Dos crimes internacionais: o fato punível no direito penal internacional. Uma análise a partir dos crimes contra a humanidade

Resumo: Neste artigo são expostas as principais características dos crimes contra a humanidade, tendo como distinção fundamental o conceito dogmático de delito, tal como estudado nas áreas de influência da dogmática penal germânica, no qual se encontra o Direito Penal brasileiro.

Palavras chave: Direito Penal Internacional, Crimes contra a Humanidade, Conceito, Elementos dos Crimes

Resumen: En este artículo son expuestas las principales características de los crímenes contra la humanidad, teniendo por distinción fundamental lo concepto dogmático de crimen como estudiado en las áreas de influencia de la dogmática penal germánica, en la cual se sitúa lo Derecho Penal brasileño.

Palabras clave: Derecho Penal Internacional, Crímenes contra la Humanidad, Concept, Elementos del Crimen

Sumário: 1. Introdução 2. Direito penal internacional: conceito e finalidade 3. A responsabilidade penal individual perante o Direito Internacional Penal 4. A estrutura dual dos crimes internacionais: responsabilidade e defenses 5. Conclusão 6. Referências.

1. Introdução

O presente trabalho tem por objeto de estudo o conceito de fato punível no Direito Penal Internacional, um dos mais recentes campos das Ciências Criminais, e por objetivo uma apresentação dos pressupostos objetivos e subjetivos da punibilidade individual no âmbito do Direito Internacional, tendo como base os crimes contra a humanidade.

Inicialmente, dois temas se impõem para a delimitação do objeto de estudo. Primeiramente, a abrangência daquilo que se entende por crimes internacionais. De outro, a matriz jurídica na qual se funda a estrutura do fato impunível internacional.

Quanto àquele primeiro aspecto, o presente trabalho analisará a estrutura dos crimes contra a humanidade previstos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional (doravante ETPI), deixando para outra oportunidade uma apresentação de outros tópicos importantíssimos do Direito Penal Internacional, dentre os quais os atinentes aos demais crimes de competência do Tribunal Penal Internacional (doravante TPI)[2], a cooperação penal internacional, a extradição, a indirect enforcement e outros crimes internacionais[3], bastando frisar que, para o Direito Penal Internacional, o conceito de crimes internacionais é bastante ambíguo, por envolver, de uma banda, ilícito penais que serão perseguidos e punidos de acordo com o Direito Internacional (chamados de crimes internacionais próprios), e de outra banda, aqueles crimes que se conformam na cláusula do sistema global de proibição, isto é, ilícitos previstos em Tratados Internacionais, mas que serão perseguidos e punidos pelos Estado através de seu sistema legal (v.g. lavagem de dinheiro, tráfico de drogas e pessoas, financiamento do terrorismo etc).

No que diz respeito ao segundo tópico, é importante frisar que os crimes internacionais – e o Direito Penal Internacional em geral – é fortemente influenciado pelo common law, tanto no aspecto relativo à estrutura do crime, como na forma de sua conformação – mormente através da jurisprudência internacional – e interpretação jurisprudencial e doutrinária, já que ainda não se logrou a codificação do Direito Penal Internacional, sendo o ETPI o documento internacional que mais se assemelharia, em sua estrutura, a este projeto internacional. Conforme Kai Ambos[4],

“[a] common law anglo-americano […] tem determinado decisivamente, quase de maneira exclusiva, a evolução da jurisprudência e das codificações de direito penal internacional […] Por isso, para a inteligência do direito penal internacional e, especialmente do ETPI, é irrenunciável a compreensão de figuras e da terminologia jurídico-penal do common law.”

Em outras palavras, o Direito Penal Internacional é um ramo das Ciências Penais que, até o presente momento, permanece alheia à relevantíssima contribuição da dogmática penal alemã, que tanta influência exerce “[…] no círculo católico-românico que compreenderia Espanha, Portugal, Itália e América Latina […]”, dentre outras culturas jurídicas, como o Japão, a Coréia do Sul etc[5], dogmática esta caracterizada por um refinamento teórico-analítico que, no geral, é estranho ao caráter pragmático do direito penal da common law.

O que importa frisar nesse aspecto, entretanto, não é a superioridade ou a preponderância de um modelo frente ao outro, mas precisamente a diferença estrutural entre ambas, cabendo ao estudioso, orientado por uma comparatística de caráter funcional, encontrar aquele tertio comparationis de que falam Korand Zweigert e Hein Kötz[6], a saber: os princípios gerais de direito penal que logrem aproximar, e não afastar, segundo uma ratio e um telos comuns ambas as culturas jurídicas. Esta ratio e este telos não poderão ser outra coisa se não a proteção dos direitos humanos[7]–[8], especificamente nos crimes contra a humanidade ali onde o Estado, guiado por uma política de caráter criminal, objetiva eliminar a diversidade da vida humana com vistas à sua homogeneização e o domínio total de uma sociedade.

Trata-se, portanto, de um trabalho que não é estranho ao objetivo geral da disciplina que tem por objetivo o estudo da conduta imputável e os modelos teóricos de delito.

Uma última palavra a título introdutório atinente ao contexto de aplicação do Direito Penal Internacional. Se o direito penal nacional, como regra geral, é instituído para ser aplicado em períodos de normalidade política, na qual os crimes, por mais graves que sejam, devem encontrar uma resposta estatal fundada na vigência dos direitos e garantias fundamentais assegurados constitucionalmente, os crimes internacionais previstos no ETPI são previstos para serem aplicados aos fatos havidos no contexto de excepcionalidade política, período em que as regras jurídicas, em especial aquelas que asseguram direitos e garantias fundamentais, são suspensas, ou mesmo revogadas, vigendo aquilo que Hannah Arendt caracterizará como onde “tudo é possível”.

No entanto, mesmo existindo para sancionar fatos ocorridos em períodos de excepcionalidade política, não tem o Direito Penal Internacional caráter excepcional, no sentido de excepcionar aos princípios fundamentais do direito penal. Muito pelo contrário, este ramo do direito penal é dotado de conteúdo principiológico derivado do direito penal liberal – princípio da legalidade, irretroatividade da lei penal, ne bis in idem, inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos etc -, de forma a assegurar aos acusados de crimes internacionais a mais ampla gama de direitos e garantias materiais e processuais. Em outras palavras, o Direito Penal Internacional é uma resposta civilizatória à barbárie.

Por isso, nesse contexto, torna-se importante o conceito de macrocriminalidade política. Se o conceito de macrocriminalidade está associado à ideia de grupo criminoso, ou organização criminosa, mormente as de caráter transnacional – v.g. grupos do narcotráfico internacional -, o de macrocriminalidade política está associado ao de criminalidade promovida pelo Estado, ou criminalidade fortalecida pelo Estado, caracterizada pelas “[…] condições políticas de exceção e ao papel ativo que desempenha o Estado”[9]. Em outras palavras, é o Estado, por intermédio de seu aparato de poder, que comete crimes contra a população civil tendo por meta um objetivo político qualquer – v.g. golpe de Estado -, sendo necessário que os tenham praticado no contexto de um “ataque generalizado ou sistemático” (widespread or systematic attack)[10] contra a população civil no bojo de uma política estatal perpetrada por agentes do Estado ou com seu auxílio.[11]

Como veremos em momento oportuno, é aceito majoritariamente pela doutrina que sejam considerados como sujeitos ativos de crimes contra a humanidade não somente os agentes do Estado, mas também sujeitos não estatais que, exercendo de fato um domínio territorial sobre determinada população, contra ela pratique o ataque generalizado ou sistemático exigido para a tipificação contextual daqueles crimes.

No próximo item será ligeiramente explanado o conceito e a finalidade do Direito Penal Internacional, tendo sido adotado o critério sustentado por Carlos E. A. Japiassú e M. Cherif Bassiouni, denominado de internacionalização do direito penal.

2. Direito penal internacional: conceito e finalidade

A internacionalização do direito penal, enquanto paradigma epistemológico, pode ser caracterizado da seguinte forma: tanto a competência legislativa do Estado como o exercício de seu poder persecutório em relação ao fenômeno criminal está, em graus bastante variados, vinculado[12] ao sistema internacional de cooperação internacional em matéria penal, sejam eles de caráter universal através das diversas Convenções Internacionais pactuadas na ONU, seja de caráter regional, no âmbito, e.g., da União Europeia e da Organização dos Estados Americanos, dos quais derivam obrigações de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional, como, v.g., o dever de tipificação de comportamentos, a cooperação judiciária e policial entre Estados, a persecução penal etc. Referida internacionalização é consequência da reiteração de obrigações internacionais ratificadas pelos Estados em matéria penal, na qual prepondera o liame cada vez mais forte entre jurisdições penais nacionais e internacionais, seja através da persecução dos crimes internacionais próprios, seja através daqueles crimes incluídos no conceito de sistema global de proibição.

Por esse motivo, seguindo as lições de M. Cherif Bassiouni[13] e Carlos E. A. Japiassú[14], é que se pode conceituar a este ramo de Direito Penal Internacional, conceito que logra afastar a ainda persistente divisão Direito Penal Internacional e Direito Internacional Penal[15]. Aquele se referiria às regras de conexão internas tendentes à solução do conflito interespacial de normas penais, bem como às regras também internas de cooperação judiciária, como, v.g., a extradição e a homologação de sentenças penais estrangeiras. Já este se referiria ao regime internacional de persecução aos crimes internacionais, cuja origem se encontra no Estatuto de Nuremberg, e hoje, no ETPI, no qual se busca a atribuição de responsabilidade pessoal àqueles que tenham cometido os delitos previstos no Direito Penal Internacional. Como já afirmado supra, ambos são, no presente tempo, fixados por intermédio de diversos Tratados Internacionais gerais ou particulares, não tendo nenhum sentido a manutenção da dicotomia reportada, já que levaria a uma desnecessária compartimentação do estudo de um fenômeno – a internacionalização do direito penal – com perdas significativas no aspecto relativo à sistematização, pois, conforme Celso D. de Albuquerque Mello, "[…] na verdade é extremamente artificial se separar um ramo do Direito em interno ou internacional, vez que atualmente não há mais qualquer ramo do Direito que não seja internacionalizado"[16].

No sentido de se entender o Direito Penal Internacional em um sentido mais amplo é que Carlos E. A. Japiassú irá conceitua-lo da seguinte forma:

“O Direito Penal Internacional é o ramo do Direito que define os crimes internacionais (próprios e impróprios) e comina as respectivas penas. O Direito Penal Internacional estabelece, também, as regras relativas: à aplicação extraterritorial do Direito Penal interno; à imunidade de pessoas internacionalmente protegidas; à cooperação Penal Internacional em todos os seus níveis; às transferências internacionais de processos e de pessoas presas ou condenadas; à extradição; à determinação da forma e dos limites de execução de sentenças penais estrangeiras; à existência e funcionamento de tribunais penais internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao indivíduo, que possa surgir no plano internacional. Esta é uma definição ampla e analítica, que destaca o caráter autônomo do Direito Penal Internacional, pois a internacionalização do crime levou à internacionalização da sua prevenção e repressão […] O Estatuto de Roma, por exemplo, apresenta normas relacionadas com todos esses pontos, parecendo essa definição ampla a mais adequada a assegurara a autonomia da disciplina.”[17]

Com isso, a internacionalização do Direito Penal se transforma em um instrumento da Sociedade Internacional para fazer frente aos problemas macrocriminais que não atingem ao Estado Nacional no singular, mas a própria Sociedade Internacional, tendo por objetivo, com relação aos crimes tipificados no ETPI, a “[…] proteção penal da comunidade internacional e […] dos bens jurídicos supranacionais, através da repressão aos crimes internacionais próprios”[18].

O presente trabalho investigará aqueles aspectos do Direito Penal Internacional que, segundo Antonio Cassesse, são “[…] destinad[o]s tanto a proibir os crimes internacionais quanto impor aos Estados a obrigação de processar e punir pelo menos a alguns desses crimes. Ele também regula os procedimentos internacionais para processar e julgar pessoas acusadas desses crimes”[19].

Este campo do Direito Penal Internacional pertence ao denominado direct enforcement, isto é, a tipificação de comportamentos e a instituição de órgãos jurisdicionais dotados de competência persecutória em relação aos ilícitos internacionais – os Tribunais Penais Internacionais – por intermédio de Tratados Internacionais[20].

3. A responsabilidade penal individual perante o Direito Internacional Penal

É provável que nenhum instituto do Direito Internacional tenha causado mais estranhamento e acusações por parte da dogmática penal do que a atribuição de responsabilidade penal individual perante os Tribunais Internacionais de Nuremberg e de Tóquio ao final da II Guerra Mundial[21].

Com efeito, durante o curso da II Guerra Mundial, os líderes aliados, por intermédio da Declaração de Moscou de 1943, reafirmada na Convenção de Londres de 1945, que instituiu o Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, decidiram que, ao término da guerra, os oficiais do regime nazista e do regime japonês seriam submetidos a julgamento pelos “crimes” cometidos durante a guerra, em especial o crime contra a paz. “Crimes” em sentido lato, a significar mais uma reprovação de caráter moral e política do que de caráter jurídico, já que não existia qualquer norma internacional a tipificar, previamente, os crimes internacionais que lhes seriam imputados.

O mesmo se pode afirmar com relação à responsabilidade penal individual perante o Direito Internacional, embora se possa colher alguns exemplos de caráter histórico nesse sentido[22].

Conforme Hans Kelsen[23], de fato, a atribuição de responsabilidade individual no Estatuto de Nuremberg[24] não encontrava nenhum precedente jurídico prévio, pois: a uma, a responsabilidade era do Estado, e não dos indivíduos que atuaram em nome do Estado, no exercício de funções públicas, já que o Direito Internacional previa somente a chamada responsabilidade coletiva; a duas, a única sanção possível em relação à guerra de agressão promovida pela Alemanha seria a própria guerra de defesa dos Estados atacados em relação a esta, por ser a única sanção prevista no Direito Internacional.

Contudo, Kelsen buscou solucionar o problema sob o fundamento do conflito entre princípios de justiça. É certo que os princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal atendem a um postulado material de justiça, fundado no princípio da segurança jurídica. Mas a punição dos criminosos nazistas também atendia a uma exigência da justiça material. Qual princípio deveria prevalecer? Conforme Kelsen:

“Uma vez que os atos internacionalmente ilícitos para os quais o Acordo de Londres estabeleceu a responsabilidade penal individual eram certamente também mais censuráveis, e as pessoas que cometeram esses atos certamente estavam cientes de seu caráter imoral, a retroatividade da lei a eles aplicada dificilmente pode ser considerada como absolutamente incompatível com a justiça. A justiça exigiu a punição desses homens, apesar do fato de que, pelo direito positivo, os atos realizados não eram [penalmente] puníveis com efeitos retroativos. No caso de dois postulados de justiça entrar em conflito um com o outro, o mais elevado (the higher) deve prevalecer, e para punir aqueles que eram moralmente responsáveis pelos crimes internacionais da Segunda Guerra Mundial, [este] deve ser considerado como mais importante do que cumprir com a regra relativa à irretroatividade das leis ex post facto […]”[25].

É incontestável que houve violação aos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal nos julgamentos de Nuremberg e de Tóquio, fato que somente foi solucionado com a aprovação, pela Assembleia Geral das Nações Unidas da Resolução dos Princípios de Nuremberg, de 1946, que em seu artigo 1º estabelece o princípio segundo o qual “Qualquer pessoa que cometa um ato que constitua um crime segundo o direito internacional é respectivamente responsável e passível de punição”, muito embora Jescheck negue o caráter cogente dessa resolução por considerar que a Assembleia Geral não é um órgão dotado de competência legislativa[26].

Em consequência desse reconhecimento, o princípio foi reafirmado por ocasião dos tribunais ad hoc para a Ex-Iugoslávia (artigo 1º) e para Ruanda (artigo 1º), e finalmente no artigo 25 do ETPI. É fato, nesse sentido, que Nuremberg e Tóquio constituíram em verdadeiros julgamentos de vitoriosos sobre os vencidos[27], mas, conforme muito bem comenta Carlos E. A. Japiassú[28]

“[…] apesar disso e apesar da opinião pública mundial ter desenvolvido imensa repulsa pelos atos praticados pelo Estado nazista, tentou-se, na medida do possível, fazer de Nuremberg um julgamento e não um exercício de vingança internacional. E parece que, com todas as dificuldades, alcançou-se relativo êxito. De certo que foi melhor do que julgamento algum e a simples revanche dos vencedores esmagando os vencidos. Foi, sem sombra de dúvidas um passo adiante na construção do direito penal internacional. Lá, a despeito de não existir normas escrita específica, foi fixado o conceito de crime contra a humanidade e reconhecido o conceito de crime de agressão. Outro não menos relevante foi o de haver introduzido, definitivamente, o indivíduo nas questões penais internacionais.”

Outra não foi a conclusão de Cláudio Heleno Fragoso

“O Tribunal de Nuremberg suscitou graves reservas e sérias críticas, pela violação evidente, que representava, de princípios jurídicos fundamentais na justiça penal. É inegável, no entanto, que os julgamentos de Nuremberg permitiram a fixação, no plano do direito penal internacional, de princípios extremamente importantes, entre os quais, o do caráter criminoso da guerra de agressão e o da responsabilidade penal do indivíduo no plano do Direito Internacional.”[29]

 A atribuição de responsabilidade individual perante o Direito Penal Internacional se constitui, no tempo presente, em um importante instituto para a asseguração do direito em relação ao puro poder, de forma a permitir que aqueles que tenham perpetrado os crimes mais graves contra a humanidade possam ser perseguidos e julgados de acordo com as garantias penal-processuais hoje previstas nos Tratados Internacionais de Direito Penal Internacional. Nesse sentido, Kai Ambos irá afirmar que

“[…] a ideia central da responsabilidade individual e da reprovabilidade de uma determinada conduta (macrocriminal) provém do direito penal, tanto assim que as clássicas figuras penais (de Nuremberg), em sua qualidade de normas internacionais, devem se classificar formalmente como direito internacional, submetendo, deste modo, a conduta em questão a uma punibilidade autônoma de direito internacional (princípio da responsabilidade penal direta do indivíduo segundo o direito internacional)”[30].

Contudo, lembra referido autor, o Direito Penal Internacional permanece no fundamento de um direito penal da culpabilidade, pois

“[…] a conceição do direito penal internacional como sistema de imputação orientado pelo princípio da culpabilidade […] em que “[…] culpabilidade pessoal (pessoal guilt), em direito penal internacional, significa: a) que o autor desde o ponto de vista objetivo e subjetivo deve ser individualmente responsável pelos fatos que se lhe reprovam; e b) que a essa responsabilidade não deve contrapor-se nenhuma objeção (defenses).”[31]

Não se trata mais, portanto, da imputação de uma responsabilidade sem fundamento jurídico de caráter decisionista, tal como ocorrido nos dois primeiros julgamentos, mas de um sistema de persecução penal que logra jungir, ao mesmo tempo, o dever de persecução aos mais graves crimes internacionais e as garantias penais e processuais penais de forma a se fundar em um direito penal culpabilidade.

4. A estrutura dual nos crimes internacionais: responsabilidade e defenses

Já foi frisado na introdução do presente trabalho a pouca, ou nenhuma influência que a dogmática jurídico-penal germânica exerce sobre o Direito Penal Internacional. Assim, aquelas categorias teóricas discutidas à exaustão tanto na matriz como nos âmbitos de influência da dogmática penal alemã – América Latina, Espanha e Portugal etc – é estranha à concepção de injusto penal no Direito Internacional Penal.

Peguemos o exemplo do conceito analítico ou, como querem Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli [32], estratificado de delito. Majoritariamente, a dogmática brasileira, seguindo a dogmática alemã, afirma ser o crime um fato típico, antijurídico e culpável[33]. Já na doutrina penalística espanhola, Francisco Muñoz Conde[34] e Santiago Mir Puig[35] sustentarão uma concepção quadripartida (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade), por entenderem que esta última desempenha um papel importante tanto no que diz respeito à caracterização da sanção penal, como que no diz respeito a determinadas limitações ao poder de punir, e.g., no tema relativo às causas pessoais de exclusão ou suspensão da pena. Juarez Cirino dos Santos, contudo, afirma que uma parte considerável da doutrina alemã e italiana sustenta uma concepção dualista de crime – fato típico e culpável, segundo a qual, a antijuridicidade tomaria parte do próprio conceito de tipo penal, que não teria, em razão disso, um caráter indiciário de antijuridicidade, mas de ratio essendi[36] -, além, é óbvio, da sempre criticada concepção brasileira de Damásio E. de Jesus, Renê A. Dotti e seus seguidores que afirmam também um caráter dual, mas com exclusão da culpabilidade do conceito de delito – o crime seria um fato típico e antijurídico, a culpabilidade um pressuposto da pena[37].

Se se faz esta discussão em nível dogmático é porque, para essa corrente do pensamento juspenal, cada um desses elementos são tidos como condições essenciais para a caracterização de uma conduta como crime: deve ser típica em atenção aos princípios da estrita legalidade e irretroatividade da lei penal; a antijuridicidade como contradição entre o comportamento e o ordenamento jurídico, tanto em seu aspecto formal como em seu aspecto material, e a culpabilidade como a aferição das condições subjetivas do agente em dirigir o seu comportamento em relação ao comando da norma, parâmetro indispensável para a atribuição de responsabilidade penal. Toda essa discussão tem como razão de ser, em nível teórico, a necessária contenção do poder punitivo do Estado em relação ao jus libertatis individual.

No Direito Penal Internacional, entretanto, o crime é subdividido em duas categorias distintas, responsabilidade e defenses.

No tema relativo à responsabilidade se estrutura, por seu turno, nos seguintes tópicos:

a) formas de intervenção criminal punível:

1. domínio por organização, na qual se aplica a teoria da joint criminal enterprise (empresa criminal conjunta);

2. responsabilidade de comando e omissão;

3. conspiração;

4. tentativa;

5. pertencimento a uma organização criminosa.

b) tipo subjetivo ou pressupostos subjetivos: especial conhecimento ou intenção (denominado mens rea ou mental element)

c) elemento objetivo, identificado com o tipo objetivo (denominado de actus reus).[38]

Já no tema relativo às defenses, isto é, as hipóteses que excluem ou a ilicitude, ou a culpabilidade ou mesmo vícios e circunstância prejudiciais de caráter processual que impedem a atribuição da reponsabilidade, a doutrina tem apontado o seu caráter assistemático, vale dizer, o seu tratamento não na forma de categorias teóricas, mas na de objeções compatíveis com o sistema do Direito Penal Internacional, de forma que, em sendo admitida a defense, o acusado não poderá ser punido pelo fato que se lhe atribui.

O artigo 31 do ETPI prevê quatro defenses:

a) enfermidade ou deficiência mental que prive o acusado de saber o caráter ilícito da conduta. É importante frisar, mais uma vez, que os menores de 18 são inimputáveis perante o ETPI (artigo 26 do ETPI);

b) intoxicação involuntária que prive o acusado do conhecimento da ilicitude do fato. Esta intoxicação deve ser involuntária. Se voluntária, aplica-se a regra da actio libera in causa;

 c) legítima defesa própria ou de terceiro;

d) coação moral ou física irresistível mediante ameaça iminente de morte ou violência de caráter físico e psíquico;

e) o erro de fato e o erro de direito.

Conforme Kai Ambos[39] e Francisco António de M. L. Ferreira Almeida[40] não se constituem em defenses admissíveis perante o ETPI:

a) prescrição, na medida em que os crimes internacionais de competência do TPI são imprescritíveis (artigo 29 do ETPI); e

b) qualidade de oficial (artigo 27 do ETPI). Este, sem dúvida é um dos temas mais relevantes no Direito Penal Internacional, na medida em que, ao não se admitir a defense da qualidade de oficial, o ETPI coarcta quer a alegação de cumprimento de ordens, quer a de o oficial não saber dos fatos ilícitos perpetrados por seus comandados. Neste último aspecto aplica-se a doutrina da cegueira intencional (willful blindness), atribuindo-se a responsabilidade penal internacional na forma de comportamento omissivo[41].

A seguir serão discutidos dois temas referentes aos crimes contra a humanidade: o atinente ao actus reus (tipo objetivo) e o referente ao mens rea (tipo subjetivo).

Os crimes contra a humanidade foram inicialmente tipificados no artigo 6º, c do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cujo conteúdo era o seguinte:

“Crimes contra a humanidade, designadamente homicídio, extermínio, escravidão, deportação, e outros atos desumanos cometidos contra toda e qualquer população civil, antes ou no decurso da guerra, ou perseguições nos campos político, racial ou religioso, em execução ou em ligação com qualquer dos crimes abrangidos pela jurisdição do Tribunal, quer tenham sido ou não praticados em violação do direito interno do Estado onde são perpetrados”.

Já o ETPI, em seu artigo 7º, tipificou os crimes contra a humanidade da seguinte forma:

“1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:

a) Homicídio;

b) Extermínio;

c) Escravidão;

d) Deportação ou transferência forçada de uma população;

e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional;

f) Tortura;

g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;

h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3o, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal;

i) Desaparecimento forçado de pessoas;

j) Crime de apartheid;

k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.

2. Para efeitos do parágrafo 1o:

a) Por "ataque contra uma população civil" entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1o contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política;

b) O "extermínio" compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população;

c) Por "escravidão" entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças;

d) Por "deportação ou transferência à força de uma população" entende-se o deslocamento forçado de pessoas, através da expulsão ou outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido no direito internacional;

e) Por "tortura" entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas;

f) Por "gravidez à força" entende-se a privação ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada à força, com o propósito de alterar a composição étnica de uma população ou de cometer outras violações graves do direito internacional. Esta definição não pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as disposições de direito interno relativas à gravidez;

g) Por "perseguição'' entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa;

h) Por "crime de apartheid" entende-se qualquer ato desumano análogo aos referidos no parágrafo 1°, praticado no contexto de um regime institucionalizado de opressão e domínio sistemático de um grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a intenção de manter esse regime;

i) Por "desaparecimento forçado de pessoas" entende-se a detenção, a prisão ou o seqüestro de pessoas por um Estado ou uma organização política ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de recusa a reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um prolongado período de tempo.

3. Para efeitos do presente Estatuto, entende-se que o termo "gênero" abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser atribuído qualquer outro significado.”

O que se observa numa comparação entre os dois Tratados Internacionais é que os crimes contra a humanidade, em si mesmos, não são diferentes dos crimes que a maior parte dos Estados civilizados punem, com formas bastante variadas de penas, em seu próprio ordenamento jurídico.

Conforme Jescheck, o

“[…] conceito de crime contra a humanidade é novo como o do crime contra a paz somente em parte. A diferença está sobretudo no fato de que aqui o campo dos comportamentos puníveis coincide, em grande parte, com o direito penal existente, mesmo se a violação das regras mínimas da convivência humana representa um particular ponto de vista jurídico e criminológico”[42]. 

No mesmo sentido afirma Francisco António de M. L. Ferreira de Almeida, ao aduzir que

“[…] os crimes contra a humanidade constituírem um crime internacional cujas concretas infrações correspondem a outros tantos crimes tipificados na generalidade dos direitos penais internos dos Estados, resulta apodíctico ser a presença de certos e determinados elementos, que será necessários identificar, a transmuta-los em crimes under international law”[43].

Inicialmente, os crimes contra a humanidade devem ser diferençados dos crimes de guerra, cujas formas típicas de realização (tratam-se de crimes pluriofensivos e de ação múltipla ou conduta variada) são, em grande medida, idênticas. Os crimes contra a humanidade se fundam no princípio humanitário da discriminação entre alvos militares e população civil, segundo o qual somente aqueles, na medida do necessário, poderão ser alvos de ataques militares. A população civil, por não participar do teatro bélico, deve ser protegida. Já os crimes de guerra são aqueles comportamentos que violam os princípios e costumes de guerra, segundo o qual, um ataque ou mesmo uma ofensa a um bem jurídico somente é lícito se obedecidos aos princípios da necessidade, da utilidade ou proporcionalidade e da humanidade, segundo os quais:

a)    Princípio da necessidade: decorrente do princípio da solução pacífica dos conflitos, conforme o estabelecido no artigo 33 da Carta das Nações Unidas, o princípio da necessidade implica na completa proscrição da guerra como meio legítimo de se solver um litígio entre estados, de modo a restar tão somente a hipótese remota da legítima defesa, individual ou coletiva. Assim, a busca pela solução pacífica dos conflitos é muito mais do que uma obrigação, constituindo-se em um dever, no sentido de manifestar uma norma de “jus cogens”. A necessidade, como “causa belli”, se concretiza somente em havendo um ataque armado, de modo a possibilitar a contramedida pelo estado agredido, e a posterior intervenção das Nações Unidas.

b)    Princípio da utilidade: aplicação jurídico-internacional do princípio da proporcionalidade, e que implica na determinação de os estados utilizarem somente os meios de força que se mostrarem necessários para forçar a capitulação do inimigo. Implica, assim, na necessidade de guardar uma proporcionalidade entre meios e fins, de modo a se evitar a utilização de armas incompatíveis ao poder bélico do “ex adverso”, v.g., armamento nuclear contra armamento convencional de baixa intensidade destrutiva. Ademais, tem a finalidade de “[…] submeter o uso da força a limitações e condições destinadas a proteger o ser humano contra as consequências da arbitrariedade, a limitar o uso da violência e a reduzir os sofrimentos induzidos pela guerra, evitando assim os danos e as perdas humanas e materiais inúteis, ou supérfluos, e procurando conciliar, até onde for possível, os imperativos militares e as necessidades humanitárias”.[44] Desta sorte, o princípio da necessidade se funda, indiscutivelmente, no “jus in bellum”, compendiado nas diversas convenções de direito humanitário.

c)     Princípio da humanidade: decorre do dever imputado a todos os todos os estados de, em caso de guerra, adotar todas as medidas necessárias à preservação da vida humana, seja da população civil seja dos próprios combatentes inimigos, na medida em que a guerra não deve se prestar à destruição total do inimigo (guerra total), seja pela eliminação física dos mesmos, seja pela eliminação de seus modos e condições de vida, mas sim como a última forma de dissuadir o “ex adverso” à capitulação. Em síntese, o princípio da humanidade determina, nos termos da Convenção de Genebra, que os beligerantes “[…] não infligirão aos seus adversários males desproporcionais ao objetivo da guerra”.[45]

O que constituirá, portanto, a diferença entre crimes contra a humanidade e crimes de guerra é aquele elemento objetivo-circunstancial de que o artigo 7º, caput do ETPI, a saber, o ataque geral ou sistemático (widespread or systematic attack) à população civil, tendo como forma de agir aquelas figuras típicas tratadas nos itens do referido artigo. Ou seja, os crimes contra a humanidade se caracterizam como a provocação de um ataque de grande escala a um grupo identificável de pessoas como resultado de uma ação ou política estatal.

Isto quer significar que somente aqueles crimes que tenham sido praticados no contexto de uma decisão política estatal ou de uma decisão política de um grupo que detenha o poder de fato sobre um determinado território se constituirá em crime contra a humanidade. Os crimes que não sejam praticados nesse contexto de programação política, por mais graves que sejam, não poderão ser considerados nessa categoria.

Nesse sentido ensina Francisco António de M. L. Ferreira de Almeida[46]:

“Desde cedo se formou, pois, a convicção de que apenas lograriam alcançar o patamar dos crimes contra a humanidade aquelas ofensas […] que claramente se inscrevessem numa prática conforme aos ditames de uma acção política ou política estadual, que gradualmente vai afrontando a dignidade humana e despertando a consciência universal, aparecendo, desse jeito, desenglobadas da noção […] as meras acções desumanas isoladas […] Para além de permitir distinguir os crimes contra a humanidade de outros crimes internacionais e […] de crimes apenas relevantes in foro domestico, o referido elemento internacional da ação ou política estadual constitui ainda a base fundadora essencial para que se atinjam os autores da política e os responsáveis pelas decisões […] que espoletam a cadeia de eventos propiciadores de uma ambiência favorável à adopção dos específicos comportamentos individuais que recaem na noção de crimes contra a humanidade.”

Por isso, actus reus (tipo objetivo) não identificará somente àquelas formas pelas quais se cometem os crimes contra a humanidade (homicídio, estupro, desaparecimentos forçados de pessoas, extermínio etc), mas estes comportamentos praticados no bojo de um ataque geral e sistemático à população civil como execução de uma decisão política (se de sujeito não estatal, v.g., o beligerante) ou de uma política estatal de perpetração dessa forma macrocriminal.

No caso Prosecutor v. Blaskic[47], o Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia sistematizou o elemento objetivo dos crimes contra a humanidade em cinco requisitos:

a) as infrações devem ser praticadas enquanto parte de uma ação ou política estatal;

b) a ação ou política estatal tem espeque numa discriminação e perseguição contra um grupo identificável de pessoas;

c) os atos realizados são crimes no direito interno do Estado;

d) os atos são praticados por servidores do Estado e/ou são instigados pelo mesmos no curso de uma ação ou política estatal discriminatória;

e) as atrocidades contra a população civil são praticadas de forma sistemática ou em larga escala, onde esta última expressão identificará a quantidade de vítimas desses atos criminosos e aquela primeira denotará um padrão consistente de atuação.

Com isto se verifica que a expressão actus reus, mais do que identificar um comportamento delitivo específico (matar alguém, estuprar, deslocar a população civil de seu domicílio etc), identifica muito mais as circunstâncias objetivas e contextuais em que estes comportamentos são praticados.

Passemos agora a discorrer sobre o elemento subjetivo (mens rea ou mental element) nos crimes contra humanidade, conforme estabelecido no artigo 30 do ETPI.

Inicialmente, cabe lembrar que os crimes contra a humanidade, como já dito, não são distintos em sua tipicidade particular em relação aos crimes que a maior parte dos Estados sancionam em seus ordenamentos jurídicos. É necessário relembrar este aspecto a fim de evitar aqueles problemas apontados por Antonio Cassesse[48] quando se passa a analisar, nos casos concretos, o elemento subjetivo dos crimes contra a humanidade, a saber: a) de um lado, confundir a caracterização desses elementos subjetivos como se fossem de mesma categoria dos crimes nacionais, deixando de lado o aspecto internacional de que são revestidos, e b) também confundir, na análise desses delitos, o seu caráter de multiofensividade e, no caso concreto, tomar o elemento subjetivo de um tipo preponderante (v.g. o homicídio) como parâmetro para a análise de outros comportamentos.

De qualquer sorte, entender-se-á o elemento subjetivo nos crimes contra a humanidade a partir de três premissas[49]:

a)    o elemento subjetivo nos crimes contra humanidade abrange a intenção de provocar um determinado resultado proibido (comportamento doloso) (causar a morte, estuprar etc) no contexto do actus reus dos crimes contra a humanidade;

b)    o conhecimento de que este resultado é provocado no contexto de um ataque generalizado e sistemático em consumação de uma ação ou política estatal; e

c)    para os autores mediatos dessa política (governantes, líderes políticos e militares etc), não se exige, para fins de caracterização do mens rea, a antecipação de todos os comportamentos e resultados possíveis de serem praticados no bojo daquela ação ou política estatal, sendo necessário tão somente que ele se ponha em risco de que eles venham a ocorrer.

O dolo nos crimes contra a humanidade poderá ser o direto (o querer provocar o resultado) como o dolo eventual (o assumir o risco de produzir determinado resultado por indiferença quanto ao mesmo), sendo neste caso de caráter mais restrito do que o direto (v.g. admissível quanto do homicídio ou a deportação, mas inadmissível quanto ao estupro ou prostituição forçada).

No que diz respeito ao contexto, não é exigível que o autor tenha conhecimento das implicações jurídicas do conceito de crime contra a humanidade nem dos elementos constitutivos dos crimes tal como estabelecidas no ETPI, mas somente que “[…] seja conhecedor das condições factuais criadas pela sua conduta ou das prováveis consequências de fato ocasionadas por ela”[50].

5. Conclusão

Através da exposição acima mencionada, objetivou-se apresentar, a título de modelo teórico de imputação e de fato impunível, os principais elementos caracterizadores dos crimes contra a humanidade, que segundo o senso comum universal constituem-se nos mais graves crimes que se possam cometer em detrimentos da pessoa humana, já que estes crimes não atingem só às vítimas imediatas, mas a própria humanidade.

Por preponderar nesse modelo de imputação penal o sistema do common law, é preciso reconhecer que causa não pouca estranheza àqueles que tem por parâmetro a dogmática germânica. Contudo, este estranhamento não pode causar uma suspeição de quebra dos parâmetros garantistas tão caros ao direito penal moderno. Muito pelo contrário, apesar da diferença, repita-se, os crimes no Direito Penal Internacional estão sujeitos às mesmas garantias que os ordenamentos jurídicos mais aperfeiçoados asseguram a seus cidadãos. O que muda, de fato, é uma percepção mais pragmática, e menos teórico-analítica, em relação ao fenômeno estudado.

É fato, no entanto, que o Direito Penal Internacional, em sua manifestação direct enforcement, somente será aplicado caso os Estados não queiram ou não possam julgar àqueles que tenham cometidos crimes contra a humanidade em seu território. Desta sorte, o princípio da complementariedade, previsto no artigo 1º do ETPI, serve de alerta aos Estados: se não quiserem que seus cidadãos sejam submetidos à persecução penal pelo TPI, que julguem, eles mesmos, os Estados, a seus cidadãos, assegurando-lhes um julgamento justo, no qual, se assim ficar comprovado, eles sejam responsabilizados por seus comportamentos incompatíveis tanto com o direito do Estado como com o Direito Internacional.

O que resta em temos de conclusão, portanto, é a necessidade de se suprir, cada vez mais, aquilo que Kai Ambos denomina de “lacuna de impunidade fática”, vale dizer, o fato de que os crimes contra a humanidade ainda hoje, já passados mais de cinquenta anos desde a descoberta de Auschwitz, da explosão em Hiroshima e Nagazaki, e em um tempo mais próximo, My Lai e as ditaduras sanguinolentas da América Latina, ainda não sejam punidos alegando-se, dentre outras coisas, a necessidade de pacificação interna das sociedades nacionais.