Direito criminal e agências estatais: no fio da navalha entre o bem e o mal

Resumo: Trata da questão da legitimidade do uso da força pelas agências estatais repressoras contra as atividades criminosas obviamente dentro de um critério rígido de proporcionalidade e razoabilidade.

Sumário: 1.introdução. 2. Bem e mal: uma arqueologia cultural. 3. A inviabilidade e inexistência de paraísos terrestres. 4. Conclusão. Referências

1-Introdução

Uma das pautas recorrentes, seja no mundo jurídico especificamente, seja na sociedade em geral, é a questão da violência real e/ou simbólica do Sistema Criminal e das Agências Estatais de repressão, com grande destaque para as forças policiais.

A edição da Lei 13.060/14, visando à disciplina do uso de instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública no território nacional, somente repetindo com outras palavras o que já era normatizado (CF, CP, CPP) e reconhecido pela jurisprudência e doutrina altamente predominantes, bem como objeto de instrução nas mais diversas forças policiais pelo país afora, serve como um diagnóstico para o clima de histeria que toma conta dessa discussão. [1]

Neste trabalho a intenção é trazer algum equilíbrio à análise do problema que está a merecer não somente uma investigação de caráter jurídico, mas também filosófico com enfoque na questão do bem e do mal e sua ligação com o Sistema Penal e suas Agências, bem como com o fenômeno criminal e a violência na sociedade.

2-Bem e mal: uma arqueologia cultural

Quando se toca no problema dos fins e dos meios para a consecução desses fins, a primeira figura que surge na mente da maioria das pessoas é Maquiavel e a famosa frase a ele ligada de que “os fins justificam os meios”. Porém, bem antes dele esse questionamento já era posto.

A primeira manifestação cultural sobre essa questão data de 406 a.C. e consiste na obra teatral “Filoctetes” de Sófocles. [2] O personagem Filoctetes é um grande arqueiro e a peça é ambientada no final da guerra entre gregos e troianos. Ocorre ali uma transição dos grandes herois gregos que regiam seus atos por princípios e honra para uma postura mais pragmática. Acontece que o valor do arco na guerra foi inicialmente subestimado pelos gregos, sendo que Filoctetes sofre um acidente na deserta Ilha de Lemnos, onde é picado por uma cobra venenosa. Na ocasião, não ponderando adequadamente a valia ímpar do arqueiro no confronto com os troianos, Odisseu simplesmente abandona o amigo e companheiro de batalhas e segue adiante, colocando o interesse da tropa acima de suas obrigações de amizade, lealdade e humanitarismo. Mais tarde a utilidade do arqueiro resta nítida e então Odisseu propõe a um jovem de nome Neoptólemo regressar para buscar Filoctetes e convencê-lo a reunir-se à tropa. Neoptólemo é instado por Odisseu a “capturar a alma” de Filoctetes, ou seja, enredá-lo em uma mentira para convencê-lo a retornar em sua lealdade após o terrível abandono que sofreu. Neoptólemo se nega veementemente, rememorando os ideais honrados de grandes herois gregos, tais como seu pai Aquiles. Afirma que prefere perder atuando corretamente a vencer com desonra. Na discussão que se segue entre Odisseu e Neoptólemo, o primeiro argumenta que a indignidade pode ser acidental quando contribui para uma vitória gloriosa que a absorverá sem deixar vestígios. Também diz a Neoptólemo que é a língua, a palavra que conduz o mundo e não os fatos. A mentira é um mal, mas em certas circunstâncias como aquela pode ser um meio aceitável e até mesmo exigível, já que conduziria à salvação dos gregos. Claramente estão postas duas posições conflitantes. Para Neoptólemo é inadmissível a tese de triunfar a qualquer preço ou por qualquer meio. Para Odisseu o que importa é a eficácia, o pragmatismo e não os princípios.

Ainda na Grécia Antiga, nos Diálogos de Platão, encontra-se aquele que é o primeiro e intitulado “Hípias Menor ou Sobre a Mentira”. A obra data de aproximadamente dez anos após Filoctetes, de modo que foi escrita por volta de 395 a.C. [3]

Trata-se de um diálogo entre Sócrates e o sofista Hípias no qual se chega à conclusão de que aquele que é capaz de “ter muitas faces” (“polytropos”), aquele que é “versátil”, que se adapta às circunstâncias, sabendo a verdade e, mesmo assim, usando da mentira para obter êxito, é eficaz e competente. De modo que quanto mais conhecedor da verdade, maior a capacidade de mentir. Também quanto mais conhecedor do bem, maior a capacidade de produzir o mal (por exemplo, o bom médico é mais capaz de ferir e causar sofrimento). No entanto, é preciso observar aqui que quando Sócrates afirma que aquele que erra por ignorância é inferior àquele que incide no erro conscientemente, a superioridade do segundo não é moral, mas meramente relativa à sua capacidade, competência ou desempenho.

O filósofo romeno contemporâneo, Gabriel Liiceanu afirma que:

“Ambas as peças representam a perda da idade da inocência no nível da coexistência humana, a consciência do fato de que a sociedade, numa dada ‘idade’, perdeu a virgindade moral”. [4]

Finalmente, pode-se falar em Maquiavel e sua obra mais conhecida (“O Príncipe”), com a qual inaugura aquilo que se pode chamar da Política Moderna. [5]

Maquiavel não despreza nem desconhece a moral ou a ética, mas as suspende na seara política sem pretender migrar para a perversidade. Seu intento é o pragmatismo e o realismo que sejam capazes de fazer com que o mal se torne um servo do bem.

Em síntese:

“O que o mundo moderno, com a ajuda de Maquiavel e nas pegadas de Sófocles (respectivamente Odisseu) e de Platão (respectivamente a do Sócrates de Hípias), descobre e teoriza? Descobre, assim como eu disse, a moral de segunda instância como moral política; [6] descobre essa coisa terrível e não familiar (deinon) [7] que, no mundo humano decaído, para reprimir um mal maior e para obter o bem (comum) é necessário ‘entrares em contato com o mal’”. [8]

E mais:

“Sófocles e Maquiavel descobrem isto: que de modo eficaz o bem não pode ser defendido do mal, senão pelo mal. Que existe o recurso des choses sales [9] e que, não recorrendo a elas, quando é caso, ajudas, com teu candor e com tuas boas intenções a instalação do mal no poder. Passas a ser, renegando como cúmplice mau do bem, cúmplice bom do mal”. [10] Há, simetricamente, bondades más, expressões da moral de primeira instância aplicadas erradamente e que terminam por promover a causa do mal”. [11] Dessa forma, “a máxima de Maquiavel não é ‘sê mal!’, mas recorre ao mal quando o bem deve ser salvo, defendido ou consolidado”. [12]

Essa relativa promiscuidade entre bem e mal faz lembrar as palavras do poeta Hölderlin, mencionadas por Heidegger:

“Ora, onde mora o perigo, é lá que também cresce o que salva”. [13]

Bem mais proximamente do que na Grécia Antiga ou na época de Maquiavel, Kant retoma uma Ética Deontológica rígida no bojo da qual toda a argumentação acima seria absolutamente inadmissível. Em sua “Doutrina da Virtude”, Kant, no que diz respeito ao ato de mentir, o condena de forma inapelável e não admite qualquer casuísmo ou relativização. [14] Acontece que toda essa rigidez não passa por um filtro da realidade do mundo da vida e, por isso, tem sido apontada como uma das fragilidades do imponente edifício ético kantiano.

Assim se manifesta sobre o tema Sandel:

“Esse posicionamento parece estranho e radical. Com toda certeza, não teríamos o dever moral de contar a um soldado nazista que Anne Frank e sua família estavam escondidas no sótão de uma casa. A insistência de Kant para que se fale a verdade ao criminoso é uma aplicação errônea do imperativo categórico ou uma prova de seu absurdo”. [15]

Na realidade mesmo na doutrina cristã a prática do bem nem sempre se encontra separada do uso da força e até da violência, da ira (E não são estas males ou vícios?). Basta lembrar a conduta de Jesus, expulsando os vendilhões do templo. [16]

Como bem destaca Schuon

“Com efeito, oferecer a face esquerda àquele que feriu a face direita, não é coisa que possa ser posta em prática por uma coletividade social em vista de seu equilíbrio, e só tem sentido a título de atitude espiritual, somente o espiritual põe-se resolutamente além do encadeamento lógico das reações individuais”. [17]

No seio desse contexto é preciso então perquirir no próximo tópico como ficam o Sistema Penal e suas Agências repressivas, especialmente as policiais, diante de um quadro de violência criminosa? O caminho de um “bem” absoluto, de um repúdio total ao mal, inadmitindo um “mal necessário” em defesa do próprio bem é viável?

3-A inviabilidade e inexistência de paraísos terrestres

Não somente o Direito Criminal, abrangendo o Direito Penal, Processual Penal e a Execução Penal, mas todo o Direito somente existe porque não se vive em um “Paraíso” e nem se viverá nunca na Terra. O Direito existe para regrar o uso da força e para viabilizar a convivência relativamente pacífica entre homens falhos. Como muito bem lembram Paulo José da Costa Júnior e Fernando José da Costa, “o direito penal (…) não foi feito para santos ou herois”. [18]

A própria teoria do Garantismo Jurídico – Penal, monumentalmente expressa na obra de Ferrajoli, tem por base uma realidade empírica que consiste no fato de que a vingança ou a retaliação por atos criminosos é inevitável na convivência humana, exsurgindo o Sistema Penal como um garantidor de limites à violência exercida contra o criminoso, a qual, na sua falta, seria, como já foi na história, totalmente desmedida. Por isso o autor repele o “Abolicionismo Jurídico – Penal” e abraça um “Minimalismo Garantista”. Em suas palavras:

“Mas, ao mesmo tempo, defenderei, contra as hipóteses propriamente abolicionistas e contra aquelas substitutivas, a forma jurídica da pena, enquanto técnica institucional de minimização da reação violenta à desviança socialmente não tolerada e enquanto garantia do acusado contra os arbítrios, os excessos, e os erros conexos a sistemas não jurídicos de controle social” (grifo meu). [19]

A verdade é que a aplicação de uma pena privativa de liberdade ou de qualquer outra natureza a um ser humano, ainda que comprovadamente criminoso, configura sim um mal. Da mesma forma ou com ainda mais intensidade o fato de que um indivíduo seja morto ou ferido pela Polícia em um confronto. Não obstante, pretender fazer uma separação estanque entre bem e mal e erigir um artificial “Paraíso Terrestre” onde impera o bem independentemente do mal e mesmo da necessidade deste último muitas vezes justamente para assegurar o bem, é uma utopia deletéria. É deletéria porque apartada da realidade e capaz de converter o que se pensa ser o bem no maior combustível para a proliferação do mal.

Não é por outro motivo que se fala em duas espécies de garantismo, um negativo (que impõe limites à atuação estatal frente ao indivíduo, impedindo excessos) e um positivo (que obriga o Estado a conferir proteção aos indivíduos, mediante o uso da força inclusive e a aplicação de penas, impedindo uma proteção deficiente).  [20]

Eis o ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet, trazendo à baila a questão da proporcionalidade:

“A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que abrange, (…), um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico – penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados”. [21]

Um Estado Policial agigantado onde não haja freios para a repressão é algo bastante indesejável, até porque corrompe toda a sociedade pelo medo, pela hipocrisia e pela violência, sem falar na corrupção. Doutra banda, um Estado onde impera um laxismo muito forte, com suas agências estatais repressivas reduzidas à inação e à desmoralização, também é igualmente destrutivo, senão pior, porque é sinônimo de anarquia e de atomização social em que pessoas e grupos irão se impor pela violência sem controle. Sabe-se muito bem que o Direito Penal e o Sistema Penal em geral dificilmente conseguem mesmo proteger bens jurídicos de violações, pois que o mais natural é que operem “post factum” (quando o Direito Penal entra em ação o crime já ocorreu e o bem jurídico já foi lesado em regra). No entanto, a existência de um aparato criminal pode ter e tem uma valia preventiva sempre que as agências estatais se fazem presentes, mas isso desde que essas agências sejam dotadas de poderes e prestígio minimamente necessários para a consecução de suas finalidades. Neste diapasão se manifesta Toledo:

“É possível que a grande maioria dos criminosos potenciais não deixe de levar a cabo os seus intentos ilícitos ou de dar vazão a seus impulsos, diante da simples previsão legal da pena. Não menos provável, porém, é que bom número deles deixe de concretizar o projeto criminoso, ou se iniba, diante de um guarda ou do policiamento ostensivo em local próximo ao daquele em que seria cometido o crime, o que, segundo assinalamos, não deixa de ser consequência da previsão legal da pena. Se, de um lado, não se deve generalizar a eficácia do caráter intimidativo – pedagógico da pena, pela simples existência da cominação legal, de outro, parece-nos igualmente irrealístico deixar de admitir que a prevenção geral do crime, por meio da elaboração dos tipos e da cominação das penas, é algo, do ponto de vista do Estado e do indivíduo, bem mais concreto do que meros artigos de lei colocados no papel. É, com efeito, uma autorização para agir, passada em favor dos órgãos estatais; é, em suma, ameaça bem real que se exterioriza e se prolonga, no meio social e comunitário, pela presença física e atuante dos vários organismos empenhados na persecutio criminis”. [22]

Ressalte-se, porém, que esses males necessários, esses males que se produzem exatamente em defesa do bem, devem ser dotados de atualidade, legalidade, constitucionalidade, razoabilidade e proporcionalidade. O primeiro requisito merece maior esclarecimento, já que os demais são praticamente autoexplicativos. Quando se fala em “atualidade”, pretende-se repudiar qualquer espécie de alegação da prática de um mal, visando um bem vindouro num futuro distante e utópico, muitas vezes ligado a concepções de “mundos melhores”. Isso porque sempre foi, ao longo de toda a história humana, com sustentação nessa espécie de argumento, que foram perpetradas as maiores barbaridades e genocídios. A atualidade do “mal necessário”, aquele que é perpetrado em prol de um bem, é constatável quando o mal tem uma função imediata como, por exemplo, a intimidação da pena (com seus limites, conforme visto), a atuação em legítima defesa própria ou de terceiro, o estrito cumprimento do dever legal entre outros. Esses males, embora não deixem de ser reconhecidos como tais, devem ser absorvidos pela necessidade que os impõe frente a outros males maiores, cujo combate é, sem dúvida, um ato em prol do bem. Muito ao contrário, a inércia e a tolerância é que constituiriam até mesmo certa cumplicidade com o mal.

Infelizmente num mundo real, empírico, não idealizado ou ideologizado é inevitável o conflito. A tolerância não pode ser ilimitada e frequentemente o combate ao intolerável deverá se valer da força, eventualmente da força que priva a liberdade, que lesiona o corpo ou mesmo que ceifa a vida. Não é preciso nem mesmo desejável que se goste disso, que se deseje esse embate violento, mas é necessário, é imprescindível reconhecer sua inevitabilidade e aceitá-lo dentro de limites razoáveis.

Dissertando com Jean – Jacques Antier sobre os limites da tolerância, assim se manifesta Jean Guitton:

“(…). Podemos tolerar as pequenas mentiras de uma criança, mas não o seu assassino. Podemos tolerar a heresia de um cristão desgarrado, mas não o erro de cálculo de um comandante que joga o barco sobre um recife, ou de um caminhoneiro que atropela brutalmente uma família. Podemos tolerar um mendigo que nos importuna; não podemos tolerar Hitler ou Stalin. Em nome da tolerância não podemos tolerar a intolerância, como, por exemplo, o racismo cego e seus efeitos perversos: o ódio e a violência, que podem conduzir à barbárie”. [23]

Há, portanto, limites para a não – violência, para a liberdade, para o exercício de direitos individuais, para a tolerância do outro e de suas condutas e esses limites são o que torna possível alguma estabilidade social.

4-Conclusão

Enfim, bem e mal nem sempre são incompossíveis. Podem constituir dois lados de uma mesma moeda, ligados por um fino equilíbrio cuja quebra de um lado ou outro pode ser catastrófica. O mal sem a referência do bem é destrutivo, é vazio que impõe a ausência de bem. Mas, também a bondade paroxística e ilimitada conduz a uma inércia perante o mal que lhe permite dominar totalmente e provocar exatamente aquele vácuo de bem acima mencionado. É bom lembrar, porém, que quando se fala em uma bondade exagerada estamos limitados ao mundo humano. Fôssemos Deus e então tudo poderia ser diverso. Contudo não somos Deus, não vivemos em um Paraíso, sequer santos ou herois somos em grande, avassaladora maioria. Portanto, temos que conviver com esses opostos complementares de bem e mal, sabendo equilibrá-los em fina sintonia.