Reflexões sobre os limites hermenêuticos à jurisdição na interpretação e aplicação das normas relativas aos direitos sociais

Resumo: O presente texto pretende examinar e tecer considerações sobre a tensão entre ativismo judicial, ordem constitucional e efetivação dos direitos sociais.  O Direito, por sua natureza interpretativa, constrói-se e reconstrói-se diuturnamente pelos processos argumentativos levados a cabo pelos diversos agentes participantes do sistema político-jurídico.  Estes processos sujeitam-se a limitações delineadas pelo paradigma do Estado Democrático de Direito Constitucional.  A jurisdição, como um dos Poderes do Estado, referencia-se, portanto, aos cânones constitucionais em sua atividade de interpretação/aplicação das normas, legitimando-se quando congruentes com aqueles e afastando-se do processo democrático quando lastreada em argumentos estranhos à ordem constitucional.  Os direitos e princípios fundamentais da ordem social elencados na CF/88 possuem efetividade plena, constrangendo, destarte, tanto o legislador ordinário ao conformar a legislação infraconstitucional, quanto o juiz-intérprete, ao materializar as normas a partir dos textos legais ou da própria constituição. 

Palavras-chave: Direito Sociais – Hermenêutica Constitucional – Separação de Poderes  – Ativismo Judicial – Princípio Democrático

Abstract: This paper aims to examine and raise considerations on the tension between judicial activism, constitutional order and social rights implementation.  Law, for its interpretative nature, constantly builds and re-builds itself upon argumentative processes conducted by the various participants of the judicial and political system.  These processes are subject to the limitations imposed by the paradigms of the constitutional order and the rule of law.  Jurisdiction, therefore, as one of the Powers within a State, refers itself to the constitutional canons in its task of application/interpretation of norms, legitimating itself when in accordance with those canons and straying away from the democratic process when justified upon arguments that are strange to the constitutional order.  Fundamental rights and principles of the social chapter of the Constitution have full effectivity and thus constrain both the legislators as they issue ordinary law as well as judges when they turn legal texts or the Constitution itself into norms.

Keywords:  Social Rights – Constitutional Hermeneutics –Separation of Powers – Judicial Activism – Democratic Principle

Sumário: 1. Introdução.  2. A Jurisdição e a Autorreferenciação ao Sistema Político que a Institucionaliza.  3. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais.   4.      Princípios e Justificação na Interpretação/Aplicação das Normas.  5. Especificidade Constitucional dos Princípios Justrabalhistas.  6. Os Perigos do Voluntarismo Judicial à Efetivação do Projeto Constitucional.  7. Conclusão.

1. Introdução

Como em qualquer outro ramo do Direito, é a historicidade que atribui ao Direito do Trabalho características específicas, aprimorando-o na medida em que encanece.  A ciência do Direito do Trabalho não é ignara quanto às suas origens, práticas, necessidades e objetivos próprios.  Pelo contrário, em seu processo diuturno de construção e reconstrução teórico-conceitual dialógica com os diversos atores deste ramo do saber, ela desenvolve seus métodos e princípios próprios, na busca de suas certezas apodíticas e da realização da justiça como fim comum a todas as áreas do Direito. 

O tecido sobre o qual se desenvolve a Ciência do Direito do Trabalho absorve o influxo constante e interminável dos desafios complexos e multitudinários da vida e, em especial, das relações jurídicas de trabalho.  Por isso, reconstrói-se, já que parte de modelos e práticas já existentes para alcançar novas formas e conteúdos que lhe permitam adaptar-se àqueles novos desafios.  E esta reconstrução é dialógica porque é pela intersubjetividade argumentativa dos diversos atores da ciência que se dá sentido à sua existência. 

Ressalte-se, por sempre necessário, a natureza interpretativa do Direito, que, por isto mesmo, é manifestamente aberto aos processos argumentativos instaurados a partir da realidade fática da vida que lhe invocam a atuação.  Isto é, o Direito não possui existência objetiva e apriorística, como a jurisprudência dos conceitos, a jurisprudência dos interesses e outras formas de positivismo propugnavam, nem tampouco reside na subjetividade solitária do operador jurídico, como preferem os voluntaristas; antes, inventa-se e reinventa-se pela linguagem, pelos debates argumentativos que dão sentido aos dispositivos textuais, aos conceitos jurídicos e, em última análise, aos princípios do direito.

Disto deriva a necessária constatação de que os direitos sociais elencados na Constituição da República são também conceitos interpretativos, encontrando na historicidade do Direito do Trabalho e na vocação democrática do Direito Constitucional sua matriz hermenêutica.  E legitimando-se o agente revelador do sentido da norma por uma justificação argumentativa que, ao lhe dar vida, pauta-se pelos parâmetros constitucionais reconhecidos como tais pela “sociedade aberta de intérpretes”, a que se refere Peter Haberle[1] .  Ou seja, a norma não é o texto da lei, mas se revela a partir do texto, e dentro de um contexto histórico, factual, e cujos significados dependem da intersubjetividade dialógica entre os diversos atores envolvidos.  E, por isso mesmo, não tem validade qualquer atribuição de sentido que se pretenda dar aos conceitos jurídicos, mas tão somente aquele(s) que ofereça(m) integridade e coerência ao sistema jurídico em sua integridade e que se amparem pelo paradigma do Estado Democrático de Direito Constitucional.

Tendo essas premissas como ponto de partida, o presente texto pretende oferecer uma reflexão sobre os limites jurisdicionais no processo de materialização das normas em face das constrições hermenêuticas que o sistema constitucional estabelece, apontando para os riscos que o ativismo judicial e formas congêneres de voluntarismo podem acarretar ao processo democrático.

2. A Jurisdição e a Autorreferenciação ao Sistema Político que a Institucionaliza

A história do Direito e da Política registra a transformação da figura do Estado, como ente soberano e independente, para conformar-se em Estado Direito (Rule of Law), definido genericamente pela submissão do Estado, seus agentes e governantes, ao império da lei.  E, mais tarde, com as revoluções oitocentistas da modernidade, o Estado de Direito torna-se Estado Democrático de Direito, na medida em que a “lei” passava indicar a “vontade geral” (Rousseau) e o poder estatal, um poder transferido (translatio imperii, em Hobbes) ou um poder concedido (concessio imperii, em Locke) ao governante pelos titulares deste poder, os cidadãos. 

O pós-segunda guerra trouxe a evolutiva transmutação do império da lei em império da Constituição, configurando-se o Estado Democrático de Direito Constitucional.  Com seu advento, sobreveio um novo paradigma.  Um paradigma que se referencia aos bastiões do Estado Democrático de Direito, tais quais a separação de poderes, o mandatos representativos dos governantes pelo voto e o devido processo legal, mas que também se funda no reconhecimento de valores essenciais à preservação e desenvolvimento de liberdades, garantias e direitos humanos fundamentais, atribuindo-se-lhes índole superior, e portanto relativamente distanciados e protegidos do alcance da eventual tirania das maiorias, dos discursos sofismáticos de momento e das aspirações egoísticas irrefletidas.

A concepção de Estado Democrático de Direito Constitucional que se firmou e evoluiu ao longo do século XX alargou-se para albergar também direitos humanos de categorias dantes olvidadas ou relegadas a planos meramente contemplativos.  Tais direitos, consoante a célebre classificação de Karel Vasak, receberam a denominação de direitos humanos de segunda e terceira geração, pois correlacionava-os, o professor de Estrasburgo, às segunda e terceira aspirações da Revolução Francesa, alcançando, assim, para além dos direitos de liberdade de primeira geração, também os direitos de igualdade (econômicos, sociais e culturais) e os de fraternidade (direito ao desenvolvimento, direito à autodeterminação etc.).

A efetiva constitucionalização dos direitos sociais, entretanto, somente veio a ocorrer em nosso País em momento posterior à promulgação da Constituição de 1988, não somente pelo ampliado rol de direitos desta índole na nova Carta, mas especialmente pelo labor intelectual incansável levado a cabo pela chamada doutrina da efetividade, que, assim como em relação ao outros direitos fundamentais, afastou de si a coima que lhes vinha sendo apenada de princípios meramente programáticos, para dar-lhes o devido estatuto de eficácia plena e de força normativa irrefragável.

No campo da dogmática constitucional, há amplo e atraente debate sobre a delimitação do núcleo essencial dos direitos sociais constitucionais e sua correlação com o mínimo existencial.  Tal questão é particularmente relevante ao se investigar quais os  parâmetros que estabelecem as limitações materiais de conformação pela legislação superveniente no que diz respeito ao extenso rol de direitos sociais constantes de nossa Constituição em vigor.  Sem embargo da enorme relevância desta discussão para os contornos futuros da forma de organização sócio-econômica e jurídica do Estado brasileiro, é inegável, todavia, que falece ao legislador ordinário competência para inobservar os preceitos constitucionais de timbre social contidos na Carta Maior, sendo-lhe vedado inovar na ordem jurídica para suprimi-los ou reduzir-lhes a extensão, sob pena de infração constitucional e consequente invalidação da norma superveniente restritiva.

Na seara da interpretação/aplicação, apresentam-se balizas de igual jaez.  A exata conformação e dimensionamento dos direitos sociais fundamentais por dispostivos legais é matéria reservada ao legislador eleito, ressalvadas as raríssimas hipóteses constitucionalmente previstas.  Entretanto, chamados os tribunais a se pronunciar a respeito dos direitos sociais, quando o processo de interpretação dá verdadeiro nascimento à norma (e, portanto, intrinsecamente ligado à sua faticidade, insta relembrar), o julgador deve servir-se daquelas razões finalísticas ou substanciais estabelecidas pelos princípios constitucionais[2], em sua argumentação justificadora rumo à revelação do sentido da norma ou normas em apreço.

O paradigma do Estado Constitucional de Direito Democrático impõe, portanto, como paradigma hermenêutico, a autorreferenciação do sistema que autoriza o exercício desta parcela de poder do Estado – id est, a jurisidição – aos elementos que lhe servem de fundamento, sobretudo os direitos humanos, em sua diversas espécies, entre eles os sociais.   Eis, então, a real realização dos desideratos legítimos de nossa organização político-jurídica.  Ausentes esses pressupostos, ilegítima será a atuação estatal, por qualquer de seus poderes.

Noutro giro, subjacente à revolução operada na Teoria do Direito ao longo do século XX, está o processo de conquista de autonomia do Direito em face de outras dimensões da vida de que ele se abebera, mas que com ele não se confundem, como a política, a moral e a economia[3].  Desta autonomização, resultou também a superação dos antigos paradigmas positivistas clássicos, como a escola de Exegese (França) e a Jurisprudência dos Conceitos (Alemanha), e de versões posteriores, como a Jurisprudência dos Valores e o Realismo Jurídico.  O chamado neoconstitucionalismo[4] passa a recusar, por incompatível com os pilares do Estado Democrático Constitucional, que o Direito possa ser dirigido pela economia, ou pela política, ou pela moral.  Antes, o Direito os institucionaliza, na medida em que estas outras dimensões operam no processo de engenharia constitucional, mas também contra eles se defende[5], de forma a assegurar a força normativa do Direito produzido legítima e democraticamente.

Com isso, se limitações foram impostas ao legislador ordinário pelo novo constitucionalismo e sua plena força normativa, e se novos espaços se abriram para uma maior amplitude da jurisdição constitucional (concentrada e difusa), como de fato ocorreu após a promulgação da Carta de 1988, disto não pode resultar um sacrifício ao princípio democrático mediante posturas positivistas incompatíveis com o Estado Constitucional Democrático (e cujas consequências ao longo do século XX são assaz conhecidas), como o “juiz boca da lei” ou a “moralização do direito pelas decisões judiciais”, uma vez que elas frustram as justificações constitucionais dialógicas necessárias para a legitimação da jurisdição.

3. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais

“O trabalho não é uma mercadoria”[6].  A importância do trabalho irradia-se em infinitas direções a partir do seio da sociedade.  É um dos fatores que a viabiliza, não somente economicamente, mas também eticamente.  O trabalho relaciona-se diretamente com os investimentos e projetos públicos e privados, com o empreendedorismo, e com a acumulação e circulação de riquezas.  Ao mesmo tempo, o valor do trabalho é indissociável do significado que os indivíduos dão a si próprios, quando preenchem o conteúdo de suas próprias vidas, que não é algo pré-estabelecido por conceitos já dados ou por uma ordem divina qualquer, mas construído: sua história, seus projetos, realizações pessoais e coletivas; enfim, o enredo de suas vidas, a narrativa que se confunde com sua própria existência, atribuindo-lhe significado. 

O trabalho livre é um dos elementos centrais de uma sociedade democrática, pois fertiliza o mercado das idéias pelas relações sociais dele advindas, e agrega e alavanca a evolução tecnológica em um incessante processo circular de transmissão, absorção e novação de conhecimento.  O valor social do trabalho tem, nesse contexto, e portanto, uma dimensão bifacetada.  Uma, de natureza individual, em que o indivíduo valoriza-se e autorrealiza-se com o seu labor ou seu ofício, com a percepção de sua contribuição para o todo e de sua utilidade no mundo da vida, interagindo com outros profissionais e criando ambientes incontáveis de relações pessoais no infinito tecido antropológico da vida, e construindo para si e para seus dependentes uma plataforma sócio-econômica, a partir da qual emana todo o universo possível de sonhos, realizações, projetos e desafios humanos. 

A outra, de natureza coletiva, reveste-se da essencialidade para a subsistência da formação social em que se insere, que projeta no trabalho noção deontológica, acolhendo-se o valor ético insito ao trabalho[7], e teleológica, como um objetivo em si, um bem a ser facultado, estimulado e perseguido.  E também pelo aspecto econômico: no e pelo trabalho a economia desenvolve-se, as moedas circulam, o poder de compra aumenta, os mercados agitam-se.  Nada disto seria possível sem a presença do trabalho humano que, com seu intelecto e habilidades, modifica o mundo à sua volta, imprimindo-lhe características e valorações que retratam a soma de todos os vetores do trabalho produzidos por cada um dos indivíduos da sociedade.

Em sentido semelhante, apontando para as dimensões objetiva e subjetiva de importância do trabalho, assim já proclamara a Encíclica Laborem Exercens, entre tantas outras tantas manifestações sempre atentas e relevantes para o mundo do trabalho, no contexto do movimento que veio a ser batizado de doutrina social da Igreja:

“É necessário acentuar bem que o elemento constitutivo e ao mesmo tempo a verificação mais adequada de tal progresso no espírito de justiça e de paz, que a Igreja proclama e pelo qual não cessa de orar (…) é exatamente a revalorização contínua do trabalho humano, quer sob o aspecto da sua finalidade objectiva, quer sob o aspecto da dignidade do sujeito de todo o trabalho, que é o homem”[8].

Entretanto, não se deve perder de perspectiva que os mundos do trabalho também relatam fielmente as estruturas hierarquizadas da sociedade, denunciando estratos sociais distintos e, por vezes, distantes; distâncias essas mais próximas nos países centrais e mais largas nos países periféricos.  E que definem, outrossim, o grau de assimetria das relações justrabalhistas subjacentes; por via de consequência, tensões sociais em maior ou menor grau, que ensejam, por sua vez, conflitos, a requerer a mediação do Direito para o seu equacionamento.

Noutro giro, é de se observar que a sociedade pós-industrial trouxe em seu bojo mudanças profundas e valores novos.  Domenico de Masi apresenta uma lista não exaustiva desses novos valores: a progressiva intelectualização das atividades humanas; a confiança e a ética, em mundo de serviços que clama pela precisão, qualidade e confiabilidade; a estética, na medida em que a competição exige produtos, além de práticos, distintos e belos; a subjetividade, com a necessidade de cada um em afirmar sua individualidade; a emoção, contrapondo-se à busca do racionalismo que o Iluminismo pretendeu impor, sendo a criatividade a síntese desta com a subjetividade; a virtualidade, em um mundo que dispensa cada vez mais as formas presenciais de relacionamento; a globalização, cujos complexos efeitos, causas e resultados ainda não são completamente compreendidos; a qualidade de vida, em abandono à tese de admissibilidade de uma vida escorchante de sacrifícios físicos contínuos; e a desestruturação do trabalho, em relação a modelos pretéritos[9].

Junto com cada um desses novos valores vieram os correlatos desafios, questões e problemas, cada qual com seu índice de complexidade e clamando por novas teorias jurídicas aptas a fundamentar um sistema adequado, que possa dar conta das demandas hodiernas, orientando-se por valores normalmente vinculados à noção de democracia constitucional, tais quais igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.  E, entre os deles derivados, aqueles representantes das duas pontas que se opõem na base da relação capital-trabalho: a livre iniciativa e o valor social do trabalho.

Nesse diapasão, o século passado assistiu a expressivos avanços na trajetória de reconhecimento das desigualdades ínsitas às relações de trabalho e a correspondente necessidade, sob o prisma da igualdade e da dignidade humanas, de ação afirmativa estatal, seja pela via da legislação ou da execução de políticas públicas; e, ainda, pela via da jurisdição ativa, sobretudo a constitucional.

No plano internacional, são inúmeras as Convenções da OIT, muitas das quais ratificadas pelo Brasil[10].  Gustavo das Chagas e Élisson Miessa catalogam um total de 80 incorporadas ao Direito brasileiro, além das várias recomendações e da própria Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho[11].  Em tempos mais recentes, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC) de 1966 (incorporado ao ordenamento nacional pelo DL n°226/91) lançou mecanismos idôneos a alavancar a concretização, de forma progressiva, pelos Estados contratantes, de uma série de direitos já declarados na Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH); entre estes, o direito à liberdade de trabalho e associação sindical, remuneração digna, não discriminatória, segurança e higiene no trabalho, duração razoável do labor, exercício de greve, descanso e lazer etc. (arts. 6° e 7°).

E, no plano nacional, registre-se o gradual e paulatino avanço dos direitos sociais desde as providências da era Vargas, irrefutavelmente intervencionista na ordem econômica e social, até a constituição-cidadã de 1988, atribuindo-se-lhes real e elevada estatura com o extenso rol taxinomicamente inserido no Título II da Carta, dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais[12].  Para além de seu assentamento no vértice hierárquico do ordenamento, conteúdos dos diversos diplomas internacionais, como acima narrado, também foram incorporados pelo constituinte de 88, reproduzindo-os em gênero e detalhando-os em espécie no texto constitucional.

Atento às mudanças observadas nacional e mundialmente, acima indigitadas, e aos novos desafios do porvir, o constituinte espraiou pelo texto fundamental efusivo e inequívoco discurso em prol do projeto inclusivo de igualdade social, certamente uma das maiores aspirações de países como o Brasil.  Acima de tudo, a Constituição de 88 estabeleceu marcos mínimos de convivência aceitável em uma nação democrática. E, a um só tempo, delimitou parâmetros políticos e hermenêuticos para a atuação dos Poderes da República nas três esferas, impondo direções ao Executivo, limites de escolha aos Legislativo, e balizas interpretativo-decisórias para o Judiciário.

Destaque-se o maior campo de atuação concedido, em relação ao sistema anterior, às formas de autocomposição entre os interlocutores sociais, balizados pelos limites constitucionais e, ainda, da legislação infraconstitucional, em sua função tutelar.  Assim, alargou-se o espaço de participação das organizações sindicais, reconhecendo-se a devida importância dos fóruns de negociação coletiva e permitindo-se, até mesmo, relativa flexibilização de direitos fundamentais, como nos casos da irredutibilidade salarial e das jornadas de trabalho (art. 7°, incs.VI, XIII, XIV). 

Além disto, outros direitos sociais adquiriram, a posteriori, estatura de direitos de especial jaez, em virtude da incorporação de diversos instrumentos normativos internacionais ao ordenamento pátrio, ora em nível supralegal[13], ora como norma de porte constitucional, como se emenda constitucional fosse, conforme o procedimento legislativo de incorporação, previsto no §3° do art. 5 da CFRB/88[14].

Mas, não só pela fonte heterônoma do Estado que se materializaram avanços na proteção ao trabalhador e melhorias nas condições de trabalho em geral, tanto nas cidades quanto nos campos, como também pela ação autônoma dos movimentos operários ao longo do último século.  Como afirma Eric Hobsbawn:

“Ora, a principal relação entre a história dos movimentos operários, que são um fenômeno bastante recente do ponto de vista histórico, e os direitos humanos reside no fato de que [aqueles] geralmente são compostos de pessoas que são ‘subprivilegiadas’, nas palavras de F.D. Roosevelt (…). Os movimentos operários se preocupam com pessoas que têm razões para exigir um grande número de direitos, e é por isso que eles desempenharam um papel bastante importante no desenvolvimento dos direitos humanos, independentemente de sua atitude quanto à ‘lei natural’, à teoria política, ou à teoria legal dos direitos e da justiça”.[15]

A fundamentalidade dos direitos sociais portanto, advém, tanto da força que a natureza de suas fontes formais imprime-lhes, quanto por suas fontes materiais, quais sejam, sua proveniência do seio da sociedade, o que lhes fortalece no campo da legitimidade, seu desenvolvimento através dos anos pelos avanços promovidos na teoria do direito e, ainda, pela maior abrangência perceptiva pelos membros das diversas polis de sua especial relevância para o cumprimento dos desideratos traçados pela e para as comunidades políticas. 

Neste sentido, arremata, de forma preclara, o mestre de Coimbra, J.J. GOMES CANOTILHO:

“(…) a radicação da ideia da necesssidade de garantir o homem no plano econômico, social e cultural, de forma a alcançar um fundamento existencial-material, humanamente digno, passou a fazer parte do patrimônio da humanidade”.[16]

Em outras palavras, a fundamentalidade dos direitos sociais, antes do que um mero reflexo de sua inserção no texto constitucional, é mais uma consequência da legitimidade democrática da Carta Maior.  E onde o próprio adjetivo “fundamental” só possui qualquer relevância no campo da efetividade dos direitos a que se referem, revelando um valor superior na ordem jurídica democrática, na medida em que possui tal reconhecimento pelos titulares, autores e destinatários das normas constitucionais.  Está-se, aqui, a fazer referência, pois, e ainda que brevemente, à relação inseparável entre força normativa da constituição, eficácia, legitimidade e “sentimento constitucional”, na célebre expressão de Pablo VERDÚ[17].

4. Princípios e Justificação na Interpretação/Aplicação das Normas

O Direito do trabalho é composto por regras e princípios, alguns deles com assento constitucional, dos quais derivam, mediante sua interpretação, normas setoriais que visam consagrar direitos subjetivos individuais trabalhistas, assim como expressar fins e valores a serem perseguidos.

Discorrer sobre o rico tema dos princípios jurídicos é meta que ultrapassaria os limites temáticos e pretensões metodológicas deste trabalho.  Todavia, cumpre assinalar, desde já, pela importância que o claro entendimento do termo envolve, que se perfilha, aqui, a concepção de princípio proposta por Humberto ÁVILA, em sua festejada obra Teoria dos Princípios.  Para o autor,

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”[18].

Os princípios jurídicos, assim sendo, são enunciados detentores de normatividade, a qual serve de fundamento para as demais normas do sistema jurídico, arrolando desideratos a serem promovidos, mas sem prescrições específicas de conduta aptas à sua realização.  Por isso mesmo, é que se fala em relativa abstração e indeterminação dos princípios, embora isto não signifique que possam ser afastados ou inobservados, pois não são meros conselhos, programas ou valores[19].  

Nada obstante, é de enorme pertinência o alerta de ÁVILA quanto aos perigos do relativismo axiológico que a mera equiparação dos princípios a valores ou conselhos pode ensejar, afirmando que:

“as normas – quer princípios, quer regras – estatuem prescrições gerais e, como tais, devem ser interpretadas, não podendo o aplicador relativizar esse aspecto constritor e heterolimitador.”[20] (grifos do autor)

Desta forma, ao se proceder à análise dos princípios constitucionais justrabalhistas, deve-se ter em mente que seu traço normativo impõe ao intérprete da lei ordinária uma revelação de sentido da norma infraconstitucional em conformidade com os princípios que sobre si pairam.  Ou seja, trata-se da inafastável observância do método de interpretação conforme a constituição.

O descompasso entre o projeto constitucional de 1988 e a realidade brasileira hodierna, passados 25 anos de promulgação da Carta, são inequivocamente perceptíveis.  Mas, isto não significa que a sociedade brasileira tenha saído derrotada.  Muito pelo contrário, foi a partir e pelo texto constitucional que enormes avanços foram logrados.  Como dito, o projeto democrático, inclusivo e igualitário é um trabalho permanente.  Desta avaliação otimista, comunga Daniel SARMENTO, ao anotar:

“Neste ponto, é notável o avanço ocorrido no país, sobretudo ao longo da última década.  Até então, o discurso predominante na nossa doutrina e jurisprudência era o de que os direitos sociais constitucionalmente consagrados não passavam de normas programáticas (…).  Hoje, no entanto, este panorama se inverteu”[21].

Assim, logo se pode ver que a sobrelevação expressa ao patamar de princípios fundamentais dos postulados da dignidade humana, da valorização do trabalho e da proteção ao trabalhador não foram meros devaneios do constituinte: não se pretendia a modificação da realidade sócio-econômica brasileira na passagem do dia 5 para o dia 6 de outubro de 1988.  Por instância, nem o salário mínimo atenderia a todos seus requisitos listados no art. 7°, nem o pleno emprego seria a realidade daquele ponto da história em diante.  Contudo – e isto a teoria contemporânea do direito constitucional teve o mérito de demonstrar –, os princípios constitucionais, a par da distância entre o atual e o pretendido, trouxeram em seu bojo carga normativa inafastável.  E, ao estabelecerem fins, direções, e “estados de coisas”. os princípios constitucionais transpuseram a teleologia para a deontologia, especificando os pilares fundamentais ético-jurídicos aceitáveis e desejados pela sociedade brasileira e condicionando, destarte, a ação (ou restrição) do Estado e seus agentes.

Por isso mesmo, e consoante a advertência acima transcrita de Humberto ÁVILA, as decisões judiciais devem pautar-se pelos princípios oferecidos inicialmente pelo texto e revelados pelos diuturnos processos argumentativos democráticos intersubjetivos, e não por valores de índole moral ou política dos quais poderia o aplicador da lei se apropriar subjetivamente, com arrimo em um pamprincipiologismo que oferece respostas para quaisquer preferências individuais, revelando a nociva face e os perigos apresentados pelos diversos tipos de voluntarismo que, paradoxalmente, furtam do Direito precisamente aquilo que lhe é mais caro: a segurança jurídica[22].  E que, de outro modo, é incompatível com o Estado Democrático de Direito Constitucional.  A moralidade e a política participam, sim, da produção do texto em sede legislativa, mas insta frisar que a norma não se confunde com a texto, pois aquela depende do contexto e das justificações produzidas pelo intérprete, idôneas a lhe legitimarem o sentido.

Neste viés, os princípios constitucionais contidos no direito posto, assim como no direito pressuposto, têm importância inigualável no processo de aplicação/interpretação que dá vida às demais normas do sistema jurídico, hierarquizando a ordenação dos preceitos e condicionando a interpretação[23].

5. Especificidade Constitucional dos Princípios Justrabalhistas

Segundo Luís Roberto BARROSO[24], os princípios constitucionais podem ser classificados em fundamentais, gerais e setoriais.  Os princípios fundamentais traduziriam as decisões políticas mais relevantes para a sociedade à qual se referencia, tais quais a dignidade da pessoa humana e o princípio democrático.  Já os princípios constitucionais gerais, segundo o renomado constitucionalista, “são pressupostos ou especificações dessas decisões”, como a isonomia e a legalidade; e os princípios setoriais dirigem-se a subsistemas presentes na Carta Constitucional, como é o caso dos princípios constitucionais do Direito do Trabalho.

Por outro lado, parece ser pacífico na doutrina que o Direito do Trabalho possui autonomia como disciplina, já que dispõe de princípios peculiares que lhe informam uma metodologia própria, além de irradiar-se por um vasto domínio científico.  É o entendimento, entre outros, de Américo DE PLÁ RODRIGUES, que acrescenta que tampouco podem os princípios gerais de direito ser identificados com os princípios peculiares do Direito do Trabalho, pois estes dirigem-se a um ramo específico do Direito e, embora possam ser estes utilizados por alguns outros ramos do Direito, não servem a todos, razão pela qual não podem ser caracterizados como princípios gerais de direito[25].

Da mesma forma, no campo constitucional, a Carta Maior, com sua metodologia primordialmente principiológica, estipula um largo rol de princípios gerais que espraiam sua normatividade também sobre as relações juslaborais.  São eles, exempli gratia, o princípio democrático, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da valorização das ordens econômica e social, inter alia.  Mas, há também, como se verá em seguida, princípios constitucionais que se destinam especificamente ao universo juslaboral, sem qualquer utilização em outros ramos da vida jurídica. 

Embora específicos desta seara do Direito, não menos normatividade ou fundamentalidade possuem, eis que igualmente representativos de aspirações axiológicas tidas por essenciais pela comunidade.  Informam, portanto, todas as atividades do Estado:  executiva, legislativa e jurisdicional, além de produzir efeitos, também, sobre as relações entre particulares, a partir da contemporânea teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais[26].

Os princípios constitucionais de Direito do Trabalho, arrolados explicitamente nos arts. 7° a 11 da Constituição Federal de 1988, compõem o Direito Constitucional do Trabalho, cujas normas possuem eficácia plena e aplicam-se a todas as searas de atuação do Estado, servindo-lhes de parâmetro de validade e legitimidade.  Portanto, também a jurisdição deve-lhe observância no processo de interpretação das demais normas do ordenamento jurídico de tal forma que sua aplicação nos casos concretos não se dê ao arrepio desses princípios fundantes.

Em outros termos, a justificação do caminho cognitivo percorrido pelo intérprete na aplicação da lei (isto é, a motivação) não é livre, mas adstrita às balizas fundamentais constantes da Carta Maior, de forma que a ordem constitucional mantenha-se hígida, incólume.  Vale dizer, decisões que busquem amparo em metas políticas, prognósticos econômicos, preferencias morais são estranhas ao Estado Democrático de Direito, pois transbordam o limite da jurisdição conferido pela Constituição ao julgador-intérprete.  Tampouco se trata de aferir intenções do julgador no chamados casos difíceis, pois a condição de validade da ratio constante das decisões, no Estado Constitucional Democrático, é o conjunto de princípios que se pode extrair da Constituição, explícita ou implicitamente.  A moral informa o Direito, assim como a política.  São seus ingredientes mais preciosos, sem dúvida.  Mas isto não se confunde com qualquer pretensão de moralização do Direito ou judicialização da política. 

Os princípios jurídicos têm cargas genéticas históricas e valorativas fortes.  Se, por um lado, traduzem a experiência histórica, os anseios, as aspirações e os projetos das comunidades políticas das quais promanam e às quais se dirigem, por outro lado, e por isto mesmo, condicionam a atuação do Estado e seus agentes, ditando-lhe o “estado de coisas” pretendido.  Ao aplicar a lei, destarte, o intérprete também estará tendo oportunidade de concretizar os vetores normativos ditados pelos princípios, deles não podendo se afastar[27].  E o sentido ou sentidos que podem ser extraídos dos princípios não são quaisquer desejados individualmente pelo intérprete de acordo com a verticalização de preferências morais em sua consciência, mas aqueles que traduzem coerência e integridade na aplicação do sistema normativo como um todo, concretizando normas e legitimando sua aplicação com base em processos argumentativos reconhecidamente apoiados em pressupostos de índole constitucional.

Também é relevante suscitar a historicidade evolutiva dos princípios juslaborais, muitos dos quais tiveram berço na carta celetista e em diplomas trabalhistas diversos, e que, com o advento da CF/88, foram elevados à altitude dos demais princípios fundamentais.  São, pois, conquistas valiosíssimas em um País repleto de desigualdades sociais e econômicas[28], mas que teve, no trabalho do constituinte, a demonstração de pretensões imbuídas de otimismo e projetos a ser realizados[29].

6. Os Perigos do Voluntarismo Judicial à Efetivação do Projeto Constitucional

Sem que haja espaço para maior aprofundamento desta discussão neste trabalho, restringe-se, aqui, a colacionar o relevante alerta trazido por Lênio STRECK de que a pretendida reintrodução de valores no Direito pela via da Jurisdição (Constitucional) também caminha na direção do pragmatismo judicial (ou do realismo jurídico), abrindo o mesmo espaço permissivo de uma perigosa discricionariedade (porque insuscetível de controle por qualquer paradigma epistemológico) que outras formas de positivismo autorizaram no passado, já que também possui índole relativista, na medida em que outorga ao “livre intérprete da lei” total liberdade para dizer o que é direito:

“Essa discricionariedade, com o crescimento da jurisdição constitucional, é deslocada para o Poder Judiciário ou os Tribunais Constitucionais, sob o pálio dos princípios, que, segundo as correntes axiologistas contemporâneas (e nisso se inclui, naturalmente, o neoconstitucionalismo), representa(ria)m a introdução dos “valores” no direito.  Ora, como se as regras não traduzissem valores, ética ou política.  Por trás disso, está a cisão estrutural regra-princípio”[30].

O texto literal da lei e os debates levados a cabo durante o processo legislativo de elaboração da preceito legal são, sim, relevantes pontos de partida para o processo de (re)construção intersubjetiva do significado da norma.  Disto não deriva, entretanto, que o texto legal possua um dado significado apriorístico intrínseco, alheio ao uso ou à intepretação da norma[31].  É durante o processo de interpretação que se constrói o sentido da norma, e não antes deste, uma vez que, como adverte Humberto ÁVILA:

“a atividade do intérprete – quer julgador, quer cientista – não consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos.  Sua atividade consiste em constituir esses significados”.[32] (grifou-se)

     Ao mesmo tempo, tampouco admite-se que a aplicatio da lei possa subsistir em ambiente axiológico ou teleológico completamente diverso daquele presente no momento de construção do texto legal pelo parlamento, o que ensejaria, inexoravelmente, em sacrifício do princípio democrático.  Levaria também a uma conclusão sobre o papel do Direito tão pessimista quanto o pensado por Hans KELSEN, que admitia, em sua Teoria Pura do Direito[33], que, dada a natureza polissêmica dos textos legais (signos linguísticos), a interpretação acabaria por ser um ato de vontade, de política jurídica, estranho à ciência pura do Direito e, portanto, impossível de controle.  E, o que é mais grave, a interpretação/aplicação torna-se-ia suscetível de produzir “uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa”[34].

Não parece ser esta, pois, a pretensão política do atual estágio da democracia, nem a pretensão jurídica da Teoria do Direito.  Tanto quanto qualquer outra forma de exercício do poder estatal, impõe-se, como parâmetro constitucional de legitimidade, a conformação da digna função de dar vida ao texto da lei à realização dos desideratos do Texto Maior.  Se se afirmou que a investigação das razões do legislador são importantes pontos de partida para o ofício do aplicador/intérprete, seja ele o doutrinador ou o julgador, parece ser razoável afirmar que o projeto constitucional é o ponto de chegada.  E aqui sobreleva ainda mais o papel da jurisdição constitucional (difusa ou concentrada) na salvaguarda dos direitos das minorias, no fortalecimento das defensas contra o poder econômico, e na altiva ostentação do pavilhão da dignidade do homem e do trabalhador.  É a adequação do pronunciamento judicial ao discurso constitucional que legitima a atuação do julgador. 

O Direito, lembra Eros Roberto GRAU “não se interpreta em tiras”[35].  E, se divorciada do sistema jurídico, a interpretação deslegitima-se, pois dá origem a norma estranha ao contexto normativo.  A Constituição possui inequívoca função transformadora da sociedade e, por isso mesmo, sobressalta o papel do Poder Judiciário como protagonista na busca incessante da realização do projeto constituidor e transformador que o constituinte e a sociedade fabricaram por intermédio da Constituição-cidadã de 88.  E, assim, ao legitimar-se a atuação do julgador, por caminhar a partir do texto legal até alcançar os objetivos da República, revela norma compatível com o sistema e completa, em ciclo virtuoso, sua função transformadora do projeto constituinte.   Logo, não é qualquer sentido atribuído à norma produzida no caso concreto pela atuação do intérprete-julgador que se irá adequar ao paradigma constitucional, mas tão somente aquelas que se submetem aos princípios informadores da Constituição e do sistema normativo em sua integridade.

Neste diapasão, insta ressaltar as antecipações fáticas e preocupações externadas pelo legislador por ocasião da feitura da leis.  Os debates, discursos e textos produzidos pelos parlamentares não são irrelevantes para o hermeneuta, nem para o aplicador da lei.  No entanto, não cumpre ao Judiciário, por ser papel estranho às suas atribuições constitucionais, julgar a conveniência da lei, as opções políticas ou morais do legislador, nem a oportunidade de sua publicação, mas, sim, perquiri-las no processo de aplicatio da lei, entre outras questões que influem em seu complexo processo cognitivo, de forma que as opções levadas a efeito pelo legislador, como representante da vontade popular, possam ser concretizadas no caso que lhe é apresentado, em respeito ao princípio democrático e à separação de Poderes.

Sendo assim, prognósticos futuros, análises de consequência e de possíveis resultados econômicos são modelos metodológicos de atuação do julgador que vêm sendo refutados contemporaneamente, eis que reveladores do chamado pragmatismo jurídico, e conducentes a uma exarcebação do ativismo judicial, o que é particularmente preocupante em um país onde a judicialização da política já é bastante intensa.  A inobservância de um dever de consistência com o direito pré-existente tem sérias consequências sobre a separação de poderes e sobre o princípio democrático:

“Não se pode negar que as Constituições das democracias contemporâneas exigem, como afirmam os representantes do constitucionalismo democrático brasileiro, uma interpretação construtivista das normas e princípios que as integram e, nesse sentido, as decisões dos tribunais – especialmente em face de conflitos entre direitos fundamentais – têm necessariamente o caráter de ‘decisões de princípio’.  No entanto, a despeito da dimensão inevitavelmente ‘criativa’ da interpretação constitucional – dimensão presente em qualquer processo hermenêutico, e que, por isso mesmo, não coloca em risco a lógica da separação dos Poderes -, os tribunais constitucionais, ainda que recorram a argumentos que ultrapassam o direito escrito, devem proferir ‘decisões corretas’ e não se envolver na tarefa de ‘criação do direito’ a partir de valores preferencialmente aceitos”.[36]

A Constituição Federal não pertence a um ou outro Poder da República.  Todos, igualmente, são membros de um complexo organismo institucional que se pretende harmônico, o Estado.  E, como corolário, a cada um cumpre zelar, dentro das competências a si atribuídas, pela observância dos postulados inscritos na Carta Maior e pela realização dos objetivos nela colimados.

Nada obstante, o princípio da conformidade constitucional refere-se à necessária observância dos limites vocacionais pelos Poderes da República, mas sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, em suas relações com os demais.  A repartição de funções estatais está entre as mais relevantes tarefas a ser desempenhada pelo  legislador constituinte, originário ou derivado (ou, ainda, decorrente), pois institui o arcabouço fundamental do Estado, fixando as competências primárias dos Poderes e seus órgãos, zelando pelos checks and balances e, em última análise, sacramentando um dos mais preciosos princípios do Estado Democrático de Direito que é a separação de poderes.  Ou seja, a noção de conformidade constitucional representa uma projeção do princípio da separação de poderes no quadrante da interpretação constitucional.

O mesmo seja dito em relação às Cortes Constitucionais, que carecem de vocação política, jurídica e institucional para ingressar em campos outros que não aqueles estritamente desenhados pelo constituinte, caracterizadores de sua competência.  Eis o que se denomina, na Teoria Constitucional de princípio da correção funcional (ou exatidão, ou conformidade, ou justeza funcional). Perguntas como se poderia o Tribunal Constitucional declarar qual a melhor taxa de juros a ser praticada pelo Banco Central para cumprir os princípios constitucionais reitores da ordem econômica, se poderia ele determinar qual o valor do salário mínimo ou do benefício do INSS para cumprir as diretrizes da ordem social, ou se deveria ele determinar quais os calibres de uso permitido pelas forças policiais para satisfação do imperativo constitucional da segurança pública, somente admitem uma única resposta, que é a negativa, e em favor do princípio democrático, deferindo-se ao Parlamento tais escolhas e definições.

No plano político, falta à Poder Judiciário legitimidade democrática.  No jurídico, competência.  E, no campo institucional, falta-lhe, provavelmente, no mais das vezes, capacidade material, pois não estão seus órgãos e integrantes (muito embora, excepcionalmente possam estar habilitados em outras áreas do conhecimento) estruturados ou preparados para lidar com funções estranhas às suas competências, para o que mais bem equipados estarão os demais poderes, cada qual em sua área de atuação precípua.

Não cabe, assim, ao juiz substitui as razões e perspectivas do legislador pelas suas, sob pena de tornar-se um legislador arbitrário, ad hoc, ensejando milhares de decisões judiciais díspares, onde se substituiriam os elementos valorativos subjacentes à lei pelos elementos valorativos pessoais do juiz.  Ou, nas palavras do Ministro do TST, Ives Gandra da Silva MARTINS FILHO:

“A essa tentação, tem-se dado o nome de ativismo judiciário, ou seja, um protagonismo do Poder Judiciário na conformação do ordenamento jurídico que não se limita a interpretar e aplicar as leis, mas inovar no mundo jurídico, paralelamente ao legislador.  Penso que a melhor expressão para sintetizar essa tendência seria a de voluntarismo jurídico,  ou seja, à míngua de norma legal específica prevendo a obrigação que se quer impor a um dos litigantes, será a vontade do juiz (e não mais a do legislador plasmada na lei) que criará o direito.  Ora, o perigo e a insegurança estão no subjetivismo necessariamente decorrente desse ativismo e voluntarismo: cada juiz extrairá do princípio que mais lhe aprouver a obrigação que menos se poderia esperar, desnorteando o jurisdicionado”.[37] (grifos do autor)

Em um Estado Democrático de Direito Constitucional, que se alicerça sobre pilares tais quais a separação de poderes e devido processo legal substantivo, é fundamental que o Judiciário tenha contenção com a avaliação das prognoses legislativas (e.g.: medidas pra combater inflação, balança comercial, políticas de saúde pública preventiva).  Nada impedindo, entretanto que, em um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, intervenha para verificar a a contribuição da medida adotada por outro Poder na direção e intensidade a priori assinaladas pela legislação e pela Constituição. 

Com efeito, é este mesmo o entendimento assinalado pelo Ministro Luís Roberto BARROSO:

“Quanto à capacidade institucional, juízes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questões técnicas complexas, como transposição de rios ou demarcação de terras indígenas.  Por fim, a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o meio ordinário de se resolverem as grandes questões. Pelo contrário.  O Judiciário só deve interferir quando a política falha”[38].

Portanto, em deferência à separação de Poderes e ao campo de competência constitucionalmente reservada ao legislador, o aplicador da lei não deve julgar por prognósticos, nem por políticas, muito menos por valores morais (seus) mas, antes, por princípios.  Consequências, objetivos, limites orçamentários são matérias que se inserem na órbita de competências do Congresso e não do Poder Judiciário.

6. CONCLUSÃO

O Estado Democrático de Direito é uma conquista.  E é uma história inacabada, sem fim.  Constrói-se e reconstrói-se a cada dia, por meio das interações permanentes dos sujeitos da polis, enquanto membros de uma comunidade política, onde o Direito imprime-lhe limites e amplitudes, e de onde o Direito haure sua moralidade.  As instituições e institutos democráticos não são objetos dados, mas resultado de um labor contínuo histórico, que lhes dá vida e ao mesmo tempo por eles se reforça e garante.

O novo paradigma do Estado Democrático de Direito Constitucional edificou-se ao longo da história, alcançando em nossos tempos posição ímpar na forma estruturante e no conteúdo normativo dos Estados livres.  Isto, pelo sentimento constitucional que paulatinamente se consolida na alma política dos cidadãos, pela obra constante dos agentes legiferantes e administrativos do Estado, e pelo labor incansável dos juristas-intérpretes – já que o Direito é senão um conceito interpretativo-, seja pela criação intelectual da doutrina, que revela, esclarece e propugna formas de compreensão do fenômeno jurídico, seja pela ação sobranceira dos julgadores, cuja missão de garantidores do pacto constituinte traz aos destinatários do ordenamento jurídico segurança e previsibilidade quanto aos seus direitos e obrigações.

É relevante e sempre atual o alerta de setores da doutrina quanto às eventuais manifestações solipsistas do aplicador da lei, cujo compromisso com os princípios constitucionais requer distanciamento de qualquer pretensão no sentido de moralizar o Direito ou corrigi-lo com argumentos morais.  E, tampouco, de corrigir o legislador com o estabelecimento de novas opções políticas ou prognósticos sócio-econômicos a pretexto de serem o melhor para a sociedade, sob pena de subrogar-se a ele e violar o princípio da separação de poderes, além de degenerar a atuação judicial legítima, transformando-a em ativismo judicial discricionário. 

A dogmática jurídica trabalhista possui princípios próprios, a maioria dos quais hoje inscritos na Carta Constitucional de 1988, e que são inderrogáveis ad hoc, não somente por que se romperia com a integridade histórica que sua intangibilidade revela, mas em virtude também da força valorativa que adquiriram após longas lutas travadas no seio da sociedade brasileira.  Em outras palavras, os direitos sociais refletem e refletirão sempre a resultante final da soma de vetores políticos, ideológicos e econômicos, muitas vezes contrapostos ao longo da história do País, assim como o grau de amadurecimento que a sociedade logrou alcançar.

Há perigos concretos para o Estado democrático quando, sob o manto de prognósticos quanto aos possíveis melhores resultados, a jurisdição ignora as premissas teóricas revistas neste texto.  Decisões pragmáticas no campo da jurisdição trabalhista, por vezes, têm roupagem retórica atraente, mas são destituídas de qualquer certeza no campo prático, além de manifestamente inconstitucionais em face da fundamentalidade dos direitos sociais e da separação de poderes.

Para os intérpretes, o paradigma vinculante dos princípios constitucionais desenha os contornos das interpretações possíveis da lei, concatenando faculdades e deveres jurídicos trazidos pelas leis com premissas fundamentais assinaladas pelo constituinte, de tal sorte a conferir ao sistema jurídico a necessária integridade e coerência de que falava Ronald Dworkin, e dos quais são consequências a segurança jurídica e a previsibilidade.

E a atividade legiferante possui sua dignidade constitucional própria, pois não decorre de alguma parturiência espontânea de idéias descoladas da história da comunidade política ou da realidade que pretendem regular.  Nem são os legisladores almas transeuntes na planície do Lethes que, ao beberem da água do rio Ameles pela noite, esvaziam suas mentes das experiências vividas.  Muito pelo contrário, as legislações são resultado de uma enorme confluência de vetores políticos, ideais, interesses, necessidades e debates que conformam a democracia, com toda sua complexidade, seus ônus e seus bônus.