperança comungou um membro da Convenção, conforme nos lembra notável publicista francês, pedindo durante os debates do Ano III a pena de morte para todo aquele que ousasse propor a reforma da Constituição. […]. A imutabilidade constitucional, tese absurda, colide com a vida, que é mudança, movimento, renovação, progresso, rotatividade. Adotá-la equivaleria a cerrar todos os caminhos à reforma pacífica do sistema político, entregando à revolução e ao golpe de estado a solução das crises. A força e a violência, tomadas assim por árbitro das refregas constitucionais, fariam cedo o descrédito da lei fundamental.”

Isso porque, na medida em que as cláusulas pétreas visam a engessar o comportamento político das gerações que se lhes seguem, pela sua imutabilidade, e considerando que os cidadãos poderão, em um determinado momento futuro, não mais se conformar aos valores expressos em normas estabelecidas por gerações anteriores, tendem a conduzir à ruptura constitucional, haja vista que tais cláusulas só poderão ser extintas, modificadas ou substituídas através de uma nova Constituição.( KOEHLER, 2009, p. 02).

Vanossi, 1975, apud Koehler (2009, p. 02) enfatiza que cada geração deve ser artífice de seu próprio destino e elenca alguns problemas trazidos pelas cláusulas pétreas:

[…] “a) a função essencial do poder reformador é a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionário e, paradoxalmente, as cláusulas pétreas fazem desaparecer essa função; b) elas não conseguem se manter além dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise, sendo incapazes de superar as eventualidades criticas; c) trata de um ‘renascimento’ do direito natural perante o positivismo jurídico; d) antes de ser um problema jurídico, é uma questão de crença, a qual não deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros.”

Nesse interim, nota-se que o risco de ruptura constitucional eventualmente imposta pela existência das cláusulas pétreas, parece inócuo no caso do Brasil. Isto porque, nos momentos de crise, eventuais objeções às cláusulas pétreas foram levantadas não com fundamento no argumento das gerações, mas, em geral, com base em discursos de governabilidade ou discursos de cunho economicista vinculados à necessidade de relativização de direitos para buscar ampliação da empregabilidade, estabilidade do mercado, equilíbrio financeiro, equilíbrio previdenciário etc. (SCHIER, 2009, p. 07).

“Nas palavras de Hesse (1991, p. 22):

Igualmente perigosa para força normativa da Constituição afigura-se a tendência para a frequente revisão constitucional sob a alegação de suposta e inarredável necessidade política. Cada reforma constitucional expressa a ideia de que, efetiva ou aparentemente, atribui-se maior valor às exigências de índole fática do que à ordem normativa vigente. A frequência das reformas constitucionais abala a confiança na sua inquebrantabilidade, debilitando a sua força normativa, A estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição.”

Na perspectiva de Barroso (2008, p. 03), a Constituição de 1988 é o símbolo maior do sucesso da transição de um Estado autoritário e intolerante para um Estado Democrático de Direito. Para ele, o mais grave é a “falta de regulamentação de muitos dispositivos previstos em lei e também, o vazio de políticas públicas para aplicar direitos fundamentais garantidos pelo Texto Constitucional”.

De fato, vislumbra-se que o maior desafio da sociedade brasileira é fazer cumprir os princípios e as normas inscritas em sua Carta Magna. É notório que os anseios populares e as reais necessidades dos cidadãos não condizem com os reais interesses das classes políticas, corroídas pelo casuísmo e pela corrupção.

E o pior de tudo é que o Brasil é um país praticamente despolitizado, onde o ato de ir às urnas se constitui, em grande parte, uma mecânica e desinteressada obrigação legal.

Dessa forma, nota-se que o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário não tem representado grande risco à democracia brasileira. Nas palavras de Brandão (2008, p. 174): “[…] o Supremo Tribunal Federal, tem mais contribuído para a lesão à democracia pela sua inação do que, propriamente, por uma postura ativista”.

É indubitável que para uma efetiva implementação de um Estado Democrático de Direito faz-se necessário que não só os direitos políticos, mas todos os direitos fundamentais se concretizem.

“Para Schier (2009, p. 08):

O Judiciário apenas vem ocupando, no sistema brasileiro, um espaço vazio de decisões que vêm sendo reiteradamente omitidas ou adiadas pelos demais poderes. Antes de representar risco, o ativismo judicial que está se esboçando enquadra-se nos limites aceitáveis de tensão institucional inerente aos estados democráticos.”

Nesta seara, constata-se que a intangibilidade dos direitos fundamentais vem contribuindo para a concretização dos mesmos, sobretudo, através da atuação do Poder Judiciário, visto que, nossa Carta de Direitos não foi acompanhada de uma previsão realista e adequada das fontes de custeio para o desenvolvimento e a manutenção dessa estrutura ampla e sofisticada de direitos (ZAMBONE; TEIXEIRA, 2012, p. 62).

Cumpre ressaltar, que não se trata aqui de uma atuação judicial desenfreada, por meio do qual a Corte Constitucional venha a substituir o Legislativo e o Executivo no estabelecimento e implementação de políticas públicas. Mas, de o Poder Judiciário ser um impulsionador e estimulador de políticas públicas visando a efetivação dos direitos sociais e econômicos.

Ademais, a doutrina constitucional, na tentativa de evitar um completo engessamento da Constituição, tem caminhado para uma flexibilização da proteção das cláusulas pétreas.

E, neste campo, o pensamento jurídico brasileiro tem compreendido que a proteção constitucional dos direitos fundamentais mediante cláusulas pétreas não veda toda e qualquer intervenção restritiva ordinária neste sítio. As chamadas restrições de direitos fundamentais são, por certo, admitidas, desde que a limitação respeite o chamado “núcleo essencial do direito restringido”. Assim, esta adequada interpretação do sentido e extensão da tutela dos direitos fundamentais como cláusulas de intangibilidade tem possibilitado – ou pode possibilitar – um calibramento do sistema, evitando o possível engessamento temido pelos opositores das cláusulas pétreas. (SCHIER, 2009, p. 08).

Destarte, não poderão ser o conservadorismo corporativista, o positivismo renitente ou o imobilismo receoso causa da perda da capacidade reflexiva da Constituição e, a pretexto de defender o pétreo, motivo para petrificá-la. O direito é dinâmico, deve evoluir conforme evolui a sociedade. É dever do Estado atender aos anseios sociais, e, neste intuito, também a constituição deve adequar-se à realidade que a cerca e às necessidades concretas de seus súditos. (NOGUEIRA, 2005, p. 92).

Nos dizeres de Nogueira (2005, p. 92):

“O Estado terá que se readaptar para desafios não previstos nem pelos políticos nem pelos juristas de agora. A teoria do direito constitucional está em plena mudança e essa mudança implicará a desvalorização das normas imodificáveis de espectro amplo, em prol de outras estruturalmente imodificáveis, ou seja, as cláusulas serão pétreas por integrarem o núcleo essencial e imodificável da Constituição, e não por uma disposição formal. A mudança é característica do próprio homem. A humanidade se aproxima novamente das constituições sintéticas, permanentemente adaptáveis às conjunturas, por força de seu conteúdo nitidamente principiológico. O Brasil não ficará à margem do movimento, que pode ser julgado irreversível.”

Nesse sentido, urge, pois, a coadunação entre a Constituição e a realidade objetiva, de maneira que o Direito e o Estado sejam considerados meios e não fins, ou seja, estejam à disposição do homem e não o contrário.

6.Propostas de hamonização entre as cláusulas pétreas e a democracia na efetivação dos direitos fundamentais

No ordenamento jurídico brasileiro, como já vimos anteriormente, a tutela dos direitos fundamentais mediante o gravame da intangibilidade aparece mais como uma tentativa de afirmação e consolidação da democracia do que como um desafio ao princípio democrático. Por outro lado, o papel que vem sendo desempenhado pelo Poder Judiciário, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal, na delimitação do conteúdo e do alcance das cláusulas pétreas não deixa de representar um risco para a legitimidade democrática.

O que está em jogo não é a supressão das cláusulas pétreas, mas a rejeição de reformas com base no que os juízes entendem a respeito das cláusulas pétreas. (MENDES, 2008, p. 166).

As cláusulas pétreas fazem com que o Supremo Tribunal Federal detenha o poder de determinar sozinho e com exclusividade o conteúdo da Constituição Federal, em uma seara em que o próprio Congresso Nacional, representante direto do povo, está impedido de atuar. Daí surge a conclusão de que, no que tange às cláusulas de imutabilidade, o Excelso Pretório vai prevalecer sobre o Poder Legislativo, impedindo o debate político em diversos temas e ocasionando um desbalanceamento no sistema de freios e contrapesos que rege a divisão de poderes em um Estado Democrático de Direito. (KOEHLER, 2009, p. 03).

“Nesse sentido, mostra-se pertinente a lição de Mendes (2008, p. 195):

A aspiração por uma fórmula que proteja direitos mais vigorosamente não necessariamente se confunde com um Tribunal. Pode ser mais arriscado confiar-lhe uma função de tamanha responsabilidade política do que numa outra combinação que possua um maior lastro popular. Não soa convincente amarrar uma comunidade política ao posicionamento de um pequeno ente colegiado, com pequena alternância, que pode engessar por completo novos projetos sob a justificativa de que asseguraria os pressupostos da democracia.”

Entretanto, a circunstância de a última palavra a cerca da interpretação da Constituição ser do Judiciário não o transforma no único- nem no principal- foro de debate e de reconhecimento da vontade constitucional. Nas palavras de Barroso (2012, p. 378): “a jurisdição constitucional não deve suprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de expressão da sociedade. Nunca é demais lembrar que o poder emana do povo, não dos juízes”.

Dessa forma, a democracia, ao tentar proteger-se de si mesma por meio de rígidos nós constitucionais, corre o risco de deixar-se de sê-la no que tem de mais ambicioso e instigante: a realização do ideal de participação política plena e igualitária. (MENDES, 2008, p. 195).

 Portanto, há que se buscar uma solução para o paradoxo das cláusulas pétreas, pois, se é preciso conferir um mínimo de estabilidade às constituições, é igualmente necessário não aprisionar o pensamento político das gerações que se seguem à feitura de uma Constituição.

Barroso (2012, p. 18) leciona que:

“Os riscos para a legitimidade democrática, em razão de os membros do Poder Judiciário não serem eleitos, se atenuam na medida em que juízes e tribunais se atenham à aplicação da Constituição e das leis. Não atuam eles por vontade política própria, mas como representantes indiretos da vontade popular. É certo que diante de cláusulas constitucionais abertas, vagas ou fluidas – como dignidade da pessoa humana, eficiência ou impacto ambiental –, o poder criativo do intérprete judicial se expande a um nível quase normativo. Porém, havendo manifestação do legislador, existindo lei válida votada pelo Congresso concretizando uma norma constitucional ou dispondo sobre matéria de sua competência, deve o juiz acatá-la e aplicá-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades razoáveis de interpretar a Constituição, as escolhas do legislador devem prevalecer, por ser ele quem detém o batismo do voto popular.”

Noutro prisma, cumpre ressaltar que atualmente, no Brasil, encontra-se em andamento no Congresso Nacional a Proposta de uma Emenda Constitucional (PEC n. 157) de autoria do deputado Federal José Carlos Santos que convoca uma revisão constitucional, nos moldes portugueses. A Constituição Portuguesa de 1976, optou pela revisão constitucional que vem, expressamente, prevista em seu texto nos arts. 286 à 291. Nele fica estabelecido que a Assembleia da República pode rever a Constituição, decorridos cinco anos sobre a data da publicação de qualquer lei de revisão. De igual modo a Assembleia da República pode assumir em qualquer momento poderes de revisão constitucional desde que o faça por maioria de quatro quintos dos deputados em efetividade de funções. Uma vez instaurada a revisão, ela pode ter toda a amplitude possível, o que ficará a cargo dos deputados que apresentam os seus projetos durante a sua realização.

Nesse contexto, o professor português Jorge Miranda (2003) propõe em vez destas revisões, tidas por obrigatórias, quinquenais, generalistas, que alteram até, como aconteceu em 1997, a numeração dos artigos da Constituição Portuguesa, revisões sem limites temporais, sobre pontos específicos quando uma maioria parlamentar substancial de dois terços o considerasse necessário.(MIRANDA, 2003, p. 213).

É sabido que a realidade brasileira é bem diferente da realidade portuguesa. Todavia, quando se tem em vista que debates sobre revisões constitucionais que vem sendo enfrentados pelo sistema constitucional português também são encontráveis no sistema constitucional brasileiro, as lições fornecidas pelo Prof. Jorge Miranda são enriquecedoras, podendo inclusive, nos dizeres de Koehler (2009, p. 03): “constituir-se em meio efetivo de manifestação de soberania popular, e uma homenagem à observância e reafirmação do princípio democrático”.

“Não obstante, Mendes (2008, p. 185) aponta outros caminhos:

O procedimento de emenda previsto na Constituição brasileira é às vezes considerado pouco rigoroso. Por esse motivo, há certo temor de deixa-lo livre de controle externo. Se esse temor for justificável empiricamente, no entanto, não é sinal de que não haja outra saída senão adotar a revisão judicial, mas sim que o sistema de emenda deva ser repensado, redimensionado, reinventado, Várias soluções podem ser criadas, como novas categorias normativas, novas modalidades de procedimentos etc. Só não parece cabível afirmar que a soberania permanece com o povo quanto, para se manifestar, esse tem que ir ao ponto de subverter a Constituição.”

 Ademais, nota-se que, atualmente, a estabilidade constitucional está mais relacionada com o amadurecimento da sociedade e das instituições estatais do que com o processo legislativo de modificação do texto constitucional.

Destarte, é certo que a democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas também na realização de valores substantivos, na concretização dos direitos fundamentais e na observância de procedimentos que assegurem a participação livre e igualitária das pessoas. A tutela desses valores, direitos e procedimentos é o fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional. (BARROSO, 2012, p. 414).

De fato, não há que se falar em democracia sem homens e mulheres livres, autônomos, iguais em oportunidades e direitos, dotados de condições mínimas de sobrevivência, com total liberdade de expressão e acesso à educação, à cultura e aos meios de comunicação, ou seja, sem a concretização dos demais direitos fundamentais.

7.Considerações finais

O presente estudo teve por objetivo abordar as tensões existentes entre democracia, direitos fundamentais e cláusulas pétreas à luz da experiência constitucional brasileira e, notadamente, demonstrar se este grau forte de proteção, que se verifica no campo formal, pode trazer – ou realmente traz- algum risco para a afirmação da democracia no Brasil e se este sistema de proteção tem sido suficiente para garantir efetividade aos direitos fundamentais.

A partir de uma abordagem histórica da evolução da democracia e da constituição de um Estado Democrático de Direito no ordenamento pátrio, evidencia-se a opção política pela construção e desenvolvimento de uma democracia semidireta sustentável em substituição a extensos períodos de instabilidade institucional e ditaduras militares.

Inspirada em preceitos democráticos e de liberdade, a Carta de 1988, incorpora em seu texto o mais amplo rol de direitos e garantias fundamentais já previsto até então, inserindo-o dentro do sistema das cláusulas pétreas, que consistem em limites expressamente materiais ao poder reformador do Estado, de forma que figuram como cerne imodificável da estrutura basilar da Constituição.

 Destarte, todas as nossas constituições republicanas, com exceção da Carta de 1937, sempre tiveram um núcleo imodificável, não sujeito a tentativas de abolição por parte do legislador reformador.

De acordo com o princípio democrático, a vontade da maioria da população deve ser respeitada, isto é, o povo deve tomar suas decisões políticas através de deliberação onde a vontade majoritária, em regra, deve prevalecer. Por outro lado, as cláusulas pétreas impedem que sejam alteradas as normas constitucionais por elas abrangidas mesmo se a vontade da maioria assim desejar. Com isso, as gerações futuras ficam vinculadas, eternamente, por uma escolha imutável, ainda que essa opção não corresponda mais aos anseios populares.

Em se tratando de direitos fundamentais, a existência de cláusulas pétreas mostra-se uma experiência profundamente antidemocrática, já que os direitos fundamentais são variáveis, modificam-se ao longo do tempo e de acordo com a necessidade de cada sociedade.

 Todavia, a presente pesquisa aponta que a intangibilidade dos direitos fundamentais, no ordenamento jurídico brasileiro, aparece mais como uma tentativa de afirmação e consolidação da democracia do que como um desafio ao princípio democrático. Vislumbra-se que o regime democrático brasileiro, marcado pela presença de cláusulas pétreas e pelo exercício do controle de constitucionalidade das leis pelo poder judiciário, tem possibilitado a manutenção da vontade do constituinte sem afetar, por outro lado, o ideário democrático e a evolução da sociedade.

Nota-se que, atualmente, a estabilidade constitucional está mais relacionada com o amadurecimento da sociedade e das instituições estatais do que com o processo legislativo de modificação do texto constitucional. E o que se verifica no Brasil é que a todo instante surgem novos projetos de alteração do Texto Constitucional. Todos os anos diversas emendas constitucionais são promulgadas, traduzindo a sensação de uma profunda instabilidade social e governamental. Diversas normas constitucionais são criadas, enquanto outras sequer tiveram sua regulamentação concretizada. A tônica contemporânea são as constantes reformas que a todo o momento emergem do Congresso Nacional.

Assim sendo, constata-se que o maior desafio da sociedade brasileira é fazer cumprir os princípios e as normas inscritas em sua Carta Magna. Os anseios populares e as reais necessidades dos cidadãos não condizem com os reais interesses das classes políticas, sendo que, o exercício democrático do poder constitui mera formalidade e não condiz com os ideais basilares de uma real democracia, quais sejam: igualdade jurídica, social e econômica.

Verifica-se, ainda, que a atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais que permeia o ordenamento jurídico brasileiro tem se mostrado um mal necessário, visto que, somente com oportunidades sociais adequadas os indivíduos podem ser verdadeiros agentes políticos de transformação social e não meros clientes de políticas públicas do Estado.

Não obstante, o direito é dinâmico, deve evoluir conforme evolui a sociedade. Se é preciso conferir um mínimo de estabilidade às constituições, é igualmente necessário não aprisionar o pensamento político das gerações que se seguem à feitura de uma Constituição. E em uma real democracia requer participação política plena e igualitária. Não se pode calar a voz de quem detém o poder: o povo.

Dessa forma, insta asseverar o necessário e urgente fortalecimento dos ideais republicanos no seio da sociedade brasileira. É a participação social que aproxima as políticas públicas dos anseios da população. O povo não pode ser mero espectador ou coadjuvante na verdadeira democracia.