Rejeição de contas no exercício de cargo público e o reflexo nas condições de elegibilidade

Resumo: Este esboço delineou uma idéia importante, ainda que de modo exato e exploratório, considerando-se a complexidade do assunto em pauta. As visões e princípios demonstrados conjeturaram a verossimilhança teórica de doutrinadores que buscam a aplicabilidade das disposições da Constituição Federal, da Lei Complementar n° 135/2010, que deu nova redação ao art.1º, inc. I, g, da Lei Complementar n° 64/90, para regulamentar quais as contas que devem gerar a inelegibilidade, diante da previsão contida nos artigos 9º e 10º da Lei nº 8.429/92, artigos. 43, III, da Lei Complementar 205/11 do Estado de Sergipe, em atos que gerem irregularidades insanáveis e de improbidade administrativa.

Palavras-chave: rejeição de contas; exercício de cargo público; condições de elegibilidade;

Resumen: Este esquema esbozado una idea importante, aunque de modo exacto y exploratorio, considerando la complejidad de la materia. Las visiones y principios demostraron a estudiosos de conjeturaram de verosimilitud teórica busca la aplicabilidad de las disposiciones de la Constitución Federal, de la Ley Complementaria nº 135/2010, que dio la nueva redacción de los art. 1, Inc. I, g, de la Ley Complementaria Nº 64/90, para regular qué cuentas que deben generar la inelegibilidad, sobre las previsiones contenidas en los artículos 9 y 10 de la Ley Nº 92/8.429, artículos. 43, III, complementaria de la Ley 205/11 Estado de Sergipe, en actos que generan brechas insalvables irregularidades y faltas administrativas.

Palabras clave: rechazo de auditores; ejercicio de cargo público; condiciones de elegibilidad;

Sumário: Introdução. 1. Posição Constitucional e Infraconstitucional.  2 A Necessidade da Existência do Dolo ou Culpa.Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal tentou minimizar as mazelas no processo eleitoral, no sentido de garantir a probidade e a ética na administração pública, como viga mestra do Estado Democrático do Direito.

Em uma interpretação mais apurada, é esse o posicionamento da Constituição Federal, através do qual o candidato deve manter raízes na ética, na pureza e na boa administração da coisa pública; a acepção da expressão “candidato”, vem do que é cândido, puro, límpido.

Para isso a norma constitucional prevê como forma de ingresso no páreo político a lisura do candidato nas suas anteriores administrações, dentro do princípio da legalidade.

1. POSIÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

Prevê a Constituição Federal de 1988, que:

“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:[…]

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. […].”

Já a Lei Complementar 64/90, art. 1º, inc. I, g, afasta em algumas situações do páreo eleitoral candidatos que não preenchem esse requisito:

“Art. 1º São inelegíveis.

I – para qualquer cargo:[…]

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição.”

A previsão contida no artigo 1º, inciso I, “g”, é clara e leva através de uma interpretação sistemática, que somente as contas tidas como irregulares, com configuração de ato danoso ao erário, de forma dolosa, configura a aplicação da referida norma legal.

Com efeito, cabe distinguir-se entre as contas irregulares, quais são passíveis de incidir a configuração de ato doloso de improbidade administrativa.

Dentro desse diapasão, o legislador estadual, através da Lei Complementar do Estado de Sergipe nº 205/11, estabeleceu, nas alíneas do artigo 43, critérios para a  análise das contas,  caso a caso, já que, o fato gerador do dano pode não advir de evento doloso.

A Lei Complementar Estadual nº. 205/11 prevê os critérios de julgamento das contas, condicionando que o Tribunal deve decidir, quanto ao mérito, se estas são regulares, regulares com ressalva, ou irregulares.

Importante diferenciar cada uma das espécies de julgamentos. As contas regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade, a economicidade e a razoabilidade dos atos de gestão do responsável. As regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal que não acarrete dano ao erário. As irregulares, quando comprovada, omissão no dever de prestar contas;  prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, não razoável, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,orçamentária, operacional ou patrimonial; dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico ou não-razoável; desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos; qualquer ação ou omissão que caracterize prejuízo aos princípios norteadores da administração pública.

2. A NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DO DOLO OU CULPA

Rita Tourinho[1] ensina que:

“Dolo e culpa são espécies de vínculo de aspecto psicológico que liga o autor ao fato por ele praticado. (…) Age com dolo quem atua visando que seu ato contrarie o direito ou quer contrariar o direito e atua para isso. (…) Transportando esta noção para o direito administrativo, age com dolo o agente que voluntariamente realiza determinada conduta proibida pela ordem jurídica.”

Hugo Nigro Mazzilli[2] afirma que:

“o dolo (para fins de aplicação da lei de improbidade) que se exige é o comum; é a vontade genérica de fazer o que a lei veda ou não fazer o que a lei manda.”

Fábio Medina Osório[3], também, sobre a improbidade administrativa, afirmou que:

“O dolo é a vontade e a consciência de realizar a conduta, ou seja, o caminho intencional percorrido pelo agente. A intenção pressupõe a consciência.”

Como se observa claramente o dolo, em direito administrativo, não se encontra no tipo, como na teoria finalista para o direito penal. Essa verificação emana da carência de previsão de aplicação da sanção por mera tentativa de ilícito administrativo.

De outro norte, o dolo é formulado na mera ilegalidade do ato, na medida em que, nas presunções de infração administrativa de cunho relevante, necessita se deter, além da simples transgressão a norma legal a indispensável avaliação do dolo. Portanto, não é  bastante a ilicitude do ato, mas a avaliação subjetiva do ato para a formação de um pensamento reprovável.

Ademais, necessário se faz uma observação atenta as normas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, quanto a sua exteriorização na seara dessa Corte de Contas.

Ora, é fácil notar que as alíneas contidas no artigo 43 da Lei Complementar Estadual, se balizam nas disposições previstas nos artigos 9º e 10º da Lei de Improbidade Administrativa.

 Nesse diapasão é importante avaliar quando uma conta é taxada de insanável na seara do Tribunal de Contas.

 Uma conta com flagrante irregularidade é dita insanável quando não puder ser regularizada, ou seja, a irregularidade foi verificada no nascimento do ato, na sua exteriorização, sendo impossível de ser convalidada

Para Joel Cândido[4] representa uma irregularidade "insuprível e acarreta uma situação de irreversibilidade na administração pública e seus interesses, além de se caracterizar como improbidade administrativa".

A respeito da questão, colhe-se a inteligência de Adriano Soares da Costa :

“Tal decisão, para ensejar a anexação desse efeito cominatório, deverá versar sobre a rejeição de contas por existência de irregularidade insanável, assim compreendidas também aquelas irregularidades que não tragam prejuízo ao erário, mas que atentem contra a moralidade, a economicidade, a razoabilidade, a publicidade, ou qualquer outro valor tutelado pelo ordenamento jurídico.”

José Jairo Gomes[5], não se afasta esse entendimento:

"Insanáveis, frise-se, são as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpetradas com dolo ou má-fé, contrárias ao interesse público; podem causar dano ao erário, enriquecimento ilícito, ou ferir princípios constitucionais reitores da Administração Pública. Por isso, podem configurar improbidade administrativa ou mesmo delito criminal." Grifei

Nesse mesmo sentido é a lição de Edson Resende de Castro:

“irregularidade insanável, capaz de gerar a inelegibilidade desta alínea, é aquela que traz em si a nota da improbidade administrativa, por causar prejuízo ao patrimônio público ou atenta contra os princípios norteadores da Administração.”

O Tribunal Superior Eleitoral em diversos arestos balizou o entendimento que irregularidade insanável "é aquela que indica ato de improbidade administrativa, assim como definida na Lei nº 8.429/92 ou qualquer forma de desvio de valores" (Recurso Ordinário nº 588/PR, Relator Min. Fernando Neves. Publicado em sessão em 23.09.2002).

Por outro lado o ponto divergente de uma irregularidade sanável para uma insanável, não é somente a possibilidade da correção do ato, mas também na carga de má-fé do gestor que praticou a ilegalidade.

Aliado a isso é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (REsp 909446/RN, DJe 22.04.2010)

Ademais, a “Lei da Ficha Limpa”, Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, que alterou a redação conferida ao art. 1º, inciso I, alínea "g" da Lei Complementar nº 64/90, seguiu o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao decidir que apenas haverá inelegibilidade quando "configure ato doloso de improbidade administrativa".

Essa lei,  fruto da iniciativa do povo brasileiro, determina a inelegibilidade, por oito anos, de políticos condenados em processo criminais em segunda instância, cassados ou que tenham renunciado para evitar a cassação, entre outros critérios.

São considerados inelegíveis o governador e o prefeito que perderam os cargos eletivos por violação à Constituição Estadual e à Lei Orgânica do Município. Também não podem se candidatar quem tenha sido condenado pela Justiça Eleitoral em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político.

A inelegibilidade alcança, ainda, os que forem condenados pelos crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; contra o meio ambiente e a saúde pública; eleitorais, para os quais a lei determine a pena de prisão; de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de redução à condição análoga à de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e delitos praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.

A Lei da Ficha Limpa ainda torna inelegíveis os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure improbidade administrativa. Estão na mesma condição aqueles detentores de cargos públicos que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político.

Estão incluídos na condição de inelegíveis os que forem condenados por corrupção eleitoral, compra de votos, doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma.

Os políticos que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município também são inelegíveis. Estão na mesma condição os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, por ato intencional de improbidade administrativa que cause lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

Da mesma forma são inelegíveis os que forem excluídos do exercício da profissão, em decorrência de infração ético-profissional, e os que forem condenados em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade.

A lei inclui os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, e a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais.

São inelegíveis, também, os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por sanção, os que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar.

 Mesmo que o Tribunal de Contas ou o Poder Legislativo venham a definir a irregularidade como insanável, nada impede ao Poder Judiciário reavaliar a matéria e afastar o ato que provocou a inelegibilidade, diante de uma possível lesão ou ameaça a direito, bem como, por aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, sendo assim é o Poder Judiciário Eleitoral, que deve observar se o ato que rejeitou as contas é insanável ou não, para efeitos meramente eleitorais, não administrativos.

Nesse sentido são os seguintes arestos:

“ELEIÇÕES 2008. Indeferimento de registro de candidatura ao cargo de prefeito. Recurso especial. Provimento parcial. Partes diversas que manejam agravo regimental e embargos de declaração contra a decisão monocrática. Recebimento do segundo recurso como agravo regimental. Rejeição de contas. Aplicação do art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90. Necessidade de aferir a natureza sanável ou insanável das irregularidades. Omissão no acórdão recorrido. Ofensa ao art. 275, II, do Código Eleitoral. Retorno dos autos ao TRE. Precedentes. Parte agravada que, em tese, ficou em segundo lugar no pleito majoritário. Primeiro colocado que obteve quantidade de votos inferior à maioria absoluta, caso seja deferido o registro do candidato sub judice. Falta de interesse processual e perda do objeto recursal não configurados. Agravos regimentais aos quais se nega provimento.

1. Os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática e com pedido de efeitos modificativos devem ser acolhidos como agravo regimental.

2. A rejeição de contas por irregularidade insanável é requisito indispensável ao reconhecimento da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, g, da LC nº 64/90, devendo a Justiça Eleitoral, desde que as finanças sejam desaprovadas por decisão irrecorrível do órgão competente e não suspensa na via judicial, proceder à análise da natureza dos vícios constatados.

3. Não se presume a inelegibilidade pelo simples fato de as contas terem sido rejeitadas ou pela mera inclusão do nome do pré-candidato na lista remetida à Justiça Eleitoral pelo Tribunal de Contas, porquanto a irregularidade que autoriza a desaprovação das finanças pode ser sanável ou insanável.

4. A afirmação "se as contas foram desaprovadas, é porque as irregularidades são de ordem insanável, do contrário teriam sido aprovadas com ressalva" consta de decisão monocrática prolatada pelo min. Gerardo Grossi nos autos do RO nº 1.291/MA e, no julgamento da ação rescisória proposta contra esta decisão (Acórdão nº 251, rel. min. José Delgado, de 26.06.2007), tal tese não foi apreciada pelo Plenário desta Corte.

5. Existentes elementos suficientes para avaliar a natureza das irregularidades das contas, os autos devem ser remetidos ao TRE para novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte agravada, até porque, no recurso especial parcialmente provido, alegou-se, expressamente, que a Corte Regional deixou "[…] de examinar se a irregularidade cometida é insanável, exigência essencial à declaração de inelegibilidade, […] omitindo o acórdão ponto sobre o qual deveria pronunciar-se […]" (sic; fl. 593).

6. Não há falar em perda superveniente do objeto recursal nem em falta de interesse de agir de pré-candidato derrotado nas urnas, que pleiteia o deferimento do registro de sua candidatura, se, considerados válidos – apenas em tese – os votos atribuídos aos candidatos sub judice, o primeiro colocado no pleito majoritário não obteve mais de 50% dos votos válidos.” (Agravo Regimental em Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 32580, Acórdão de 11/11/2008, Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 11/11/2008 )

"Registro de candidatura – Contas rejeitadas – Ação declaratória contra decisão da Câmara – Decisão julgando improcedente, com trânsito em julgado – Prazo de inelegibilidade que flui pelo tempo que faltar.

Possibilidade de a Justiça Eleitoral verificar se as irregularidades são insanáveis, mesmo havendo decisão do Tribunal de Contas e da Câmara Municipal desaprovando as contas. Matéria considerada prequestionada porque suscitada em sede de embargos de declaração, mesmo que tenham restado rejeitados.

Não-aplicação do mínimo constitucional da receita de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino – Irregularidade que não acarreta inelegibilidade.

Recurso conhecido e provido."(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 16433, Acórdão nº 16433 de 05/09/2000, Relator(a) Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Data 5.9.2000.

Assim contas com as irregularidades insanáveis, são as que tragam prejuízo ao erário atentem contra os princípios norteadores da administração pública, configurando assim a prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, não razoável, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, e ainda o desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, o que por si só configura atos de improbidade administrativa.

Considerações Finais

Nessas considerações finais, entendemos que contas que tragam prejuízo ao erário e atentem contra os princípios norteadores da administração pública, configuram, assim, a prática de ato de gestão ilegal. Essa configuração decorre de uma prática do gestor que traduza uma  infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial.

E, tem mais: configura-se uma gestão antiética, capaz de incidir em inelegibilidade do gestor, quando ocorrer desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, com a pecha de irregularidade insanável, tipificando ato doloso de improbidade administrativa.

Ademais, considerando a configuração de ato de improbidade administrativa  contagem do prazo de 8 (oito) anos, para afastar o gestor da vida publica, caso não ocorra à interposição de nenhum recurso, será contado a partir da publicação da decisão no Diário Oficial, caso contrário haverá a suspensão do prazo, voltando a fluir do começo, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva e irrecorrível.