Desapropriação de bens públicos

Resumo:O presente artigo destina-se ao estudo da desapropriação dos bens públicos prevista no art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41 e sua recepção ou não pela Constituição Federal de 1988.  A análise perpassa pela compatibilidade da desapropriação de bens públicos, tal como prevista no Decreto-lei acima mencionado com o modelo federativo brasileiro, segundo o qual inexiste hierarquia entre os entes federados. Abrange, também, a questão de quais bens podem ser objeto de desapropriação, se apenas aquelas que não estão afetados a uma finalidade pública, ou se todo e qualquer bem dos entes políticos pode ser expropriado. Busca-se apontar o entendimento da doutrina e jurisprudência majoritárias sobre o tema, propondo alternativas que possibilitem extrair da norma o sentido que mais se coadune com o sistema jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Desapropriação. Bens públicos. Entes federativos. Autonomia.

Abstract: This article is intended to study the expropriation of public goods provided for in art. 2, § 2, ​​of Legislative Decree 3.365/41 and its reception or not the Federal Constitution of 1988. The analysis goes through the compatibility of the expropriation of public goods, as provided for in Decree-law mentioned above with the Brazilian federative model, whereby nonexistent hierarchy between federal. Also covers the question of which goods may be subject to expropriation, only those which are not affected to a public purpose, or if any goods of political entities can be expropriated. Seeks to point the understanding of doctrine and jurisprudence majority on the issue, proposing alternatives that enable to extract the meaning of the rule that is most consistent with the Brazilian legal system.

Keywords: Expropriation. Public goods. Federal entities. Autonomy.

Sumário: Introdução. 1. A desapropriação de bens públicos de acordo com o art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41. 2. Da impossibilidade de entes de mesmo nível hierárquico desapropriarem bens uns dos outros. 3. Espécies de bens que podem ser objeto da desapropriação. 4. A Federação Brasileira. 5. A análise do art. 2º, § 2º, do Dec-lei 3.365/41 à luz da Constituição Federal. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Pretende-se com o presente artigo analisar o instituto da desapropriação dos bens públicos à luz da Constituição Federal de 1988.

O objeto do presente trabalho consiste na análise da desapropriação dos bens públicos à luz do disposto no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3365/1941 e sua recepção pela Constituição Federal de 1988.

Trata-se de realizar o estudo do modelo federativo brasileiro e verificar se existe ou não incompatibilidade com a desapropriação de bens públicos prevista no mencionado decreto, segundo a ordem hierárquica, ou seja, a União pode desapropriar bens dos Estados e dos Municípios, os Estados podem desapropriar bens dos Municípios, desde que haja autorização legislativa prévia.

A questão proposta requer a análise da competência outorgada a cada ente federal pela Constituição e a existência ou não da prevalência do interesse de um em relação ao outro.

Envolve, ainda, o estudo da possibilidade de desapropriação na ordem inversa àquela prevista no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei 3.365/41.

Relevante, também, verificar quais bens públicos podem ser objeto de desapropriação, ou seja, se qualquer bem poderia ser desapropriado, mesmo que afetado a uma finalidade pública, ou se apenas aqueles que não estejam afetados é que seriam objeto da desapropriação.

Assim, o que se pretende é traçar um panorama geral do instituto, de acordo com a doutrina e jurisprudência brasileiras, a fim de compreender melhor a desapropriação dos bens públicos de acordo com a legislação vigente e o modelo federativo adotado pelo Estado brasileiro.

1. A desapropriação de bens públicos de acordo com o art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41

O Decreto n° 3.365/41, que estabelece regras sobre a desapropriação por utilidade pública, assim dispõe quanto à possibilidade de desapropriação de um bem de uma unidade da Federação por outra.

“Art. 2° Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.[…]

§ 2° Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa”.

Há posição majoritária pela constitucionalidade da regra formulada pelo § 2° do art. 2° do Decreto 3.365/41, sob o argumento de que é admissível apenas a desapropriação no sentido da direção vertical das entidades federativas, ou seja, a União pode desapropriar bens dos Estados, do DF e dos Municípios; Estados podem desapropriar bens dos Municípios. Por outro lado, a contrapartida não é viável. O fundamento que embasa esse posicionamento é a preponderância do interesse, estando no grau mais elevado o interesse nacional, protegido pela União, seguido do regional, representado pelo Estado e Distrito Federal e, por fim, o interesse local, próprio dos Municípios.

O entendimento prevalente é no sentido de que a norma contida no artigo 2º do Decreto-Lei nº. 3.3365/41 apenas autoriza que entes políticos desapropriem bens de entidades federativas – “se menores” – e sempre mediante previsão expressa em lei. Em outros termos, mediante previsão legal, a União pode desapropriar bens dos Estados e estes dos municípios. Por conseguinte, os bens da União seriam inexpropriáveis.

Os adeptos desta corrente defendem que a possibilidade de desapropriação dos bens dos entes “menores” pelos entes “maiores,” tem por fundamento a preponderância do interesse, estando em primeiro lugar o interesse nacional, representado pela União, depois o regional, protegido pelos Estados e Distrito Federal, e em seguida, o interesse local, atribuído aos Municípios. Dessa forma, inexiste qualquer relação de hierarquia entre um ente federado e outro.

Nesse sentido o ensinamento de Carvalho Filho[1]:

“A despeito de não ser reconhecido qualquer nível de hierarquia entre os entes federativos, dotados todos de competências próprias alinhadas no texto constitucional, a doutrina admite a possibilidade de desapropriação pelos entes maiores ante o fundamento da preponderância do interesse, no qual está no grau mais elevado o interesse nacional, protegido pela União, depois o regional, atribuído aos Estados e Distrito Federal, e por fim o interesse local, próprio dos Municípios”. […]

O STF, inclusive já decidiu questão relativa à desapropriação de bem de Estado-membro pela União, com base no fundamento da preponderância de interesse:

‘EMENTA: DIREITO AMBIENTAL. CRIAÇÃO DE RESERVA EXTRATIVISTA. PROCEDIMENTO DE INSTITUIÇÃO DESSA UNIDADE DE USO SUSTENTÁVEL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONSULTA PÚBLICA (LEI Nº 9.985/2000, ART. 22, §§ 2º E 3º, C/C O DECRETO Nº 4.340/2002, ART. 5º, "CAPUT"). PRECEDENTE DO STF. INSTITUIÇÃO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE RESERVA EXTRATIVISTA EM ÁREA QUE COMPREENDE TERRAS PÚBLICAS PERTENCENTES A UM ESTADO-MEMBRO DA FEDERAÇÃO. EXISTÊNCIA DE POTENCIAL CONFLITO FEDERATIVO. INSTAURAÇÃO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO. PRECEDENTES. A QUESTÃO DA DESAPROPRIAÇÃO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE BENS INTEGRANTES DO DOMÍNIO PÚBLICO ESTADUAL. POSSIBILIDADE DO ATO EXPROPRIATÓRIO, SUJEITO, NO ENTANTO, QUANTO À SUA EFETIVAÇÃO, À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL (DL Nº 3.365/41, ART. 2º, § 2º). CONTROLE POLÍTICO, PELO PODER LEGISLATIVO DA UNIÃO, DO ATO EXCEPCIONAL DE EXPROPRIAÇÃO FEDERAL DE BENS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO ESTADUAL. DOUTRINA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGULAR PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO, INCLUSIVE COM O RECONHECIMENTO DO DEVER DA UNIÃO FEDERAL DE INDENIZAR O ESTADO-MEMBRO. PRECEDENTES DO STF. CONFLITO ENTRE A UNIÃO FEDERAL E AS DEMAIS UNIDADES FEDERADAS, QUANDO NO EXERCÍCIO, EM TEMA AMBIENTAL, DE SUA COMPETÊNCIA MATERIAL COMUM. CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE CONFLITO: CRITÉRIO DA PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE E CRITÉRIO DA COLABORAÇÃO ENTRE AS PESSOAS POLÍTICAS. RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, EM JUÍZO DE DELIBAÇÃO, DO CARÁTER MAIS ABRANGENTE DO INTERESSE DA UNIÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA, AINDA, DE SITUAÇÃO DE IRREVERSIBILIDADE DECORRENTE DA CONSULTA PÚBLICA CONVOCADA PELO IBAMA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.” (grifo nosso) (AC n. 1225-MC/RR, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, de 16.06.2006, Informativo STF n. 432, jun/2006). (grifo nosso)

Outros há, como José Carlos de Moraes Salles[2], que entendem que deve prevalecer a hierarquia entre as entidades públicas, sendo possível apenas a desapropriação na ordem descendente:

“O dispositivo legal supratranscrito estabeleceu, portanto, a possibilidade de desapropriação de bens públicos, determinando, entretanto, que se observe a hierarquia existente entre as entidades políticas, de modo que só as maiores poderão expropriar bens pertencentes às menores. Destarte, não poderá o Estado-membro expropriar bem do patrimônio da União, nem o Município desapropriar bem pertencente ao Estado-membro.”

Corrente minoritária defende que é possível a desapropriação de bens públicos, desde que reconhecida a igualdade de condições para todos os entes da federação. Hodiernamente não se justifica a existência de hierarquia entre os entes federados, uma vez que a Constituição Federal de 1988 estabelece a igualdade entre os entes federativos (art. 19, III).

Marçal Justen Filho[3] explica a questão nos seguintes termos:

[…] “A legislação antiga contemplou a possibilidade de a União expropriar bens dos demais entes federativos e de os Estados-membros produzirem desapropriação de bens municipais.

Essa diferenciação não é compatível com a Constituição de 1988, que determina que a federação importa igualdade de condições entre todos os entes federativos (art. 19, III).

Isso não significa a impossibilidade de entes federativos desapropriarem bens públicos alheios, mas tal possibilidade deverá ser reconhecida em igualdade de condições para todos os membros da Federação. Trata-se de hipótese excepcional, que exigirá a edição de leis autorizadoras de todos os entes envolvidos. Não é compatível com a Constituição afirmar que a União é superior ao Estado-membro e ao Município, do que se extrairia o cabimento de expropriar bens deles. Cada ente federativo tem sua autonomia consagrada, e lhe é assegurado valer-se de seu patrimônio para cumprir seus fins.

Logo, não tem cabimento afirmar que a União pode desapropriar terrenos municipais para construir rodovia federal mas que o Município não tem competência para desapropriar bens federais para construir uma rodovia municipal. Ambos são dotados de competência similar, assujeitada a severos requisitos destinados a evitar o comprometimento da autonomia federativa.”

Gustavo Alexandre Magalhães[4] também defende que não subsiste no direito brasileiro a desapropriação de bens públicos com fundamento na hierarquia entre as pessoas políticas.

“Assim, entende-se no presente trabalho que, com o advento da Constituição de 1988, não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro fundamento de validade para a concepção tradicional do instituto da desapropriação de bens públicos. É que a interpretação literal do art. 2º, §2º, do Decreto-lei nº 3.365/41 (Lei de Desapropriações), que consagra a existência de hierarquia entre a União, Estados e Municípios, implica ofensa direta ao princípio federativo nos moldes em que foi consagrado pela atual Carta Constitucional de 1988.”

Raquel Melo Urbano de Carvalho[5] defende que a desapropriação de bens públicos também é possível na ordem inversa daquela estabelecida no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei 3.365/41:

“Com a máxima vênia das citadas posições, entende-se não coadunar com a federação delineada na Constituição de 1988 permitir que a União desaproprie bens dos Estados, dos Municípios e do DF e que o Estado desaproprie bens dos Municípios, proibindo a desapropriação na ordem inversa. Afinal, não se vislumbra qualquer “hierarquia” entre União, Estados, DF e Municípios. O que a Constituição realizou foi a distribuição de competências entre as diversas pessoas políticas, sem evidenciar qualquer prevalência hierárquica a ser observada de um ente federativa perante outro. A ausência de hierarquia e o equilíbrio constitucional imposto nas relações entre os entes da federal evidenciam, venia permisa, a inconstitucionalidade de regras como a do artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 3.365/41.”

Por outro lado há quem entenda que com o advento da Constituição de 1946, o art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41 não foi recepcionado pela Carta Magna. É a posição de Fábio Konder Comparato[6] que sustenta que o § 2º, do art. 2º teria sido implicitamente revogado quando da edição da Constituição de 1946. Este autor aduz que a União e os Estados-membros são dotados de autonomia, rejeitando o argumento de que a União seria portadora de soberania. Dessa forma, na federação há igualdade entre os entes federados, o que faz com que Comparato conclua que pela de desapropriação de bens públicos seja no sentido descendente ou ascendente.

2. Da impossibilidade de entes de mesmo nível hierárquico desapropriarem bens uns dos outros

Outra questão que merece análise diz respeito à desapropriação de bens de um Estado-membro por outro Estado-membro, e de Município por outro Município.

Em regra, isso não é possível.

Carvalho Filho[7] explica a vedação:

“Por outro lado, são fixadas vedações em relação a Estados e Municípios, uns em relação a outros. Um Estado, por exemplo, não pode desapropriar bens de outros Estados, nem podem os Municípios desapropriar bens de outros Municípios, ainda que localizados em sua dimensão territorial. Nem o próprio Estado pode desapropria bem de Município situado em Estado diverso. Todas essas vedações emanam da norma contida no art. 2º, § 2º, da lei geral expropriatória”.

O STF já se posicionou no sentido da impossibilidade de um ente da federação desapropriar bem que pertence a outra pessoa federativa de mesma natureza. Seguem julgados para ilustrar:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROGRAMA ESTADUAL DE DESESTATIZAÇÃO. LEI PAULISTA QUE DISPÕE SOBRE A REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA E PATRIMÓNIAL DO SETOR ENERGÉTICO, VIA FUSÃO CISÃO OU INCORPORAÇÃO DAS EMPRESAS EXISTENTES. VEDA A PARTICIPAÇÃO, COMO PROPONENTE À AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE PROPRIEDADE DO ESTADO NAS CONCESSIONÁRIAS DE ELETRICIDADE, A TODA E QUALQUER EMPRESA ESTATAL ESTADUAL, À EXCEÇÃO DO PRÓPRIO ESTADO. OBJETIVO DE VIABILIZAR A IMPLEMENTAÇÃO DA MODALIDADE DE DESESTATIZAÇÃO. ECONOMICAMENTE PREVISÍVEL QUE A AQUISIÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO POR 'QUALQUER EMPRESA ESTATAL' DE OUTRO ESTADO FEDERADO NÃO CONDUZIRIA A INVESTIMENTOS NO SETOR. PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE DA FEDERAÇÃO; PRESERVAÇÃO DAS RELAÇÕES ENTRE ESTADOS-MEMBROS. IMPOSSSIBILIDADE DOS INTERESSES DE UM ESTADO SE SUBMETEREM AOS INTERESSES E DECISÕES POLÍTICAS DE OUTRO, AINDA QUE PELA INTERPOSIÇÃO DE UMA EMPRESA ESTATAL. LIMITAÇÃO LEGÍTIMA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO PEDIDO. LIMINAR INDEFERIDA.” (ADI 2452 MC, Relator(a):  Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2003, DJ 30-04-2004 PP-00028 EMENT VOL-02149-04 PP-00794)

“1) Desapropriação e mandado de segurança. A ação direta, a que se refere o art. 20 da Lei de Desapropriações, não exclui o mandado de segurança, desde que reunidos os seus pressupostos. Dissídio jurisprudencial superado. 2) Desapropriação, por município, de bem de outro município. Inadmissibilidade proclamada pelo acórdão recorrido, sem negação de vigência ao art. 2º, § 2º da Lei de desapropriações. 3) Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 85550, Relator(a):  Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal Pleno, julgado em 22/02/1978, DJ 15-09-1978 PP-06988 EMENT VOL-01107-01 PP-00394 RTJ VOL-00087-03 PP-00542)

A justificativa para a mencionada vedação consiste na manutenção do equilíbrio federativo, da estabilidade da federação.

Ademais, cada entidade da federação possui o domínio eminente sobre seu território que consiste no “poder sobre os bens que se encontram no território de um Estado soberano, cada pessoa política exercerá o domínio eminente única e exclusivamente dentro de seu território[8]”.

Portanto, não é possível que um município desaproprie bem de outro município, assim como também não é cabível que um Estado-membro desaproprie bem de município fora de sua circunscrição territorial. Apenas a União possui domínio eminente sobre todo o território brasileiro.

3. Espécies de bens que podem ser objeto da desapropriação

Existem basicamente três correntes que tratam da espécie de bem público que pode ser objeto de desapropriação.

Em primeiro lugar, encontramos a corrente doutrinária que defende os requisitos exigidos para desapropriação seriam somente aqueles do art. 2º, § 2º, do Decreto-lei n. 3.365/41, ou seja, qualquer espécie de bem público pode ser desapropriado, esteja ele afetado ou não.

Em segundo lugar, estão aqueles que entendem que são inexpropriáveis os bens públicos afetados a uma finalidade pública.

E, por fim, a terceira corrente que afirma que a escala hierárquica do art. 2º, § 2º, apresenta relevância apenas quando se pretende desapropriar bens de uso comum ou especial, que são aqueles afetados a uma finalidade pública, sendo livre a desapropriação de bens dominiais.

Letícia Queiroz de Andrade[9] explica que “a inalienabilidade dos bens afetados direta ou indiretamente a utilidades públicas não interfere na possibilidade de sua desapropriação” E complementa a referida autora[10]:

“Mas, a desapropriação, mesmo quando resulta na aquisição de um bem por parte do expropriante, é, do seu ponto de vista, forma originária de aquisição desse bem e, do ponto de vista do expropriado, sacrifício compulsório de direito, em virtude da incompatibilidade do exercício desse direito com a satisfação dos interesses públicos enumerados em lei, mediante o pagamento de uma indenização justa, prévia e em dinheiro.[…]

Assim, é que acreditamos que a inalienabilidade desses bens afetos a utilidades públicas não os torna insuscetíveis de desapropriação, porquanto a questão da alienabilidade ou não do bem nada tem a ver com a possibilidade de sua expropriação.”

Gustavo Magalhães[11] discorda da possibilidade de desapropriação de bens públicos afetados a uma utilidade pública, alegando que caso se admita a desapropriação de bens de uso comum e especial, estar-se-ia admitindo que há prevalência do interesse de um ente federal em detrimento do interesse de outro. Isso equivaleria a dizer que interesse da União é mais abrangente que o interesse dos Estados-membros e que o interesse destes prevalece em relação ao interesse dos Municípios. Citamos trecho para ilustrar:

“Em conclusão, admitir a possibilidade de desapropriação de um bem afetado seria não considerar uma competência constitucionalmente estabelecida. E, nesse sentido, é importante destacar que a própria Constituição não estabelece uma hierarquia de competências. Não estatui que as competências, funções ou atividades, a serem desenvolvidas pela União (ou dos Estados em relação aos Municípios) sejam de maior relevo social.”

Letícia Queiroz de Andrade[12] realça que a interpretação adequada do art. 2º, §2º, do Dec-Lei n. 3.365/41 é aquela “segundo o qual todos os bens são passíveis de desapropriação, e se justifica porque a desapropriação é antes de mais nada um instrumento necessário à satisfação dos interesses públicos”.

A mencionada autora[13] conclui, estabelecendo uma condição ao objeto da desapropriação:

“[…] não podem ser objeto de desapropriação aqueles bens cuja propriedade tenha sido atribuída às entidades federativas diretamente pela Constituição, tais como os bens da União, referidos no art. 20, incisos II à XI, e no art. 176, da Constituição Federal, e também os bens dos Estados, referidos no art. 26, incisos I à IV.

[…] É de se ressalvar apenas que as terras devolutas dos Estados e da União só serão inexpropriáveis quando efetivamente estiverem afetas a alguma utilidade pública, tal como ocorre com as terras devolutas necessárias para a defesa nacional e à preservação ambiental. Isso decorre do princípio da supremacia do intesse capaz de proporcionar maior benefício coletivo e é compatível com o que estabelece o art. 225, § 5º, da Constituição Federal. “

O que se pode constatar é que há uma tendência recente na doutrina e na jurisprudência de restringir a possibilidade àqueles que não sejam afetados.

Vejamos as lições de Raquel Melo Urbano de Carvalho[14]:

“[…] Somente os bens dominicais sujeitar-se-iam à desapropriação, sendo impossível desapropriar bens de uso comum do povo ou bens de uso especial pertencentes à outra pessoa pública. Para que estes bens possam ser objeto de intervenção estatal supressiva, exige-se prévia desafetação. […]

A intenção é evitar que a União ou um Estado-Membro venha a declarar de utilidade pública, para fins de desapropriação, bens necessários ao exercício de uma competência municipal, p.ex.. Assim sendo, não pode o Governador do Estado, por decreto, declarar de utilidade pública o prédio onde funciona a Prefeitura ou uma escola municipal, nem mesmo a ambulância encarregada do transporte de doentes local. Enquanto tais bens imóveis e móveis estiveram afetados ao exercício de competências públicas do Município não poderão ser incorporados ao patrimônio estadual ou federal coercitivamente. A vinculação a uma finalidade pública, enquanto mantida, significa indisponibilidade do bem, sendo incabível o que seria desafetação coercitiva realizada por outra pessoa federativa.”

O STJ já decidiu no mesmo sentindo:

“Administrativo. Desapropriação. Indenização. Obra realizada por terceira pessoa em área desapropriada. Benfeitoria. Não caracterização. Propriedade. Solo e subsolo. Distinção. Águas subterrâneas. Titularidade. Evolução legislativa. Bem público de uso comum de titularidade dos estados-membros. Código de Águas. Lei n.º 9.433/97. Constituição Federal, arts. 176, 176 e 26, i.[…]

3. Somente os bens públicos dominiais são passíveis de alienação e, portanto, de desapropriação.” (STJ, REsp 571.744-RN, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJU de 25.02.2004, p. 108).

O maior entrave para se admitir a possibilidade de desapropriação dos bens públicos afetados consiste em admitir que haverá interesse prevalente de uma entidade federativa em relação ao interesse da outra.

Contudo, a Constituição Federal, ao elencar a competência de cada ente federal não previu a existência de hierarquia entre cada uma delas, nem entre os interesses tutelados por cada ente político.

O que a Constituição fez foi simplesmente estabelecer que a União é competente para proteger o interesse geral (arts. 20 a 22 da Constituição Federal), aos Estados cabe resguardar o interesse regional (art. 25, da Constituição), e os Municípios devem assegurar o interesse local (art. 30, da Constituição Federal).

Dessa forma, cabe a cada ente zelar pela consecução de seus interesses dentro da esfera da sua competência. E seria inadequado afirmar que o interesse geral, de competência da União prevalece sobre o interesse regional e o local, por ser mais abrangente.

Como estabelecer que a implantação de uma universidade federal é mais relevante que a instalação de uma escola municipal? A Constituição ao fixar a competência de cada ente federativo não estabeleceu hierarquia entre os mesmos. Tampouco existe hierarquia na composição da federação brasileira.

Logo, seria de todo inadequado permitir a desapropriação de bem municipal pela União sob o fundamento da prevalência do interesse geral sobre o local, pois o que a Constituição previu foi a esfera de competência de cada ente público, o que não implica na prevalência de um interesse sobre o outro.

4. A Federação Brasileira

O art. 1º da Constituição Federal de 1988 dispõe que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.

O art. 18 estabelece que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

A forma de estado prevista em nossa Constituição é a federação, que é composta pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cada qual com sua autonomia.

Vale lembrar que “a forma federativa de Estado é um dos limites materiais ao poder de emenda, na medida em que, de acordo com o art. 60, § 4º, I, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado.[15]”

Interessante destacar, ainda, que inexiste o direito de secessão, ou seja, criada a federação está vedado o direito de separação, de retirada de um ente da mesma. Inclusive, a Constituição, no art. 34, I, prevê que a tentativa de retirada ocasionará a decretação de intervenção no Estado “rebelde”.

As principais características da federação segundo Pedro Lenza[16] são:

a)    “Descentralização política: a própria Constituição prevê núcleos de poder, concedendo autonomia para os referidos entes;

b)    Constituição rígida como base jurídica;

c)     Inexistência do direito de secessão;

d)    Soberania do Estado Federal;

e)    Auto-organização dos Estados-membros: através da elaboração das constituições estaduais;

f)     Órgão representativo dos Estados-membros: Senado Federal;

g)    Guardião da Constituição: no Brasil, o STF.”

Portanto, percebe-se que os entes que compõem a Federação possuem autonomia, sendo que a soberania é atribuição do Estado federal, e, no caso brasileiro, da República Federativa do Brasil.

A Constituição prevê, nos arts. 21, 22, a competência da União, no art. 25 a dos Estados-membros e no art. 30, a competência dos Municípios.

O que se pode constatar é que inexiste prevalência da competência de um ente sobre a competência dos demais.

Pode-se afirmar que à União foi conferida a tutela dos interesses gerais, aos Estados, a proteção dos interesses regionais, e aos Municípios a observância dos interesses locais. Contudo, não previu a Carta Magna a preponderância de um interesse sobre o outros, mas, apenas disciplinou a esfera de atuação de cada ente, segundo sua autonomia.

5. A análise do art. 2º, § 2º, do Dec-lei 3.365/41 à luz da Constituição Federal

Conforme dito alhures, a maioria da doutrina e da jurisprudência brasileiras entende que continua vigente o art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41, e que a desapropriação dos bens públicos só é possível na escala descendente.

Maria Sylvia Zanella de Pietro[17] defende a validade e aplicação deste dispositivo, confira-se:

“Esse artigo do Decreto-lei nº 3.365/41 tem sido objeto de crítica pelos doutrinadores, segundo os quais a desapropriação de bens estaduais, pela União, ou de bens municipais, pela União e pelos Estados, fere a autonomia estadual e municipal. Esse entendimento, no entanto, não pode ser aceito, tendo em vista que o próprio fundamento político em que se baseia o instituto da desapropriação, a saber, a ideia de domínio eminente do Estado, entendido como o poder que o Estado exerce sobre todas as coisas que estão em seu território; trata-se de poder inerente à própria ideia de soberania e não poderia ser obstado por um poder de igual natureza exercido pelos Estados e Municípios dentro de suas respectivas áreas geográficas, mesmo porque tais entidades não detêm soberania, mas apenas autonomia nos termos definidos pela Constituição. Os interesses definidos pela União são de abrangência muito maior, dizendo respeito a toda nação, tendo que prevalecer sobre os interesses regionais. “

Gustavo Magalhães[18] enfrenta a questão, concluindo pela não recepção do instituto da desapropriação dos bens públicos pela Constituição de 1988.

“Observe-se, pois, que, considerando a nova configuração dada ao Princípio Federativo pela Constituição de 1988, não há lugar no atual sistema jurídico-constitucional para a referida supremacia de entidades federativas ("superiores" ou "maiores").

Além disso, sendo o Brasil um Estado Federal, não há que se falar em domínio eminente, tendo em vista que não existe soberania da União, na condição de ente central da federação, como também não existe soberania dos estados federados (Estados-membros) ou dos municípios. A soberania, de titularidade do povo brasileiro (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988), manifesta-se por meio do Estado Brasileiro como um todo, ou seja, por meio do Estado Federal.

Portanto, conclui-se que o modelo original do instituto da desapropriação de bens públicos não foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, visto que é incompatível com o Princípio Federativo.”

Discordamos do posicionamento majoritário, por entender que não existe soberania da União, enquanto ente federado. O que existe é a soberania do Estado Federal. Assim, inexiste a prevalência do interesse da União, que seria geral, em detrimento dos interesses defendidos pelos Estados-membros e Municípios.

De acordo com o que foi dito acima, cada ente federado detém autonomia, e não há prevalência de interesse de um sobre o do outro, mas tão somente repartição de competências segundo a esfera de atuação da cada ente.

Dessa forma, concordamos com a posição de Gustavo Magalhães quando defende que o instituto da desapropriação dos bens públicos, como tratado no § 2º, do art. 2º, do Decreto-lei n. 3.365/41 não foi recepcionado pela atual Constituição.

Mas, ainda que tal instituto, nos moldes do entendimento da doutrina majoritária, não tenha sido recepcionado pela atual Constituição, não se pode negar que a desapropriação de bens públicos existe e que é necessária para a realização do interesse público.

Assim sendo, embora não se possa admitir a existência de hierarquia entre os entes federados, motivo pelo qual entendemos não foi recepcionado o art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41, comungamos da opinião de Gustavo Magalhães, segundo a qual se deve utilizar a interpretação conforme a Constituição.

Por conseguinte, de acordo com a interpretação conforme a Constituição, havendo mais de uma interpretação que pode ser dada à norma, deve o intérprete valer-se daquela que torne a norma compatível com a Constituição.

Gustavo Magalhães pondera que a interpretação conforme a Constituição feita do art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41, resulta em interpretação extensiva que permite a desapropriação no sentido inverso daquele previsto na interpretação literal do mesmo[19]:

“Aplicando-se princípio da interpretação conforme à Constituição, interpreta-se extensivamente art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 3.365/41, de modo a admitir-se a desapropriação de bens públicos também em sentido inverso àquele estabelecido pela interpretação literal do dispositivo normativo. Isto quer dizer que se mantém a possibilidade de a União desapropriar bens dos Estados-membros e Municípios, como também de os Estados Federados desapropriar dos Municípios. A inovação trazida pela aplicação do princípio da interpretação conforme à Constituição consiste na possibilidade de os Municípios também poderem desapropriar bens da União e dos Estados Federados e de estes últimos também poderem desapropriar bens da União.”

A aplicação da interpretação conforme à Constituição permite encontrar solução que se coaduna com o sistema jurídico brasileiro, no qual inexiste hierarquia entre os entes federados. Admitir que a desapropriação pode ocorrer também no sentido inverso consiste em reconhecer que autonomia dos entes federados, sem a preponderância dos interesses de um ente sobre o interesse dos demais.

CONCLUSÃO

O Decreto-lei 3.365/41 previu a desapropriação de bens públicos entre os entes da federação no sentido “descendente”, ou seja, a União pode desapropriar bens dos Estados e dos Municípios e os Estados podem desapropriar bens dos Municípios.

A doutrina e jurisprudência brasileiras majoritárias entendem que este dispositivo continua vigente e aplicável, defendendo que a desapropriação dos bens públicos deve levar em conta a preponderância do interesse. Interesse que, no caso da União seria nacional e, portanto, mais abrangente. Os Estados representam o interesse regional, e os Municípios, o interesse local, portanto, mais restrito.

A defesa da teoria da preponderância do interesse nada mais representa do que o reconhecimento da ordem hierárquica entre os entes federados, uma vez que sustenta que o interesse da União prevaleceria sobre os interesses dos demais entes políticos.

Há corrente minoritária que defende a possibilidade da desapropriação dos bens públicos também no sentido inverso, ou seja, os Municípios poderiam desapropriar bens dos Estados e da União, os Estados bens da União e dos Municípios, e a União bens dos Estados e dos Municípios. É que já não se justifica a existência de hierarquia entre os entes federados, uma vez que a Constituição Federal de 1988 estabelece a igualdade entre os entes federativos.

Outro ponto abordado neste trabalho envolveu a espécie de bens públicos que estão sujeitos à desapropriação.

A primeira posição defende que qualquer espécie de bem público pode ser desapropriado, esteja ele afetado ou não e que os requisitos exigidos para desapropriação seriam somente aqueles do art. 2º, § 2º, do Decreto-lei n. 3.365/41.

Por outro lado há aqueles que entendem que são inexpropriáveis os bens públicos afetados a uma finalidade pública.

E, ainda, encontramos a terceira corrente que sustenta que a desapropriação dos bens de uso comum ou especial só poderia ocorrer se respeitada a escala hierárquica do art. 2º, § 2º, sendo livre a desapropriação de bens dominiais.

Entendemos que seria cabível apenas a desapropriação de bens públicos dominiais, pois caso contrário isso implicaria em admitir a existência de hierarquia ou da prevalência do interesse de um ente federativo sobre o interesse do outro. O que já não se coaduna com o atual sistema jurídico brasileiro.

A federação brasileira não estabelece a preponderância de interesses entre os entes federados, assim cada ente possui sua esfera de competência, inexistindo a prevalência de uma sobre a outra.

Assim sendo, tendo em vista que não há hierarquia entre os entes federados, que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma federação de equilíbrio e que cada ente possui autonomia, sustentamos que não mais subsiste a desapropriação de bens públicos somente no sentido descendente, sendo cabível a desapropriação também na ordem inversa, de forma a assegurar a efetividade da aplicação do art. 2, § 2º, do Decreto-lei n. 3.365/41, de acordo com as disposições constitucionais.