Bioética e biodireito: desafios de uma nova vida

Resumo: O tema que esta pesquisa se propõe a estudar é sobre o papel que o Biodireito pode desempenhar no processo de normatização da conduta humana, relacionada com a tutela dos direitos fundamentais, particularmente quanto à inviolabilidade do direito à vida, a dignidade da pessoa humana frente às inovações proporcionadas pela biotecnologia. Como também, a importância da hermenêutica constitucional na resolução de seus conflitos internos e as questões éticas concernentes a pesquisas com seres humanos, visto que esse tema no Brasil, ainda é muito recente.

Palavras-Chave: Biodireito, Bioética, Ser Humano, Biotecnologia.

Abstract: The theme this research aims to study is the role that the Biolaw can play in the regulation process of human conduct, related to the protection of fundamental rights, particularly regarding the inviolability of the right to life, human dignity in the face of innovations offered by biotechnology. As well as the importance of constitutional hermeneutics in resolving their internal conflicts and ethical issues concerning human research, since this issue in Brazil, is still very recent.

Keywords: Biolaw, Bioethics, Human Being, Biotechnology.

Sumário: Considerações Iniciais; Biodireito e seu papel educador e interventor nos estudos em biociências; Pesquisas com Seres Humanos; Considerações Finais; Referência Bibliográficas

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Em uma época em que muito se discute sobre a evolução da ciência e da tecnologia tem-se nesse estudo o objetivo de adequar a ciência jurídica a essas revoluções biotecnológicas que proporcionam uma grande revolução nas questões que envolvem o dia-a-dia do ser humano. Para que esse não se torne um frequente objeto de pesquisa de forma deliberada é necessário protege-lo, desde o momento de sua concepção com a fecundação do espermatozoide, até o fim de sua vida, como também, o seu corpo na condição de cadáver.

A relevância desta pesquisa está na modificação interpretativa da realidade fática, no que diz respeito à aplicação da biotecnologia à vida humana, revalorizando a. Para isso, é necessária uma investigação jurídica que possa dar apoio à compreensão dos perigos ocasionados pelo desenvolvimento desordenado das biociências, em que, torna-se indispensável à normatização da conduta humana frente a essas tendências do mundo moderno.

Este Estudo terá como base a pesquisa bibliográfica, no qual utilizará como referencial teórico uma interface entre as inovações propostas pela biotecnologia e o Biodireito, adentrando em aspectos que visão a preservação dos direitos fundamentais, através de uma interpretação constitucional.

Biomedicina é a ciência que conduz estudos e pesquisas no campo de interface entre biologia e medicina, voltada para a pesquisa das doenças humanas, seus fatores ambientais e ecoepidemiológicos, com intuito de encontrar sua causa, mecanismo, prevenção, diagnóstico e tratamento.

A fundamentação das normas, atinentes à pesquisa com seres humanos, insere-se no grande problema contemporâneo de fundamentação ética no pensamento pós metafísico.

Biodireito e seu papel educador e interventor nos estudos em biociências

Com o novo rumo tomado pelas discussões, baseadas na evolução do Biodireito, houve a necessidade de se buscar bases interpretativas que fornecessem subsídios jurídicos à resolução de conflitos entre as normas biojurídicas. Sendo assim, torna-se necessário fazer uma breve explanação sobre esse tema, visto que envolve inúmeros aspectos relacionados à vida humana, na qual cada um apresenta um construto teórico próprio, mas que mantém em comum o mesmo objetivo: a busca pela qualidade de vida. 

Com base nos direitos fundamentais sobre a vida, não se pode permitir que os avanços proporcionados pela Biomedicina ultrapassem os limites propostos pelos Princípios Constitucionais que são: da Dignidade da Pessoa Humana e da Inviolabilidade do Direito à Vida[1].      

Como princípios norteadores do Estado Democrático Brasileiro, esses são garantidos pela Constituição Federal de 1988, que servem como fundamentos para a legitimação das manipulações sobre a vida humana.

A interpretação correta destes princípios pode resultar no estancamento das divergências, conflitos e entre outras problemáticas que possam surgir na sociedade, como também, uma possibilidade de legislação para o Biodireito.

Seguindo o próprio amadurecimento do Biodireito surgiu a teoria da “Bioconstituição” ou “Biodireito Constitucional”. Nessa esfera, José Alfredo de Oliveira Baracho apresenta uma explicação plausível sobre a nova teoria constitucional:

“O conjunto de normas (princípios e regras) formal ou materialmente constitucionais, que tem como objeto as ações ou omissões do Estado ou de entidade privada, com base na tutela da vida, na identidade e integridade das pessoas, na saúde do ser humano atual e futuro, tendo em vista também as relações com a Biomedicina”[2].

Assim, essa nova concepção do constitucionalismo, que busca uma adaptação com o mundo científico contemporâneo apresenta como objetivo, estruturar o sistema constitucional com as novas técnicas biocientíficas de modo a preservar os direitos fundamentais[3], os direitos humanos, a cidadania, a dignidade humana e a vida do ser humano. Desse modo, a Bioconstituição serve para auxiliar na interpretação do regramento constitucional nacional, viabilizando a solução de problemas enfrentados, principalmente, pela Bioética e pelo Biodireito.

 No centro dos estudos e fundamentos jurídicos encontra-se o ser humano, sendo esse a finalidade para todo o Direito. Em parte, sobrepõe-se o interesse coletivo em detrimento ao individual, mas, nesse caso o homem não deixa de ser o objeto principal do Direito, mas sim, está se buscando atingir o bem comum para a sociedade.

Nesse sentido, as normas nacionais pertinentes a esse tema se fundamentam em Resoluções internacionais que emanaram declarações e diretrizes para procedimentos envolvendo a manipulação da espécie humana em um cenário de pesquisa, são referência: o Código de Nuremberg (1947), a Declaração de Direitos dos Homens (1948), a Declaração de Helsique (1964 e suas versões posteriores de 1975, 1983 e 1989), seguindo pala própria Constituição federal Brasileira de 1988, entre outras.

Uma dessas diretrizes a se chamar atenção é a obrigatoriedade imposta de existir um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido, que atua como um mecanismo que busca legitimar a ética da pesquisa, pois trata-se de um documento que será entregue ao sujeito da pesquisa, no qual ali lhe será apontado todas as informações pertinentes a pesquisa que será desenvolvida, como os ricos, as vantagens, o objetivo, a forma que será feita, se vai haver coletas de material genético, o tempo de duração, os possíveis efeitos colaterais, a assistência médica destinada aos sujeitos.

Assim, o Sujeito objeto de uma pesquisa, ao tomar ciência dos termos daquela pesquisa ira exercer sua autonomia privada e decidir se aceita ou não participara daquela pesquisa, pois através do seu ato de autonomia de vontade ele firmara um negócio jurídico com o pesquisador. Ressaltando que para as pesquisas que envolvem crianças e /ou sujeitos incapazes, os primeiros além de terem que ser representados por seus responsáveis deve se observar os preceitos da Lei 8069/1990, que trata do Estatuto da Criança e Adolescente.

Nesse sentido o ser humano deve antes de tudo ser tratado com dignidade, sendo respeitado os seus direitos fundamentais, principalmente aquele que protege e/ou tutela a vida humana. Nesse sentido, a doutrina aponta como um princípio constitucional pertinente a garantia dessa tutela o da Dignidade da pessoa humana

A dignidade humana é um valor supremo que contempla todos os direitos fundamentais do homem. A pessoa por ser humano já detém o seu direito de ser considerado digno. Nesses ditames, Ingo Wolfgang Sarlet, a define como:

“A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todos e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”[4]

O autor passa o fundamento de que o princípio da dignidade humana age como um suporte institucional no Direito, devendo ser reconhecido através de sua base, valor e conteúdo. Assim, esse princípio está contido no ordenamento jurídico como uma espécie de norma, que serve para orientar quando há necessidade de aplicação do Direito a um caso fático. Nesse sentido, o ser humano como pessoa deverá ser tratado com dignidade, e que jamais poderá sofrer qualquer tipo de sub-julgamento de valor, tanto pelo Estado quanto pela comunidade no qual está inserido.

O direito, sem sombra de dúvida, deve aceitar as inovações científicas desde que essas, não coloquem em risco à natureza e a dignidade do homem, não admitindo o uso de qualquer conduta que venha a reduzir o ser humano em caráter de coisa. Como mostra Maria Helena Diniz:

“Urge a imposição de limites à moderna medicina, reconhecendo-se que a respeito ao ser humano em todas as suas fases evolutivas (antes do nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer) só é alcançado se se estiver atento à dignidade humana.”[5]

Nessa esfera a Bioética tem o dever de nortear valores éticos a cerca da fase inicial e do final da vida, das técnicas de reprodução humana, da seleção de sexo, da engenharia genética, da reprodução assistida, etc., considerando a dignidade humana como fator ético que, a prática da biomedicina está condicionada e obrigada a respeitar.

As investigações biomédicas que não asseguram a dignidade humana, sobre a máscara do progresso científico, devem ser repudiadas por desobedecerem aos preceitos ético-jurídicos dos Direitos Fundamentais e Humanos.

Como se pode constatar, a manipulação das ciências em relação à vida exige total atenção, visto que traz à humanidade benefícios incontestáveis, mas, em contrapartida, poderá apresentar riscos potencialmente perigosos e imprescindíveis.

Nessas condições, os profissionais que tratam da saúde deverão cumprir rigorosamente os fundamentos éticos que são regidos pelo exercício de seus trabalhos, observando os limites impostos pelo respeito à vida, a integridade, e a dignidade  da pessoa humana.

 

Já no que toca ao direito a vida propriamente dita, que  está assegurado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, caput que diz: ”Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, […].”

Como se pode perceber a vida é um bem jurídico, tutelado como direito fundamental básico, sendo considerado pela constituição um direito indisponível. Tendo efeito erga omnes, por sua própria natureza, não sendo conferido a ninguém o direito de assim desobedecê-lo.

Com o advento da Lei nº. 11.105/2005, arte. 6º, 24, 25, 27, IV em conformidade com o art. 2º do Código Civil Brasileiro e, arts. 124 a 128 do Código Penal Brasileiro, a vida humana está amparada juridicamente deste o momento da fecundação natural ou artificial do óvulo pelo espermatozoide.

Conforme mostra Maria Helena Diniz:

“O direito à vida integra-se à pessoa até o seu óbito, abrangendo o direito de nascer, o de continuar vivo e o de subsistência, mediante trabalho honesto (CF, art. 7º) ou prestação de alimentos (CF. arts. 5º, LXVII, e 209), pouco importando que seja idosa (CF. art. 230), nascituro, criança, adolescente (CF. art. 227), portadora de anomalia física ou psíquica (CF, arts. 203, IV, 227, § 1º, II), que esteja em coma ou que haja manutenção do estado vital por meio de processo mecânico.”[6]

Assim, constata-se que o ser humano é dotado de seu direito à vida desde o embrião, findando este, apenas com sua morte[7]. Cumpre ressaltar que cada ser humano é constituído pelo seu próprio direito que se manifesta através da vida, nessa concepção individual, na qual começa quanto se processa a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. Nesse estágio atual da embriologia é possível constatar o momento que o embrião se torna viável fora do útero materno.

Sérgio Ferraz[8] afirma:

“Uma coisa é indiscutível: desde o zigoto, o que se tem é vida, diferente do espermatozoide e do óvulo; vida diferente do pai e da mãe, mas vida humana, se pai e mãe são humanos. Pré-embrionária no início, embrionária, após, mas vida humana. Em suma, desde a concepção há vida humana nascente, a ser tutelada”.

Em vista do exposto, o direito reconhece como pessoa, “todo o indivíduo nascido com vida”.  E é com base nos dados científicos acerca do início da vida que o Pacto de São José da Costa Rica[9] afirma que a vida deve ser protegida desde a concepção. Cabe ressaltar que embora não dissesse expressamente isso seria óbvio, pois, a lei deve expressar a verdade das coisas, e se vale da ciência para formular seus preceitos. Ademais, reconhecendo que a vida começa na concepção.

Ainda nesse sentido, o Princípio do Primado Direito à Vida, assegura que a vida tem prioridade sobre qualquer coisa, prevalecendo assim, sobre todos os outros princípios ou normas do ordenamento jurídico. Nesse sentido, é pertinente dizer que quando houver qualquer tipo de conflito entre os dois direitos, deve ser preservado o primado direito mais importante. Essa perspectiva expressa bem como o Direito, a partir de suas concepções fundamentais, atua decisivamente nas questões que são consideradas relevantes em cada etapa do desenvolvimento da vida do ser humano.

Cabe salientar que o ser humano não pode dispor de sua própria vida, pois ele não vive para si, mas sim, para cumprir uma função na sociedade, sendo então, ineficaz qualquer manifestação de vontade que possa por em risco esse direito. Ademais, qualquer projeto de lei que vise interromper ou excluir esse direito será tido como inconstitucional, não sendo se quer suscetível de emenda, nos termos do art. 60, § 4º da Constituição Federal.

Assim, o Direito à Vida constitui a fonte principal para todos os direitos percebidos pelo ser humano. Desde o direito de estar vivo e permanecer vivo, consistindo na prerrogativa que este venha a ser interrompido apenas pela morte espontânea e inevitável. Portanto, pode-se dizer que o direito à vida, está intimamente ligado ao conceito de dignidade, que deve igualmente ser reconhecida, respeitada e protegida.

A adequada interpretação Bioconstitucional dos princípios e normas que regem tanto a Constituição Federal, quanto a Bioética e o Biodireito, vedam a prática da Biomedicina que coloque em risco à vida digna do ser humano. Isto é, qualquer ato que leve o indivíduo a morte, ou que coloque em risco sua integridade física, não importando se houve desconhecimento da técnica aplicada, como também dos meios de sua aplicação.

Desse modo, a partir dessa interpretação o ser humano não será tratado como coisa, não estará a mercê de situações que buscam lucros financeiros, através de atos degradantes e desumanos. Assim, qualquer experiência, pesquisa ou investigação que vem de encontro a tal disposição deverão ser interrompidas e consequentemente extintas.

Pesquisas com Seres Humanos

As novas tecnologias ligadas à prática da Biomedicina provocam inquietações na sociedade, colocando em xeque alguns fatores éticos, desencadeando assim, uma série de problemas. Tais inquietações surgem com a possibilidade da ocorrência de abusos na manipulação de estudos científicos, cujo ser humano seja o objeto de pesquisa.

Uma investigação científica nessa área tem início com as hipóteses desenvolvidas sobre uma determinada situação. Seguindo então para a fase laboratorial, na qual as fontes de experimento dos estudos são os animais. Entretanto, para que os resultados possam ser declarados como úteis há a necessidade de ocorrer à realização de pesquisas em seres humanos. Fato este último, que mesmo com todas as precauções necessária causa riscos, imprevisíveis aos participantes.

Nesse sentido Brauner (2002) enfatiza que as pesquisas realizadas nos campos de concentração da Alemanha foram responsáveis pela morte de milhares de pessoas, que foram submetidas a diversas experiência, sem que fosse tomado o mínimo de cuidado com suas vidas. Foi então que segundo a autora, “que se conheceu a capacidade do homem de cometer atrocidades, utilizando o ser humano como cobaia de laboratório.

A maior dúvida quanto a esse tema gira em torno da pergunta: Os benefícios do conhecimento humano e o possível prolongamento da vida compensam a exposição do homem a esse risco?

Léo Pessini, diz que antes de se entrar no estudo dessa problemática deve-se compreender a concepção de “pesquisa”. O autor faz o seguinte comentário:

“O termo Pesquisa se refere a um tipo de atividade estruturada para desenvolver ou contribuir para o conhecimento generalizável. Esse conhecimento consiste em teorias, princípios ou relações, ou acúmulo de informações em que se baseiam que podem ser corroborados por métodos científicos de observação e inferência aceitos.”[10]

A pesquisa em seres humanos nesta ótica, pode se utilizar de observação ou investigação física, química ou psicológica, em que os registros poderão servir como base à Biomedicina. Podendo esta, ser estendida para o ambiente social ao  está inserido o indivíduo da pesquisa.

É importante salientar que as pesquisas com seres humanos devem ser realizadas de acordo com os princípios da bioética, observando em particular o respeito pelas pessoas[11], a beneficência e a Justiça. Diante disso, vale ressaltar a importância do acompanhamento de profissionais altamente capacitados para esse fim, de modo a não colocar em risco a vida humana.  Todos esses procedimentos deverão ser administrados por um protocolo de intenções  e  avaliados por um ou mais comitês adequadamente constituídos.

Como exemplo, pode-se citar as vacinas, que antes de serem disponibilizadas para uso devem ser testadas. Entende-se, assim, que as pesquisas, que usam o homem como instrumento, devem obedecer aos limites da ética, levando em conta as consequências sociais. 

Como já citado um documento importante nesse gerenciamento das pesquisas com humanos foi o Código de Noremberger, que segundo Brauner (202) foi o marco  inicial na luta pela proibição de experiência abusivas com seres humanos, estabelecendo ainda que o ser humano não pode ser considerado um simples objeto para a ciência.

No Brasil, o primeiro documento sobre as normas de pesquisa com humanos foi a Resolução nº 1 de Saúde em 1988, daí em diante surgiram outros documentos que tutelavam o mesmo tema, sempre apontando que ao sujeito objeto de pesquisa deve ser informado os objetivos, método, os benefícios e os possíveis efeitos colaterais que poderão surgir para aquele que vierem a participar da pesquisa.

Outro documento marco, foi a Resolução Nacional de Saúde nº 196 de 1996, que programou a criação de comitês de ética que deveriam ser instalados em instituições de pesquisas que fará a análise de pedidos de liberação de pesquisas com humanos diante de uma comissão de ética. Assim, a figura da Bioética na pesquisa busca o equilíbrio entre o avanço da ciência e os possíveis danos e transgressões dos dogmas essenciais à ética.

A atualização dessa Resolução, a nº 466/2012 também veio a disciplinar as questões de ordem ética suscitadas pelo progresso e pelo avanço da ciência e da tecnologia, enraizados em todas as áreas do conhecimento humano, apontando que todo o progresso e seu avanço devem sempre respeitar a dignidade, a liberdade e a autonomia do ser humano. Além de disciplinar questões que envolvem a pesquisa em reprodução humana, que envolvem seres humanos, protocolos da pesquisa, relatórios, a garantia de que o material e os dados obtidos na pesquisa sejam utilizados, exclusivamente para a finalidade prevista no seu protocolo, ou conforme o consentimento do participante.

Outra questão importante que conforme essa resolução todos os participantes ao final do estudo, por parte do patrocinador, acesso gratuito e por tempo indeterminado, aos melhores métodos, profiláticos, diagnósticos e terapêuticos que se demonstraram eficazes. Ademais a resolução faz referencia aos requisitos a serem analisados pelos comitês de ética, para que uma pesquisa seja autorizada a ser realizada, no que toca as investigações científicas com seres humanos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com os resultados desses trabalhos, percebe se que ainda há muito espaço para discussões e estudos dos problemas que envolvem a normatização da conduta humana frente a inovações da biotecnologia, uma vez que, há poucos estudos sobre esse tema.  Assim, pretendeu-se aqui fazer uma breve abordagem dessas novas propostas teóricas e ao mesmo tempo buscar respostas para algumas questões que ainda permanecem abertas e mostrar que as investigações cientificas a partir do século XXI merecem uma melhor atenção por parte das ciências jurídicas.

Nesse ínterim, a Bioética e o Biodireito, surgem como aporte para disciplinar as relações de exploração que se dão em nome da ciência. Portanto, faz-se necessário normatizar essas relações de pesquisas científicas que visão macular a razão sob a justificativa do progresso científico. A edição de leis, no entanto, não são o suficiente para disciplinar essas questões, é necessário que haja também uma conscientização por parte dos pesquisadores e da sociedade em geral na defesa e no respeito à dignidade da pessoa humana e o direito à vida.

 

Referências
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Notas:
[1] Daí a importância desses princípios e da observância e respeito aos direitos fundamentais do indivíduo, como forma de fixação dos limites da intervenção tecnológica e científica no ser humano, em qualquer fase de sua vida, e nas mais diversas situações.(Nascimbeni, Asdrubal Franco – Pesquisas com Células Tronco, 2008. p. 137.)

[2] BARACHO. José Alfredo de. A identidade genética do Ser humano. SP, 2000. p. 89.

[3] O reconhecimento dos direitos fundamentais do ser humano, devidamente cercados de princípios diversos, apresenta como objeto principal a produção integral do indivíduo, enquanto ser pertencente à espécie humana, desde o princípio até o fim de sua vida. Quer-se com isso a sua preservação como espécie e, para tanto, é necessário estar atento a manutenção de sua estrutura genética básica, com garantias da não descaracterização do genoma humano. .(Nascimbeni, Asdrubal Franco – Pesquisas com Células Tronco, 2008. p. 137.)

[4] Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2001, p. 60.

[5] O estado atual do Biodireito, SP, 2007. p. 10.

[6] O Estado atual do Biodireito, 4ª ed.-SP: Saraiva, 2007. p. 21

[7] Apud Asdrubal, Carmen Lúcia Antunes Rocha, para quem, “Direito é criação da vida. Direito à vida é criação do homem. Do homem do direito. Do homem no direito. (…) Antes, só era certa a morte. Agora, (…) nem a morte é certa. Deixou de ser um ato (ou um desato ou desatino). Passou a ser um processo. Tal qual a vida. (…) A ciência, com sua incessantes descobertas, a que a curiosidade e o maravilhamento humanos conduz, amplia os sentidos e as variáveis da vida e, portanto, do direito. (…) A ciência abre portas que o direito não pode ignorar. Menos, ainda, descuidar. (…) O direito cuida da vida. Qualquer vida. Quanto mais vida, mais direito. Quanto mais eficaz o direito, melhor a vida. Ou mais garantida em sua dignidade tranquila e seguida do outro”.(Asdrubal, Pesquisas com Células Tronco, 2008. p. 152.)

[8]  É jurista, professor e advogado. Sérgio Ferraz. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre, Fabris, 1991. P. 47

[9] Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. De fato, essa Convenção, subscrita em 22 de novembro de 1969, é o único tratado internacional em que aparece com clareza o direito à vida “desde o momento da concepção” e o direito “ao reconhecimento da personalidade jurídica”. Não há, nos tratados universais ou regionais sobre direitos humanos, nada que se iguale ao Pacto de São José da Costa Rica.

[10] Problemas atuais da Bioética / Leocir Pessini, Christian de Paul de Burchifontaine – 7ª ed. – SP, 2005. p. 215.

[11] Pessini continua dizendo que o respeito pelas pessoas inclui, pelo menos, duas considerações éticas e fundamentais: a) respeito à autonomia, que implica que as pessoas capazes de deliberar sobre suas decisões sejam tratadas com respeito por sua capacidade de autodeterminação; e b) proteção das pessoas com autonomia diminuída ou deteriorada, que implica que se deve proporcionar segurança contra prejuízos ou abusos a todas as pessoas dependentes ou vulneráveis.


Informações Sobre os Autores

David Silva de Souza

Advogado, Mestre em Direito – FURG, Prof.: Universidade Católica de Pelotas

Maria Claudia Crespo Brauner

Doutora em Direito pela Université de Rennes I, França.
Professora e Pesquisadora em Direito de Família, Bioética e Biodireito. Professora nos Cursos de Graduação, Mestrado da Universidade de Caxias do Sul – UCS – RS. Presidente da ADiBiS – Associação Direito, Bioética e Solidariedade. Professora do Curso de Mestrado em Direito da FURG


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