Resumo: O Contrato de trabalho de atletas profissionais, em especial o do jogador de futebol (regido pela lei Pelé, lei nº. 12395/11), contem diversas peculiaridades. Sua natureza jurídica é trabalhista, sendo assim definida após anos de controvérsias. Pouco se vincula como se concretiza os direitos dos profissionais, e sua introdução no contrato de trabalho, em especial o direito de imagem (direito constitucionalmente instituído no artigo 5º da carta magna) e seus reflexos. Além ainda da vinculação do seu uso indevido, com o uso dos contratos realizados em apartado ao contrato de trabalho, os quais são denominados “cessão de Imagem”, que tem natureza civil, afastando assim sua vinculação as verbas trabalhistas, uma brecha deixada pelo legislador no artigo 87-A da lei 12395/11, com um único objetivo de burlar os encargos decorrentes da relação de emprego. Conclui-se que na relação atleta/clube, os direitos trabalhistas ficam mitigados, pois ambos encontraram na própria previsão legal uma forma de desregulamentar a norma, e na tentativa de conter e proibir tais práticas fraudulentas, os tribunais, dependendo de cada situação concreta, buscar o melhor atendimento legal, evitando-se a instauração de um círculo vicioso no futebol como um todo.
Palavras Chaves: Contrato de trabalho. Atleta profissional. Direitos de imagem. Práticas fraudulentas.
Abstract: The Professional Athletes employment contract, in special the soccer player one (governed by Pelé law, law nº 12.395/11), it has several peculiarities. Your legal nature it is laborite, thus defined after years of controversy. It does not conveys very often how materialize the professional rights, and your introduction in the employment contract, in special the image right (duty imposed constitutionally by article 5º of the federal constitution) and your reflections. Beyond the link of their improper use, with the performed contracts used in a separate way to the employment contract, which are nominated “Image assignment”, that has civil legal nature, avoiding this way their relation with the labor funds, a gap left by the legislator in the article 87-A of law 12.395/11, with the only intention of tease the charges arising of the employment relation. Concludes that in the relationship athlete/club, the labor rights are mitigated, because both found in the legal system, a way to deregulate the norm, and in a try of contain and prohibit fraudulent practices, the courts, depending on each concrete situation, seek the best legal service, avoiding the establishment of a vicious circle in the soccer as a whole.
Keywords: Employment Contract. Professional Athlete. Image Rights. Fraudulent Practices.
Sumário: Considerações iniciais. 1. Natureza jurídica do contrato de trabalho. 2. Peculiaridades do contrato do atleta profissional. 2.1. Rescisão do contrato de trabalho. 2.2. Bolsa de aprendizagem. 2.3. Do salário. 2.4. Concentração – hora extra. 3. Do direito da imagem como direito da personalidade. 3.1. Direito de imagem- conceito e autonomia. 3.2. Proteção pela constituição federal. 3.3. A cessão – uso consentido da imagem. 3.4. Direito de imagem no contrato de trabalho do atleta profissional. 3.4.1. Diferença entre imagem pessoal e imagem profissional. 4. Utilização do contrato de licença de uso de imagem como forma de burlar a legislação trabalhista. 4.1. Reflexos nas verbas trabalhistas. 5. A solução encontrada pelos “clubes” – artigo 87-A da Lei 12.395/11. Conclusão.
Considerações iniciais
Muito se houve falar a respeito do atleta profissional, principalmente os jogadores de futebol, no sentido de que eles recebem milhões. A informação midiática fornecida é sempre que os mesmos sempre estão bem com a vida, contudo, a realidade disso é bem diferente da pregada pelos meios de comunicação, pois eles omitem muitas informações de extrema importância.
Quase ninguém imagina como realmente funciona o contrato de atleta profissional. Os meios de comunicação, muito pouco, ou nada falam sobre como se dá a rescisão de trabalho do atleta profissional, como se dão as férias, os acúmulos do FGTS, muito menos como eles se reintegram à sociedade depois de serem demitidos. Nesse tópico iremos elucidar alguns desses itens.
Nas palavras de Paulo Roberto Trombini Amaral (2007): […] após o encerramento da carreira, a grande maioria passa por enormes dificuldades ao tentar se reintegrar à sociedade.
De acordo com PIRES (1994), a alienação é uma das responsáveis por um período de transição conturbado. Em seu estudo, dentre os 32 ex-jogadores entrevistados, nenhum vivenciou atividades culturais, artísticas e políticas, dedicando-se exclusivamente à carreira. Assim, após a fase de transição/encerramento, por não terem estudado e por terem se dedicado exclusivamente ao futebol, ex-jogadores ficam desempregados e sem perspectivas de adaptações em outros ofícios. Neste estudo também foi constatado que apenas quatro dos entrevistados ganharam o suficiente para se manterem de maneira autônoma. Porém, dois deles, pela falta de experiência, perderam quase todo o capital investido. (AMARAL, 2007, p. 3).
Existe uma grande ilusão de que todos os desportistas sejam ricos e famosos, mas o que ocorre é que a minoria deles detém tal estigma.
1. Natureza jurídica do contrato de trabalho
A atividade profissional de atleta é regulamentada por meio de um contrato, sendo este o Contrato de Trabalho do Atleta Profissional, que nada mais é do que um contrato de trabalho regulamentado por uma legislação específica, no caso, a Lei Pelé, sem contudo deixar de abarcar em si os princípios protetivos do próprio direito trabalhista e do direito previdenciário, além de incluir itens da natureza civil.
Devido à complexidade e abrangência do contrato do atleta profissional existia um grande debate sobre qual a sua natureza e se era um contrato civil, desportivo ou trabalhista. Analisar os três posicionamentos de forma sucinta é essencial para o presente trabalho, e é o que faremos a seguir.
Existe uma corrente doutrinária já superada que enquadrava o contrato do atleta como sendo de natureza civil, como é possível observar nas palavras de SOARES:
“Assim, para uma ampla corrente de doutrinadores dos anos de 1940 e 1950, a natureza jurídica das relações de subordinação que se estabeleciam entre o esportista profissional e a entidade que fazia parte pertenceria ao âmbito do Direito Civil. Era um pacto sui generis, do gênero Contrato de Esporte, dentro da espécie Contrato de Locação de Serviços. Era um acordo oneroso, sinalagmático perfeito, comutativo, realizado intuitu personae, individualizado pelas suas particularidades. Essa foi a concepção que prevaleceu entre 1933 – Profissionalização do atleta – e 1976 – quando a lei o reconheceu como empregado” (SOARES, 2012. p.72)
Há outra corrente que defende que o contrato do atleta profissional seria de natureza desportiva e derivaria de um ramo do direito chamado Direito do Desporto. Dentro dessa tese nem a Justiça poderia apreciar as ações envolvendo atletas sem conhecerem as peculiaridades do esporte e os regramentos das confederações internacionais e para essa corrente o contrato teria as seguintes características:
a) Bilateralidade ou Plurilateralidade
Embora no contrato em si apareçam apenas duas partes, existiria aqui a figura da equipe e dos sócios, expondo nas palavras de Jorge Miguel Acosta Soares:
“[…] haveria um componente plurilateral no contrato de atleta, uma vez que, apesar de nele apenas constarem as duas partes, jogador e clube, haveria a presença tácita de toda a equipe, assim como de todos os sócios da entidade. Entre esses dois conjuntos, jogadores e sócios, haveria um pacto para buscar o objetivo comum do sucesso em campo.” (SOARES, 2012. p.73)
b) Comutativo ou Aleatório
Comutativo, pois ambos sabem as suas obrigações e direitos que são sempre pré-estabelecidos: o jogador tenta obter o melhor resultado em quadra enquanto o clube tenta lhe dar as melhores condições para isso, além de pagar a sua remuneração. A aleatoriedade vem da incerteza da vitória, pois para o clube não importa apenas que o jogador dê o melhor de si, ele também tem que vencer.
c) De adesão ou execução sucessiva
A característica da adesão, como o próprio nome já diz, indica que o jogador já conhece as disposições do contrato e qual será a sua função, conhecendo todas as regras e condições restando aceitar a execução sucessiva. Deriva do fato desse jogador poder ser emprestado para outras agremiações sem, contudo, romper o contrato com o clube contratante.
Mesmo dentre os doutrinadores que defendiam a natureza trabalhista, as divergências sempre estavam presentes, pois uns diziam que o contrato era amplamente amparado pela CLT e o jogador era um empregado comum, enquanto outros diziam que o atleta era um cargo de confiança. Ainda haviam outros que diziam que os atletas estavam nos grupos formados por artistas de teatro e congêneres.
Enfim, depois de inúmeras interpretações e diversas discussões doutrinárias, veio uma solução legal. A lei disse que o contrato tem natureza trabalhista e esse entendimento foi construído por meio das Leis nº 6.354/76, nº 9.615/98 e sua alteração, Lei nº 12395/11.
A lei nº 6.354/76 foi a primeira a definir o contrato do atleta profissional como sendo de natureza trabalhista, contudo em um de seus artigos ela fazia uma limitação à essa natureza, nas palavras de SOARES:
“Contudo, essa transição não fora completa. O novo já nascera, mas o velho insistia em não morrer. O trabalhador do esporte deixava o limbo jurídico e inseria-se no mundo do trabalho, mas não totalmente, não de forma completa. O art. 28 da Lei nº 6.354/76 fazia uma importante exceção: “Aplicam-se ao atleta profissional de futebol as normas gerais da legislação do trabalho e de previdência social, exceto naquilo que forem incompatíveis com as disposições desta lei”. As incompatibilidades do novo texto normativo eram poucas, na verdade apenas duas, mas muito importantes, pois limitavam a completa inserção do atleta de futebol na ordem trabalhista: o “passa” e a justiça Desportiva”. (SOARES, 2012. p.79)
O passe à Justiça desportiva só foram banidos da relação atleta-clube por meio da Lei 9.615/98, alterada pela lei 12395/11 (Lei Pelé), sendo que, no que tange ao passe, a Lei nº 9.615/98, em um de seus pontos mais criticados pelas entidades desportivas eliminou a arcaica figura do “passe”, que já não encontrava amparo em boa parte das legislações dos países desenvolvidos. O “passe” foi revogado e arelação entre o clube e o atleta passou a ser mediada exclusivamente pelo contrato de trabalho – art. 28 – e todo e qualquer outro vínculo envolvendo os dois passou a se dissolver, para todos os efeitos legais, com o encerramento do vínculo empregatício. Assim, eliminou-se definitivamente o liame pecuniário que atava o jogador ao clube, impedindo sua transferência.
2. Peculiaridades do contrato do atleta profissional
O contrato do atleta profissional, embora abarcado na Legislação trabalhista, contém algumas peculiaridades, e algumas dessas foram construídas por meio de entendimentos jurisprudências. Vejamos algumas delas.
O contrato de trabalho específico do atleta profissional de futebol exige forma escrita, mas o contrato de trabalho da CLT não. Assim, nada obsta o reconhecimento de vínculo de emprego pelas regras da CLT caso não formalizado o ajuste nos moldes da Lei n. 9.615/98 (alterada nº 12395/11).
Contudo, alguns clubes vêm tentando obter vantagens por meio da não renovação do contrato de trabalho do atleta de forma escrita, crendo que não teriam que pagar verbas trabalhistas desse novo período.
Assim, encerrado um contrato e sem a formalização de outro, continuada a prestação de serviços é de se reconhecer o vínculo de emprego entre o atleta e o clube se presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Ora, no Direito do Trabalho, vige o Princípio da Proteção que não pode ser afastado pela falta de uma formalidade. Contudo, o artigo 451 da CLT não se aplica ao caso, sendo que este vínculo por prazo indeterminado nascerá do dia imediato ao término do contrato formal, não havendo unicidade no caso. Carlos Eduardo Ambiel (2008) entende do mesmo modo:
“No entanto, embora a lei exija o contrato escrito, este não poderá ser condição para o reconhecimento de uma relação de emprego entre atleta e clube, na medida que o ordenamento brasileiro consagra a validade do contrato verbal. O desrespeito à exigência de contrato escrito resulta, nos termos do art. 46-A da Lei nº 9.615/98, na inelegibilidade dos dirigentes do clube e na aplicação das penalidades trabalhistas. Referida penalidade trabalhista, no caso, seria a aplicação do art. 442 da CLT e o reconhecimento da relação de emprego sempre que estiverem presentes os requisitos do art. 3º da Consolidação, independentemente da existência de contrato formal”. (AMBIEL, 2008. p.47)
Portanto, a ausência de contrato de trabalho escrito não impede a formação do vínculo de emprego, embora traga uma gama de prejuízos ao clube suficiente para que se recomende sempre previsão expressa. Sem contrato escrito, os clubes não podem pactuar a cláusula penal para rescisão antecipada dos contratos, seja para transferências nacionais, limitada a cem vezes o montante da remuneração anual pactuada, seja para transferências internacionais.
2.1. Rescisão do Contrato de Trabalho
O contrato do atleta profissional pode ser dissolvido das seguintes formas: com o término da vigência do contrato de trabalho desportivo; com o pagamento da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral do contrato; e com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial de responsabilidade da entidade desportiva empregadora prevista na Lei 9.615/1998 – art. 31 (período igual ou superior a três meses).
2.2. Bolsa de aprendizagem
A bolsa aprendizagem é um instituto em que temos o aprendiz e o clube formador. Tal bolsa é semelhante a um estágio na qual o atleta em formação, maior de 14 anos e menor de 20 anos de idade, recebe um auxílio financeiro da entidade desportiva que o contratou.
O contrato que estipula a bolsa de aprendizagem deve ser formal e o valor da bolsa é livremente pactuado entre as partes. Ressalvamos que a bolsa aprendizagem não gera vinculo empregatício.
As entidades que visam à formação do atleta por meio da bolsa aprendizagem podem assinar o primeiro contrato do atleta nos termos do artigo 29 da Lei Pele, que segue:
“Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com ele, a partir de 16 (dezesseis) anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser superior a 5 (cinco) anos”.
Para os fins prescritos acima, a denominação de entidade formadora será dada àquelas entidades que se enquadrem no parágrafo segundo do artigo 29 da Lei Pelé, ou seja, deverá a entidade:
“É considerada formadora de atleta a entidade de prática desportiva que: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). I – forneça aos atletas programas de treinamento nas categorias de base e complementação educacional; e (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). II – satisfaça cumulativamente os seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). a) estar o atleta em formação inscrito por ela na respectiva entidade regional de administração do desporto há, pelo menos, 1 (um) ano; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
b) comprovar que, efetivamente, o atleta em formação está inscrito em competições oficiais; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). c) garantir assistência educacional, psicológica, médica e odontológica, assim como alimentação, transporte e convivência familiar; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). d) manter alojamento e instalações desportivas adequados, sobretudo em matéria de alimentação, higiene, segurança e salubridade; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). e) manter corpo de profissionais especializados em formação técnicodesportiva; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). f) ajustar o tempo destinado à efetiva atividade de formação do atleta, não superior a 4 (quatro) horas por dia, aos horários do currículo escolar ou de curso profissionalizante, além de propiciar-lhe a matrícula escolar, com exigência de frequência e satisfatório aproveitamento; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). g) ser a formação do atleta gratuita e a expensas da entidade de prática desportiva; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). h) comprovar que participa anualmente de competições organizadas por entidade de administração do desporto em, pelo menos, 2 (duas) categorias da respectiva modalidade desportiva; e (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). i) garantir que o período de seleção não coincida com os horários escolares.” (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
2.3. Do salário
Outra peculiaridade que é objeto de muita discussão é qual verba integra o salário do atleta profissional. Antes de falar do atleta profissional, devemos entender o que é o salário. Nesse sentido o mestre Maurício Godinho Delgado explica:
“Um dos requisitos essenciais de qualquer vínculo de emprego é a onerosidade. Isto é, a relação entre as partes nasce com o intuito do empregado em ser economicamente contraprestado pelos seus serviços. Ao conjunto de parcelas que retribuem o trabalho desenvolvido dá-se o nome de remuneração ou de salário. As expressões remuneração e salário corresponderiam, assim, ao conjunto de parcelas contraprestativas recebidas pelo empregado, no contexto da relação de emprego, denunciadoras do caráter oneroso do contrato de trabalho pactuado.” (DELGADO, 2008, p. 683)
O artigo 457 da CLT prevê que: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.
Os componentes salariais estão inseridos no art. 457, §1° da CLT, aplicável subsidiariamente ao atleta. Se não bastasse, dispõe o art.31, §1° da Lei 9.615/98 que são entendidos como salários, para efeitos de mora salarial, capaz de autorizar a rescisão indireta do contrato, o abono de férias, o salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de trabalho. Por força do art. 24 da Lei 6.354/76, em cada partida, prêmio ou gratificações superiores à remuneração mensal, da Lei 6.354/76, é vedada à associação empregadora pagar como incentivo.
A medida visa a impedir discriminação e consequente favorecimento aos jogadores famosos. Entretanto, é muito difícil um controle sobre o pagamento deste prêmio, pois muitas vezes ele não é concedido pela associação empregadora, podendo vir de um clube adversário que tenha interesse numa vitória, de um torcedor fanático ou de uma outra pessoa. Há aspectos peculiares na retribuição do atleta entre os quais estão incluídas as chamadas luvas, os bichos.
Passa-se a uma brevíssima referência a cada um:
a) Luvas: As luvas traduzem importância paga ao atleta pelo seu empregador, na forma que for convencionada, pela assinatura do contrato; compõem a sua remuneração para todos os efeitos legais (art.12 da Lei 6.354/76 e art. 31 §1° da Lei 9.615/98). Elas podem ser em dinheiro, títulos ou bens, como automóveis. Seu valor é fixado tendo em vista a eficiência do atleta antes de ser contratado pela entidade desportiva.
b) Bicho: Conforme José Martins Catharino, bicho é:
“[…] um prêmio pago ao atleta-empregado por entidades-empregadoras, previstas ou não no contrato de emprego do qual são partes. Tal prêmio tem sempre a singularidade de ser individual, embora resulte de um trabalho coletivo desportivo. Além disto, geralmente, é aleatório, no sentido de estar condicionado a êxito alcançado em campo, sujeito à sorte ou azar.” (1969 p. 52)
Sustenta-se que a nomenclatura "bicho" surgiu com as primeiras apostas sobre o futebol profissional quando este iniciava e guarda uma correlação com o chamado jogo do bicho. Alice Monteiro de Barros nos explica que: […] a importância intitulada "bicho", pela linguagem futebolística, é paga ao atleta, em geral, por ocasião das vitórias ou empates, possuindo natureza de prêmio individual, resultante de trabalho coletivo, pois visa não só a compensar os atletas, mas também estimulá-los. Essa verba funda-se em uma valorização objetiva, consequentemente, dado o seu pagamento habitual e periódico e tem feição retributiva (art. 31,§1° da Lei 9.615/98). (BARROS, 2002. p.123)
Contudo há outros itens que integram o salário do atleta, e dentre estes temos:
c) Arena: Estabelece a Lei Pelé que
“Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. § 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.”
Ou seja, o direito de arena do atleta é 5% do valor total da arrecadação, e tal arrecadação se dá por meio da torcida presente no estádio. Ora, se ao frequentarmos um restaurante e pagarmos os 10%, e estes 10% integram o valor de salário dos funcionários, entende-se que o valor arrecadado por meio da arena se assemelha ao instituto da gorjeta, se integrando ao salário. Sobre a questão de integrar ao salário temos os seguintes julgados:
“DIREITO DE ARENA NATUREZA JURÍDICA. I – O direito de arena não se confunde com o direito à imagem. II – Com efeito, o direito à imagem é assegurado constitucionalmente (art. 5º, incisos V, X e XXVIII), é personalíssimo, imprescritível, oponível erga omnes e indisponível. O Direito de arena está previsto no artigo 42 da Lei 9.615/98, o qual estabelece a titularidade da entidade de prática desportiva. III Por determinação legal, vinte por cento do preço total da autorização deve ser distribuído aos atletas profissionais que participarem do evento esportivo. IV – Assim sendo, não se trata de contrato individual para autorização da utilização da imagem do atleta, este sim de natureza civil, mas de decorrência do contrato de trabalho firmado com o clube. Ou seja, o clube por determinação legal paga aos seus atletas participantes um percentual do preço estipulado para a transmissão do evento esportivo. Daí vir a doutrina e a jurisprudência majoritária nacional comparando o direito de arena à gorjeta, reconhecendo-lhe a natureza remuneratória. V – Recurso conhecido e provido.” (TST-RR-1210/2004-025-03-00, Rel. Min. BARROS LEVENHAGEN , DJ – 16/03/2007.)
“DIREITO DE ARENA INTEGRAÇÃO. A doutrina, entendimento o qual comungo, tem atribuído a natureza jurídica de remuneração ao direito de arena, de forma semelhante às gorjetas nas demais relações empregatícias, que também são pagas por terceiro. É considerado como sendo componente da remuneração – artigo 457 da CLT – e não uma verba salarial. O valor referente ao que o clube recebe como direito de arena e repassa ao jogador, entretanto, irá compor apenas o cálculo do FGTS, 13º salário, férias e contribuições previdenciárias, visto que a Súmula 354 do TST, aplicada por analogia ao caso, exclui sua incidência do cálculo do aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal. Destarte, como no presente caso, as instâncias ordinárias determinaram a repercussão do direito de arena apenas na gratificação natalina e férias, não se vislumbra a alegada afronta do artigo 457 da CLT. Recurso de revista não conhecido”. (AIRR e RR-2595900-58.2002.5.03.0900, Rel. Min. RENATO DE LACERDA PAIVA, DJ – 17/03/2006.)
“LUVAS DESPORTIVAS. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO SALARIAL. CONHECIMENTO. Nos termos do artigo 12 da Lei n.º 6.354/1976, as luvas desportivas são pagas em razão do contrato de trabalho, tomando-se em consideração o desempenho do atleta profissional de futebol ao longo de sua carreira, consoante prelecionam JOSÉ MARTINS CATHARINO e ALICE MONTEIRO DE BARROS. Trata-se, portanto, de verba de natureza eminentemente salarial na medida em que caracteriza uma modalidade de contraprestação paga pelo empregador ao empregado. Robustece esta convicção o fato de o artigo 3.º, inciso III, da Lei n.º 6.354/1976 incluir as luvas desportivas no rol de parcelas que compõem a remuneração do atleta profissional de futebol, estabelecendo, inclusive, que tal valor deve estar expressamente especificado no contrato de trabalho, se previamente convencionado. Recurso conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido-“. `(…)-(Proc. TST-RR 467.125/1998.5, 1ª T, Relator Juiz Convocado Altino Pedrozo dos Santos, DJ de 09/07/2004.)
“LUVAS E BICHOS. INTEGRAÇÃO. Em face do que dispõe o inciso III, do artigo 3º da Lei nº 6.345/76, qualquer parcela auferida pelo atleta em função do contrato, ainda que não prevista taxativamente, se integrará na remuneração para todos os efeitos, desde que se revista de habitualidade, segundo conceito já definido amplamente pela doutrina e jurisprudência. Os bichos fundam-se em uma valoração objetiva, dado o seu pagamento habitual e periódico, tendo feição retributiva, portanto, integram o salário do atleta, incidindo em todas as verbas decorrentes de seu contrato de trabalho. Ressalte-se que o fato de haver variações no valor pago e a liberalidade com a qual é concedido não elidem o caráter eminentemente salarial da verba sub judice. Já as luvas retratam um importe pago pelo clube empregador ao atleta que está prestes a assinar um contrato de trabalho com este (clube), tendo como base o egresso do jogador no cenário desportivo nacional. É um pagamento feito de forma convencionada pelas partes. Podem ser pagas de uma só vez, em parcelas semestrais, ou em quotas mensais junto com o salário. São fixadas levando-se em conta o passado do atleta e não seu desenvolvimento durante a vigência do contrato. Embora de natureza retributiva, não se confundem com prêmios ou gratificações, cujas causas ocorrem no curso do contrato. As luvas têm natureza de salário pago por antecipação, não se confundindo com indenização, pois nelas não se encontram presentes o caráter ressarcitório advindo da perda. Desta forma, as luvas compõem a remuneração do atleta para todos os efeitos legais. Recurso de revista conhecido e não provido.”- (TST-AIRR e RR-25.959/2002-900-03-00.5, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DJU de 17/03/2006)
"Atleta profissional. Verba denominada 'direito de imagem ou de arena'. Natureza jurídica. A verba denominada 'direito de imagem ou de arena' tem natureza de retribuição (ou de contraprestação), apesar de ser paga por um terceiro, pois decorre do trabalho realizado pelo atleta profissional, devendo integrar a remuneração, como, por exemplo, as gorjetas, como previsto no caput do art. 457 da CLT. Assim, o entendimento da Súmula nº 354 do col. TST deve ser adotado, dada a mesma natureza jurídica dessas parcelas." (TRT 3ª R. – RO 496/2008-017-03-00.2 – 2ª T. – Rel. Des. Jales Valadão Cardoso – DJe 10.06.2009)
d) Imagem: Imagem é outro detalhe que, em nosso ver, integra o salário. É o contrato de imagem, que será abordado em capítulo próprio mais adiante.
Segundo Walter Moraes:
“[…] o direito à imagem engloba todos os caracteres físicos, psíquicos e morais, não ficando restrito à representação do aspecto visual, seja por retrato, pintura, escultura, fotografia ou qualquer forma de reprodução de traços da pessoa, mas também a sua voz, seus gestos e expressões e partes individualizadas do corpo pelas quais possa ser reconhecida”.
Atualmente, tornou-se comum o fato de clubes e atletas assinarem, paralelamente ao contrato de trabalho, um contrato de cessão de direito de imagem, pelo qual o empregador pode explorar a imagem do jogador para fins comerciais e lucrativos, estampando fotos do atleta em camisas, pôsteres e demais materiais publicitários e também utilizá-las em ações para aumentar o número de sócios do clube.
Compactua-se com a corrente de que o direito de imagem possui natureza salarial, e nesse sentido observam-se os seguintes julgados:
“RECURSO DE REVISTA – DIREITO DE IMAGEM – NATUREZA JURÍDICA – INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. A renda auferida pelo atleta profissional de futebol pelo uso de sua imagem por parte do clube que o emprega possui natureza salarial e deve ser integrada à sua remuneração para todos os fins. Isso porque constitui uma das formas de remunerar o jogador pela participação nos eventos desportivos disputados pela referida entidade, decorrendo, pois, do trabalho desenvolvido pelo empregado. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido”. (RR-60800-81.2007.5.04.0011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/05/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 13/05/2011).
“DIREITO DE IMAGEM. INTEGRAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O direito à imagem, consagrado pelo artigo 5º, inciso XXVIII da Constituição Federal, é a garantia, ao seu titular, de não tê-la exposta em público, ou comercializada, sem seu consenso e ainda, de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à sua reputação. A doutrina, entendimento o qual comungo, tem atribuído a natureza jurídica de remuneração ao direito de imagem, de forma semelhante às gorjetas nas demais relações empregatícias, que também são pagas por terceiro. É considerado como sendo componente da remuneração – artigo 457 da CLT – e não uma verba salarial. Nesta hipótese, é de se considerar a incidência, de forma analógica, da Súmula nº 354 do TST. A jurisprudência desta Corte, de igual sorte, vem se formando no sentido de que o -direito de imagem- reveste-se, nitidamente, de natureza salarial, reconhecendo, ainda, a fraude perpetrada pelos clubes. Neste sentido, precedentes desta Colenda Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido”. (RR-200-71.2005.5.04.0203, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 18/09/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 27/09/2013);
2.4. Concentração – Hora extra
Embora os tribunais venham consolidando uma jurisprudência de que a concentração é algo peculiar do contrato de trabalho, não gerando horas extras, existe uma corrente que defende justamente o contrário. Nesse sentido observa-se:
“Horas Extras – Jogador de Futebol – É devido o pagamento de horas extras ao jogador de futebol por todo o período que ficou em concentração, sem compensação de horário, à disposição de empregador” (TRT/PR- 9° região, Ac.236/82Proc. RO 1.079/81- Rel. Juiz Indalécio Gomes- p. sessão de 18.2.82 e DJPR de 26.2.82)
3. Do direito de imagem como direito da personalidade
A proteção à imagem faz parte de um conjunto maior conhecido como Direitos da Personalidade. Esses são inerentes à pessoa, tomado em si mesmo, sem incorporar qualquer outra qualidade ou característica, ou seja, são direitos pertencentes à pessoa somente por ser ela humana, somente por ter nascido. Um conjunto de leis e normas com previsão somente para defender valores inatos do ser humano, tais como: a vida; a integridade física; a intimidade; a honra; a intelectualidade, entre outros. São direitos intimamente gravados no ser humano.
Nos dizeres de Carlos Alberto Bittar:
“Esses direitos são dotados de caracteres especiais, para uma proteção eficaz a pessoa humana, em função de possuírem, como objeto, os bens mais elevados do ser humano. Por isso e que o ordenamento jurídico não pode consentir que deles se despoje o titular, emprestando-lhes caráter essencial. Dai são, de inicio, direitos intransmissíveis e indispensáveis, restringindo-se a pessoa do titular e manifestando-se desde o nascimento. Constituem direitos inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes, como tem assentado a melhor doutrina. (…) São os direitos que transcendem, pois, o ordenamento jurídico positivo, porque insitos a própria natureza do homem, como ente dotado de personalidade. Intimamente ligados ao homem, para uma proteção jurídica, independentes de relação imediata com o mundo exterior ou outra pessoa, são intangíveis, de lege lata, pelo Estado, ou pelos particulares.” (BITTAR, 2006. p.11)
Os direitos da personalidade foram individualizados como categoria e, enquanto tal, incorporados ao patrimônio humano em tempos relativamente recentes.
Apesar de serem compreendidos rapidamente nos dias atuais, os direitos da personalidade não são fáceis de serem classificados. A evolução, o desenvolvimento e o aperfeiçoamento da sociedade tem mostrado que essa categoria continua em expansão. A jurisprudência e a doutrina vêm continuamente introduzindo novos direitos em seu contexto, tornando o conjunto dinâmico.
Os direitos da personalidade tem sua natureza jurídica no campo dos direitos privados, mas são dotados de qualidades e singularidades que os distinguem no conjunto do Direito Civil. São intransmissíveis e irrenunciáveis, imunes até mesmo à ação do próprio titular, que não pode eliminá-los por ato de vontade. (Determinação expressa no art.11 do Código Civil, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntaria”).
Não obstante dessas limitações, alguns direitos da personalidade podem se tornar parcialmente disponíveis pela via contratual. Por meio de instrumentos adequados, como a cessão de direitos de imagem, por exemplo, podem de maneira restrita e limitada vir a serem utilizados por terceiros. Contudo, essa licença não altera o caráter do direito, representando apenas o exercício de uma faculdade inerente e privada do titular.
Os direitos da personalidade definem-se na relação social, na interação do individuo com o outro. Assim descreve Maria Helena Diniz:
“Os direitos da personalidade somente são notados quando confrontados com o outro, com os terceiros. O titular dos direitos apenas perceberia a existência destes quando sofressem alguma lesão. Seriam direitos excludente alios, direitos de exigir um comportamento negativo”. (DINIZ, 2002. p. 120).
Assim, no conjunto de bens jurídicos que formam os direitos da personalidade humana, alguns estão de tal forma agregados a própria natureza humana que permanecem reservados e intocados. Por sua vez, outros podem ser tratados de forma mais flexível uma vez que seu titular, dadas sua características individuais, pode permitir aberturas desses direitos mediante exercício de direito de disposição, como no caso da permissão para uso de imagem, ou de voz, em publicidade.
Esses contratos não podem importar em cerceamento da liberdade da pessoa ou sacrifício longo de sua personalidade, e a cláusula que assim o determinar deve ser considerada nula de todos os efeitos. Da mesma forma, são considerados ilícitos os usos dos direitos da personalidade que extrapolem quaisquer limites previstos no contrato.
Os direitos da personalidade, se tratando de contrato de trabalho na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estão reduzidos ao emprego apenas em sua relação econômica e patrimonial. A ausência de regulamentação especifica tem feito com que os Tribunais do Trabalho preencham as lacunas de forma subsidiária aplicando os princípios da Constituição Federal de 1988, prodiga no tocante aos direitos da personalidade e o Código Civil, Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que lhe garantiu um capitulo especifico, regulamentando-os.
3.1. Direito de imagem: conceito e autonomia
Dentre os direitos da personalidade, o Direito de Imagem é o que vai ser tratado especificamente neste trabalho, pois está relacionado diretamente com o contrato de trabalho do atleta profissional e sempre esteve presente em todas as comunidades, desde a mais primitiva, à reprodução da imagem humana. De forma, ao retratar-se, para si e para outrem, o homem sempre teve a necessidade de se expressar. Essa vontade frequente foi acompanhada da concordância do retrato, que ao ser fotografado expressava seu consentimento. Até recentemente não imaginaríamos situações em que a imagem do indivíduo seria usada contra sua vontade.
O direito à imagem é um dos direitos da personalidade dos quais todos os seres humanos gozam, facultando-lhes o controle do uso de sua imagem, seja a representação fiel de seus aspectos físicos (fotografia, retratos pintados, gravuras etc.), como o usufruto da representação de sua aparência individual e distinguível, concreta ou abstrata.
O direito de imagem possui dois lados, o primeiro diz respeito a pessoa ser dona de sua imagem, de seu corpo como um todo, ou de partes separadas dele; seria a sua imagem-retrato. O segundo seria a imagem que é passada através das formas de expressão, fisionomia, reconhecimento intelectual, habilidade, competência ou qualquer outra qualidade ou característica cultivada pela pessoa titular do direito e requer o reconhecimento social; seria a imagem-atributo.
Antônio Chaves assim define o direito de imagem: “A representação pela pintura, escultura, fotografia, filme, etc., de um objeto qualquer, inclusive à pessoa humana.” Esse autor restringe apenas ao aspecto físico captado através dos meios de fixação.
Sobre o direito à própria imagem, não pode ser aceita, segundo Antônio Chaves, a definição segundo a qual seria o direito de impedir que terceiros venham a conhecer a imagem de uma pessoa, pois não se pode impedir que outrem conheça a nossa imagem e sim que a use contra a nossa vontade nos casos que não estão expressamente autorizados em lei, agravando-se evidentemente a lesão ao direito quando tenha havido exploração dolosa, culposa, aproveitamento pecuniário, e, pior que tudo, descrédito para o titular.
A ideia de imagem não se restringe apenas a representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, escultura, fotografia, etc. Assim, compreenderá também a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, além dos gestos e expressões dinâmicas da personalidade. Portanto, o fundamento do direito de imagem consiste na faculdade que o indivíduo tem de se expor ou de se ocultar, conforme a sua vontade, possuindo a livre disponibilidade de impedir que outros se apropriem indevidamente da sua imagem.
Walter Moraes define imagem como: “Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o direito”.
E, por fim, segundo entendimento de Carlos Alberto Bittar:
“É aquele que o individuo tem sobre sua estética, sob sua forma plástica, sob os componentes peculiares que os distinguem e o individualizam dos demais. É direito que recai sobre a forma fisica do individuo, exclusivamente sobre seus traços externos, sem qualquer relação com suas qualidades interiores. É a abstração que nasce da singularidade do corpo do sujeito, podendo este ser tomado em sua totalidade ou em suas partes individualizadas – a boca, os olhos, as pernas -, desde que capazes de identificá-lo no grupo”. (BITTAR, 2006. p. 94).
Somente considerando o direito de imagem como um bem jurídico autônomo se poderá de maneira completa abordar todas as situações presentes no direito. Dessa forma, que por autonomia se pode entender que tem regra própria, que determina por si. As hipóteses de proteção à imagem apresentam uma área de interesse peculiar que só ela toca. Assim, nunca poderá ser confundida com aquela dada a qualquer outro direito da personalidade. Este é o sentido dado pela Constituição Federal de 1988.
O Direito de Imagem também está previsto no Código Civil Brasileiro, no capítulo que trata dos Direitos da Personalidade. Vejamos:
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais”.
3.2. Proteção pela constituição federal
No decorrer dos tempos no Brasil, os textos constitucionais referentes aos direitos da personalidade no geral foram omissos, principalmente no que tange ao direito de imagem. Apesar de a jurisprudência a muitas décadas vir construindo um entendimento sólido sobre esses direitos, uma observância de várias leis da ordem jurídica nacional mostra que a garantia aos direitos fundamentais do ser humano é muito recente.
No Brasil, nunca foi reconhecido nenhuma garantia efetivamente existente à imagem da pessoa. Uma proteção a esses direitos sempre foi dada pelos tribunais através da jurisprudência.
A Constituição Federal de 1988 inovou e criou uma proteção bem maior no que diz respeito aos direitos da personalidade em geral e ao Direito de Imagem em particular. Os legisladores perceberam a evolução dos meios de comunicações, assim como o desenvolvimento e rapidez de diversas mídias, dessa forma aumentando os riscos aos quais estariam expostas a imagem dos indivíduos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, aquilo que antes estava implícito na proteção genérica à intimidade ganhou destaque. Nos países desenvolvidos, em sua grande maioria, insere-se no âmbito infraconstitucional a regulamentação do uso da imagem, em geral colocada nas leis de direito autoral ou mesmo como parte integrante do Código Civil.
Vertente do chamado Direito da Personalidade, o direito à imagem é uma prerrogativa tão importante que é tratada na Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso X, assegurando a inviolabilidade à honra e à imagem, dentre outros atributos, e prevendo o direito de indenização à violação.
Previsto destacadamente em três incisos do artigo 5º da Constituição Federal, dentro do rol dos Direitos e Garantias Fundamentais:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;”
No caso do inciso V, é assegurado ao ofendido o direito de resposta, além da indenização por dano material ou moral. Já o inciso X prevê que no caso de utilização indevida da imagem o ofendido terá a faculdade de se opor e acionar por reparação pelos danos causados decorrentes de sua violação. O inciso XXVIII veio proteger a imagem como direito do autor, sendo aquele que criou a obra, bem como seus participantes.
Tamanha é a importância do tema que o legislador trouxe a proteção da imagem no capítulo que é considerado como o principal da Constituição Federal. Desta forma, o Direito de Imagem equipara-se a outros direitos e garantias fundamentais como o direito à vida e à liberdade. A imagem passou a ser um bem jurídico individualizado e garantido contra toda e qualquer lesão.
3.3. A cessão – uso consentido da imagem
De acordo com a Lei nº 28/98, art. 10, de Portugal, “Todo praticante desportivo tem direito de utilizar a sua imagem pública ligada a prática desportiva e a opor-se que outrem use licitamente para exploração comercial para fins econômicos, resalvado o direito de uso de imagem do coletivo dos participantes.''
A imagem, espécie do direito da personalidade, é dotada de irrenunciabilidade, vitaliciedade, inexpropriabilidade, imprescritibilidade, impossibilidade de sub-rogação, extrapatrimonialidade, e intransmissibilidade.
Dessa forma, diferencia do direito da personalidade, gênero, uma vez que o Direito de Imagem é dotado de alguma disponibilidade de seu titular, possibilidade essa que os outros não possuem. Permite assim, com essas características, sua entrada no mundo jurídico e em virtude dessa disponibilidade é possível usar a imagem humana nos meios de comunicação, na divulgação de produtos e serviços e na publicidade.
Assim, o titular do direito, por essa parcial disponibilidade, pode usufruir economicamente usando seu corpo, traços da fisionomia.
Quando a imagem se corporifica através de retrato, ou de sua reprodução em matéria plástica, madeira, gesso, etc., assume, toda clareza a característica de “coisa”, reunindo os dois requisitos que com tais a conceituam, podendo ser: a) objeto de posse, propriedade, cessão, transmissão, etc. e, b) suscetível de avaliação em dinheiro. (CHAVES, 1999. p. 607)
Sempre que a imagem da pessoa for utilizada poderá ocorrer lesão a uma das características principais de sua personalidade, portanto a licença para utilizar a imagem, para qualquer fim, é elemento necessário e fundamental para afastar essa lesão. Assim, é somente a autorização expressa que faz cessar qualquer direito à indenização prevista no texto constitucional, portanto a regra é a violação e a permissão concedida, ou seja, é a exceção.
A questão de consentir na utilização da imagem toma grande importância no estudo do nosso tema. Essa importância se revela especialmente pelo fato de, autorizada a utilização da imagem, cessara qualquer direito de pretender a indenização prevista no texto constitucional. O consentimento, portanto, que torna a utilização devida, correta, revestindo-a de legalidade. (ARAUJO, 1996, p.88)
Acerca de consentir a utilização da imagem tomou grande importância com o crescimento do uso publicitário da mesma e observou-se que poderia estar obtendo lucros com a imagem, tomando rumos para o comércio, mas para que o seu uso seja legal é necessário que os atletas, artistas, modelos, etc.(seres humanos), autorizem não apenas a reprodução de sua imagem como também autorize sua veiculação, assim, visando impedir que terceiros sem permissão da pessoa registrem sua imagem ou a reproduzam, qualquer que seja o meio. Dessa forma, a imagem física das pessoas (atleta) será juridicamente protegida contra a reprodução ou exposição de outrem.
Portanto, disponibilidade significa a liberdade jurídica de exercer certos direitos de personalidade de forma ativa ou positiva, não apenas na forma negativa, como tradicionalmente se pensou.
Todavia a permissão para o uso da imagem deve ser vista de modo estrito e restritivo. O uso da imagem deve limitar-se estritamente à vontade expressa, as condições anteriormente pactuadas e aos seus fins. Desse modo, as outras possibilidades de utilizar-se esse direito não pactuado expressamente o seu titular permanecerá sob o domínio. Perceba que o exercício dos direitos da personalidade, em sua acepção positiva, está inserido na esfera de atuação privada da pessoa, não se identificando com o direito de privacidade enquanto espécie dos direitos da personalidade. Assim, a incidência da autonomia privada sobre o direito da imagem implica o poder de disposição sobre tal direito.
Portanto, irá ocorrer a autorização do titular para que use sua imagem, e essa autorização importará atos de relativa disposição ao direito de imagem. Logo, os negócios jurídicos serão lícitos e terão como objeto a utilização da imagem de alguém, mesmo nos negócios jurídicos onerosos. Aqui os atletas profissionais visam somente o aspecto financeiro com os ganhos que esses contratos possam lhes trazer. Seguindo uma lógica de mercado o contrato de imagem não objetiva a valorização da pessoa.
A própria natureza do direito em tela se relaciona à faculdade que a pessoa tem de escolher as ocasiões e os modos pelos quais deve aparecer em publico. Baseia-se, como os demais direitos dessa ordem, no respeito a personalidade humana, tendo sua origem histórica no denominado “right of privacy”, evitando-lhe exposições publicas não desejadas. Mas, com a evolução, acabou por assumir contornos próprios, envolvendo a defesa da pessoa humana em si, independentemente do local em que se encontra, consistindo, em essência, no direito de impedir que outrem se utilize. – sem previa e expressa anuência o titular, em escrito revestido das formalidades legais – de sua expressão externa, ou de qualquer dos componentes individualizadores. (BITTAR, 2006. p.85-86)
Deverá ser por prazo determinado a licença para o uso de exploração de imagem, pois é a vontade da pessoa que está sendo expressa livremente, devendo ser avaliada e repactuada periodicamente. Não terá sua contratação por tempo indefinido pela sua própria natureza de direito excluir tal possibilidade. A característica de seu ser diz respeito à imagem de alguém, uma qualidade distintiva fundamental que não lhe pode ser subtraída.
Em se tratando de cessão do direito de imagem, o seu uso está diretamente vinculado ao consentimento que poderá ser tácito ou expresso. A esse consentimento, todos os pressupostos de validade do negócio jurídico serão exigidos, agente capaz, objeto licito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei. (Artigo 104 do Código Civil)
Será possível a utilização da imagem, se houver o seu consentimento, não havendo nos casos de exceções como quando a exibição fará essencial a administração da justiça, a manutenção da ordem pública, interesse público e ao direito à informação será vedado o seu uso. (artigo 220 da Constituição Federal):
“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”.
A imagem está inseparavelmente ligada ao ser e a sua vontade, qualquer mudança, seja física ou de estado, pode justificar a cassação da licença anteriormente dada. Será passível de indenização o ato ilícito consagrado no Artigo 5º, inciso V, da nossa Magna Carta: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
Assim, compreende o uso não consentido da imagem de outrem, mas também será ato ilícito à ultrapassagem dos limites contratuais. O uso da imagem para fins diversos daquele pactuado anteriormente também é possível imaginar casos de usurpação de imagem quando alguém utiliza a imagem de outrem como se fosse sua.
Preocupado com a demanda de recursos nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou, em outubro de 2009, a Súmula 403, que trata da indenização pela publicação não autorizada da imagem de alguém. A súmula tem a seguinte redação: “Independe de prova do prejuízo à indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
Não será necessário que haja o lucro de outrem para haver a lesão, pois a sua simples utilização, mesmo que os fins sejam sem valores econômicos ou nobres, constitui ato ilícito. Como é elemento inerente e constitutivo da personalidade da pessoa, é direito absoluto, e apenas ele pode determinar como, e se, sua imagem será utilizada.
3.4. Direito de imagem no contrato de trabalho do atleta profissional
Antes de adentrar ao tema é necessário compreender que o atleta profissional é aquele contratado não só para jogar, mas também para realizar todas as atividades acessórias como malhar, concentrar, treinar, entre outras. Em síntese é de gosto observar as palavras do professor Jorge Miguel Acosta Soares: Assim, pode-se concluir que o atleta profissional é contratado para exibir-se em público, pessoalmente, usando as cores e os símbolos de seu empregador e disputar uma partida de futebol, podendo esta ser assistida por todo o país e, quiçá, pelo mundo. (SOARES, 2012. p. 100)
3.4.1. Diferença entre imagem pessoal e a imagem profissional
O contrato de trabalho de atleta profissional gera uma cisão no direito de imagem abarcado pela Constituição feral, pois de forma consentida o atleta divide sua imagem entre pessoal e profissional.
A imagem profissional consiste naquele que ele tem durante a prática da atividade esportiva e todas as demais atividades acessórias, pois é impossível que o mesmo pratique o esporte sem que seja visto por outras pessoas. A imagem pessoal é aquela ligada a todas as demais áreas que não são atividades esportivas para as quais ele foi contratado. Ela vem sendo cada vez mais valorizada pela sociedade, mesmo entre atletas sem muita fama, as agências vem sempre os assediando cada vez mais para poder utilizar a sua imagem como propaganda.
Essa imagem, a pessoal, não faz parte obrigatória do contrato do atleta profissional, sendo que após a vigência da Lei Pelé ficou comum os atletas assinarem um contrato paralelo ao contrato de atleta profissional, esse contrato é o contrato de cessão de direito de imagem. Tendo em mente que nos últimos anos o esporte virou um ato de negócio, em que temos muito dinheiro e investimentos envolvidos, é sempre de interesse dos clubes transformarem a imagem de seus desportistas em negócios rentáveis.
Assim, é plenamente plausível e lícita a contratação de representação pessoal do atleta por seu clube para associá-la, por exemplo, aos produtos e serviços dos patrocinadores deste
“[…] Em uma análise jurídica, o contrato de licença de uso de imagem, tendo em vista a natureza do direito personalíssimo envolvido, deve ter características específicas, as quais devem ser interpretadas de maneira restritiva. Assim como no caso de qualquer outro indivíduo, no caso do atleta sua cessão precisa limitar claramente as condições e situações em que será usada essa imagem. As cláusulas gerais, que não estabeleçam qualquer limite à utilização da imagem, sem qualquer condição ou restrição, são claramente nulas. Aqui, o uso da imagem se rege pelas regras gerais e subordina à vontade expressa de seu titular. Da mesma forma, essa licença deve prever seu tempo de duração”. (SOARES, 2012. p. 58)
Embora em tempos anteriores haviam interpretações no sentido de que a imagem não integra salário:
“SALÁRIO – JOGADOR DE FUTEBOL – DIREITO DE ARENA – OUTROS GANHOS PELO USO DA IMAGEM POR TERCEIROS – NATUREZA JURÍDICA – VALORES ALEATÓRIOS E VARIADOS – PREFIXAÇÃO EM CONTRATO DE TRABALHO – FRAUDE – EFEITOS – O chamado direito de arena, valor que pago por terceiros, detentores dos meios de comunicação, aos atletas, como remuneração pela transmissão dos jogos dos quais eles são os principais atores e os catalisadores da motivação popular para angariar audiências, não constitui salário, direto ou indireto, no sentido técnico do instituto, sobre quaisquer de suas modalidades, eis que não se destina, nem mesmo remota ou indiretamente, ao custeio do trabalho prestado ao clube contratante, nem tem relação alguma com a execução do contrato de trabalho. Tratando-se de pagamento originário, pelos compradores dos direitos dos espetáculos, aos seus astros, sob a forma de negócios comerciais distintos e paralelos aos contratos de trabalho. Da mesma forma os demais direitos conexos pagos pelo uso do nome ou imagem do atleta profissional em campanhas publicitárias, institucionais e licenciamento de produtos e serviços diversos. Que se referem sempre à pessoa do jogador, nos seus atributos intrínsecos da personalidade, não se vinculando ao contrato de trabalho, nem se restringindo ao tempo de duração dele, pois como apanágios do ser humano, acompanham-no do berço ao túmulo e deitam memória no tempo posterior ao da duração da sua vida. O que está conforme a moderna perspectiva de que tudo tem valor comercial para uma gama tão infindável quanto diversificada de negócios mercantis que se valem de toda sorte de apelos ao consumidor para viabilizar mercados. Ainda que recebidos em bloco pelo clube empregador e distribuído por este a cada atleta, segundo a quantidade que lhe caiba, não perde a natureza de ganho extra-salarial. Não caracterizando, pois, fraude ao salário o fato de serem pagos fora da folha de pagamento e at mesmo por intermédio de cômodas empresas constituídas para gerenciar tais atividades. Não servindo de base para cálculo dos demais direitos trabalhistas que se fundam no salário contratado. Haverá fraude, no entanto, mesmo com a conivência do atleta empregado, quando o empregador, vendo na hipótese uma atraente possibilidade de deslocar para esta rubrica uma parte do salário combinado, para safar-se dos encargos sociais e tributários, pré-contrata com ele uma quantia fixa, sempre igual, mensal, a este título. Pois os direitos de arena e demais ganhos pelo uso da imagem e nome que não configuram salário são aqueles específicos e inequívocos. E que dependem, por isso, de negociação concreta e dos valores para tanto combinados. Caso em que, verificada a fraude, manda-se fazer a exata separação, por apuração em liquidação de sentença, do que, no valor lançado nesta rubrica, seja efetivamente pagamento dos direitos conexos do atleta e salário camuflado, para que sobre esta segunda parte calculem-se os demais direitos trabalhistas. Recurso parcialmente provido. direto ou indireto. (TRT 3ª R. – RO 16695/01 – 3ª T. – Rel. Juiz Paulo Araújo – DJMG 19.03.2002 – p. 18)
Assim, segue-se a corrente de que o direito de imagem integra salário, conforme os julgados colacionados nas páginas anteriores.”
4. Utilização do contrato de licença de uso de imagem como forma de burlar a legislação trabalhista
A utilização do contrato de licença de uso de imagem, conhecido popularmente como contrato de imagem, é uma modalidade de contrato muito utilizada no âmbito do futebol, contudo na maioria das vezes ele é utilizado de maneira imprópria, principalmente por buscar o não pagamento de impostos e encargos trabalhistas.
O que os dirigentes não sabem é que, se bem empregados, esse contrato pode levar as partes a obterem legalmente formas significativas de receitas em especial por força de contratos de patrocínio e licenciamentos celebrados entre clubes e empresas de renome nacional e internacional.
4.1. Contratação Ilegal
Com a intenção de fraudar o fisco e suprimir direitos trabalhistas e previdenciários alguns clubes brasileiros impõe ao atleta, muitas vezes com seu consentimento, a assinatura de um contrato com as mesmas datas inscritas no contrato de trabalho, geralmente denominado instrumento particular de contrato de cessão de direito do uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem de atleta profissional da modalidade futebol, popularmente conhecido como “contrato de imagem”.
Em geral, esse contrato relaciona uma série de atividades que obrigam o atleta ao comparecimento em campanhas publicitárias, sessões de fotografias, usarem de artigos desportivos e de vestuários além das quatro linhas do gramado, obrigações estas, que ao longo da vigência do referido pacto jamais serão exigidas.
O clube ou as partes inserem certos valores nesses falsos contratos de imagem que não constaram na carteira de trabalho como se fosse, na realidade, uma espécie de salário “por fora”.
A razão para esta prática é simplesmente porque da forma que é utilizado este contrato leva a redução ilegal de encargos fiscais e a supressão de direitos trabalhistas e previdenciários. O mecanismo para o pagamento das verbas estabelecidas nestes contratos de imagens é muito peculiar, em primeiro lugar os clubes impõe a criação de uma empresa pelo atleta, ficando ele na condição de titular da empresa para disponibilizar seus direitos de imagem ao clube contratante, a cada mês para efetuar o pagamento combinado o clube exige antecipadamente que o atleta emita nota fiscal de prestação de serviços por esta empresa, ou mesmo, simples recibos que serviram de meio de quitação dos direitos de imagem adquiridos.
Esse artifício repercute de forma imediata no valor a ser pago ao imposto de renda, pois de acordo com as regras da receita federal as pessoas jurídicas devem recolher ao menos 7% sobre o lucro obtido ao se habilitarem ao regime tributário do super simples das pequenas empresas, enquanto as pessoas físicas devem recolher ate 27,5%. Portanto, tanto atletas quanto clubes nessa hipótese acabam por fraudar o imposto de renda ficando sujeitos a pesadas sanções da Receita Federal.
Geralmente, o não pagamento dos valores a titulo de contrato de imagem gera uma série de insatisfações e desavenças entre as partes, pois os atletas entendem que estão sendo lesados ao não receber os “salários” prometidos. O que ocorre na maioria das vezes é que no momento da assinatura deste pseudo contrato de imagem o atleta apenas visualiza que a soma do valor inscrito neste contrato é do constante em sua carteira de trabalho perfaz o salário prometido no momento de sua contratação, mas quando não ocorre o pagamento da totalidade dos valores prometidos buscam a proteção da Justiça do Trabalho para romper a relação empregatícia mantida, conhecida como rescisão indireta. Assim, o atleta não só buscará o pagamento das verbas não pagas e inscritas no contrato de imagem, como buscará também todos os reflexos incidentes decorrentes da supressão de direitos trabalhistas e previdenciários.
4.2. Reflexos nas verbas trabalhistas
As lesões decorrentes do uso inadequado dos contratos de imagem repercutem decisivamente no não pagamento dos reflexos incidentes sobre este verdadeiro salário “por fora”. Com a extinção do contrato de trabalho, seja por ter sido cumprido até o final ou por uma rescisão precoce, estarão devidas ao atleta os demais reflexos incidentes sobre o falso contrato de imagem, bem como as demais verbas rescisórias devidas sobre todo período trabalhado como 13º salário, férias, terço constitucional e fundo de garantia.
O esporte tornou-se um dos pilares centrais da indústria de entretenimento mundial com sólidos interesses comerciais, fins lucrativos, marketing e publicidade. No exterior, principalmente na Europa, de forma licita o contrato de licença de uso da figura pessoal do atleta profissional é muito usado. No próprio contrato de trabalho o atleta assina um termo para que o clube explore sua imagem pessoal, gerando assim lucros e negócios para os clubes. Os clubes exigem que os atletas compareçam em campanhas publicitárias, apresentem em suas lojas comerciais, e dessa forma suas agendas divulgadas anteriormente, tendo assim os produtos relacionados aquele jogador como camisetas, bonés, pôsteres, fotografias, etc., sendo comercializado, trazendo assim ao clube enorme fonte de receita. Do mesmo modo vinculam a imagem do atleta aos seus patrocinadores.
No Brasil, pelo momento épico que passamos, pós Copa do Mundo, os clubes ainda vivem como no passado, apenas como amadores apaixonados, assim os clubes não se profissionalizaram, sendo administrados por dirigentes amadores com precariedade e irresponsabilidade. Como no passado, não existe nenhuma transparência em sua gestão, proporcionando enormes prejuízos para os clubes. Esses mesmos dirigentes amadores e sem nenhuma responsabilidade são os que aplicam a má gestão e a contratação de jogadores.
Como medida para a redução de despesas e gastos esses dirigentes sem qualquer formação implantaram a reprodução do instituto do direito de imagem do jogador, iniciando-se assim a utilização do “contrato de imagem”.
Os atletas quando pactuavam o contrato de trabalho, no momento da contratação, assinavam ao lado deste outro contrato, denominado “contrato de imagem”, deixando visível que era um assessório ao contrato de trabalho principal.
Dessa forma, dividia-se a remuneração do atleta em duas partes que teriam natureza distinta, por suposição. Assim, o contrato de trabalho, com sua natureza salarial e o “contrato de imagem” com sua natureza aparentemente cível, passaram a conviver lado a lado. O contrato de trabalho celebrado entre o clube e o atleta, em que o atleta recebia uma pequena parte da remuneração, esse já descontado todos os impostos fiscais e trabalhistas, e o “contrato de imagem” assinado entre o clube e uma pessoa jurídica instituída para esse fim, assim os pagamentos seriam isentos de tributos e reflexos trabalhistas lançados apenas como despesas.
Sem conhecer da legislação desporto trabalhista os atletas aceitavam receber valores exorbitantes nos contratos de imagem na esfera civil, já em relação às verbas trabalhistas ficavam sem recebê-las. O “contrato de imagem” pactuado ao lado do contrato de trabalho é aquele que não fazia nenhuma utilização da imagem do atleta e tinha intenção de escapar das obrigações trabalhistas e fraudar os tributos.
Existem algumas características que identificam facilmente a utilização da fraude nos contratos firmados entre os clubes e os atletas nas palavras de Jorge Miguel Acosta Soares:
“O elemento central desse tipo de contrato é a utilização da imagem pessoal do jogador em campanhas de marketing e publicidade. É uma forma de obter lucros com o prestigio adquirido pelo atleta entre os torcedores e a sociedade em geral. Contudo, os clubes nacionais, mal administrados como são, não têm qualquer plano ou projeto de marketing, não realizam qualquer campanha, nem se aproveitam do prestígio de seus astros ante a torcida. O “contrato de imagem”, assinado em paralelo ao contrato de trabalho, como não faz qualquer utilização da imagem do jogador, torna-se unicamente uma fraude ao contrato de trabalho, uma forma de burlar tributos e fugir de obrigações trabalhistas.” (SOARES, 2008, p.86)
Esses contratos pessoais com os atletas eram onerosos e pagavam valores exorbitantes para a utilização de sua imagem, valores esses que atingiam até mil vezes o valor do salário do atleta. Esses exorbitantes valores eram pagos supostamente pela utilização da imagem, mas não estabeleciam nenhuma contraprestação a esse pagamento. Assim, de maneira nenhuma era utilizada sua imagem pessoal e também não era estabelecida nenhuma obrigação que viesse a estabelecer o pagamento desses valores. Portanto, nesses contratos, acabavam incluindo em suas cláusulas obrigações que tinham a finalidade unicamente de fraudar.
Os clubes, muitas vezes, não têm elementos para demonstrar que aquele contrato de imagem é licito, pois nunca usam a imagem dos jogadores para qualquer fim. Jorge Miguel Acosta nos explica:
“Além da ausência de qualquer obrigação para o atleta, entre os pagamentos de seu contrato de trabalho e o “contrato de imagem”, há um terceiro elemento que evidencia o caráter fraudulento dessa contratação, a não utilização da imagem do atleta por parte do clube que recebe a licença para seu uso. Todas as vezes que as agremiações foram demandadas em juízo, sobre o “contrato de imagem” assinado em paralelo com o contrato de trabalho, não conseguiram provar a utilização dessa imagem contratada em qualquer campanha, publicidade ou assemelhado. Os clubes contratam, pagam, mas não utilizam a imagem do jogador para qualquer fim.” (SOARES, 2008, p.87)
Desta forma, existem três elementos que propiciam facilmente a identificação de um contrato de imagem que tenha a função exclusivamente de fraude, que são a desproporção exagerada entre os valores pagos a título do contrato de imagem e do contrato de trabalho, a ausência de obrigações para o atleta nos contratos de imagem e a não utilização da imagem do atleta.
Porém, se estiverem presentes no contrato de imagem esses três elementos, estaremos diante de uma modalidade de contrato ilícito, sendo assim planejados somente para diminuir a carga exorbitante de impostos sobre suas folhas salariais.
Portanto, para aqueles clubes que viessem a atrasar salários e estivessem em dificuldades econômicas, o pagamento de uma parte dos salários dos atletas como se fosse remuneração pela utilização da imagem geraria uma situação muito vantajosa.
A Lei nº 9.615/98 (alterada pela Lei n°12.395/11) preceitua em seu art. 31:
“Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a 3 (três) meses, terá o contrato especial de trabalho desportivo daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra entidade de prática desportiva de mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a cláusula compensatória desportiva e os haveres devidos. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 1o São entendidos como salário, para efeitos do previsto no caput, o abono de férias, o décimo terceiro salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de trabalho.
§ 2o A mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias.”
Assim determina que se houver atraso nos salários dos atletas, a entender como salário as férias, 13° salário, gratificações, prêmios e FGTS, superior a três meses, ensejará a rescisão indireta do contrato de trabalho, assim os clubes ficam sujeitos às suas penalidades inclusive ao pagamento da cláusula penal prevista no art. 28 da Lei n° 9.615/98:
“Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:
II – cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5o.
§ 5º O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:
III – com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora, nos termos desta Lei;
IV – com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalhista; e
V – com a dispensa imotivada do atleta.”
Dessa forma, não existiu nenhuma nova modificação trazida pela “Lei Pelé”, e sim uma adaptação de uma situação concreta daquilo que já era previsto na CLT em seu art. 483 que diz: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: […] d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato.”
Portanto, o suposto uso da imagem do jogador recebendo parte do salário como pagamento, permitiria a não rescisão indireta por parte do clube. Teria natureza civil a utilização da imagem contratada com uma empresa do atleta, dessa forma não estaria ligada a verbas de natureza cível e trabalhista e não caracterizaria rescisão indireta do contrato de trabalho o simples atraso das verbas relacionadas ao “contrato de imagem”. Desse modo, a parcela maior, referente ao “contrato de imagem”, passaria a sofrer atrasos ou teria seu pagamento suspenso, enquanto os salários, esse com parcela menor da remuneração, continuariam sendo pagos normalmente.
No Brasil, todos os clubes se valiam do uso do “contrato de imagem” assinado colateralmente ao contrato de trabalho do atleta profissional, passando a ser discutida, mesmo após a validade da “Lei Pelé”, perante a Justiça Desportiva.
O Poder Judiciário estava sendo buscado pelos atletas, entre outras coisas, para que houvesse a anexação do salário os valores pagos a titulo deste suposto pagamento pelo uso do “direito de imagem”. Baseando-se assim como fundamento legal o art. 9º da CLT com a seguinte redação: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Do mesmo modo, o Art. 167 do Código Civil Brasileiro, Lei n° 10.406/02: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.”
A jurisprudência, a princípio não unanime, aos poucos foi se fixando e acumulando os julgados no sentido de reconhecer a fraude quando o “contrato de imagem” limitava-se apenas a possibilitar que o clube reduzisse os encargos que recaiam sobre a folha salarial, assim entendia nossos tribunais:
“EMENTA: DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA SALARIAL. O valor pago sob o epíteto de 'direito de imagem' o foi independentemente do atleta atuar pelo clube demandado, visto que o réu afirma em seu arrazoado que o autor sequer chegava a figurar no banco de reservas. Resta evidente que a remuneração do autor alçava a quantia de R$8.000,00 (oito mil reais). E o montante de R$5.000,00 que lhe era pago a título de 'direito de imagem' caracteriza verba salarial, ou seja, contraprestação pecuniária paga diretamente pelo empregador em virtude do trabalho efetivo ou potencial do empregado.” Processo 0143300-31.2004.5.07.0011: Recurso Ordinário Recorrente MARCUS VINÍCIUS DAMASCENO Recorrido FORTALEZA ESPORTE CLUBE Relator JOSÉ ANTONIO PARENTE DA SILVA Turma PLENO DO TRIBUNAL Data do Julgamento Data da Publicação Fonte 31/07/20 23/08/2006 DOJT 7ª Região)
Por fim, ao salário dos atletas eram incorporadas as verbas provenientes do “contrato de imagem”, assim entendia a Justiça Especializada do Trabalho, quando a verdadeira utilização da imagem licenciada não fosse assim usada. Haveria então a condenação das agremiações ao pagamento dos reflexos trabalhistas quando o do reconhecimento da fraude, tendo como base o reconhecimento o caráter salarial dessas verbas. Reconhecendo a fraude no “contrato de imagem” também se passou a reconhecer que se atrasassem também as parcelas e ensejaria a rescisão indireta do contrato de trabalho do atleta.
5. A solução encontrada pelos “clubes” – artigo 87-a da lei 12.395/11
Por terem que integrar valores do “contrato de imagem” ao salário registrado em Carteira Profissional do Atleta e também tendo que ressarcir todos os reflexos pagos “por fora” sobre as verbas rescisórias, foi formado pela Justiça do Trabalho um entendimento contundente tentando desta forma afastar as fraudes. A Medida Provisória n. 502/2010, assinada pelo então Presidente da Republica Luiz Inácio Lula da Silva, alterando a “Lei Pelé” no tocante ao direito de imagem do atleta, procurava deixar fora os clubes de responderem as demandas judiciais. Havia uma grande inquietação com as relações jurídico-desportivas e de forma alguma existia a preocupação com relação ao clube e o atleta nas relações trabalhistas, essas prejudicadas pela fraude no ‘contrato de imagem’.
Assim, foi dada a nova redação ao artigo:
“Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.” (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)
A própria jurisprudência trabalhista reconhece a natureza civil do direito de imagem, realçando-se as decisões a seguir colacionadas:
“EMENTA: JOGADOR DE FUTEBOL. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE IMAGEM. O contrato de trabalho do jogador de futebol profissional não se confunde com o contrato civil firmado entre a empresa da qual é o titular e o clube desportivo, razão pela qual o valor pago a título de “direito de imagem” não integra a sua remuneração enquanto atleta. Direitos que decorrem de pactuações distintas, oriundos tanto do contrato de trabalho, com observância da regra geral da CLT e da Lei Pelé (Lei nº 9.615/98), como do ajustado a título de direito de imagem, previsto na Constituição Federal. Acórdão do processo 0057700-35.2005.5.04.0029 (RO) Data: 13/09/2006 Origem: 29ª Vara do Trabalho de Porto Alegre – Redator: MARIA INÊS CUNHA DORNELLES – Participam: DIONÉIA AMARAL SILVEIRA, MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO.”
Quanto à cessão do “do direito de imagem” na decisão acima citada é importante ressaltar que o ajuste em discussão foi celebrado pelas partes por meio de contrato na qual restaram estabelecidos os critérios de cessão ao clube empregador da imagem e do nome profissional do jogador, podendo ser estabelecida ou não a natureza salarial da parcela, haja vista que se trata de ajuste não relacionado diretamente a prestação laboral do atleta.
No mesmo sentido, a decisão da 2ª Turma do TST no processo nº RR-82300 63.2008.5.04.0402, em Acórdão da lavra do Ministro Caputo Bastos, publicado no DEJT do dia 03.04.2012:
“RECURSO DE REVISTA. 1. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE LICENÇA DO USO DE IMAGEM. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. CARÁTER NÃO SALARIAL DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE -DIREITO DE IMAGEM-. Trata se o direito de imagem, direito fundamental consagrado no artigo 5º, V e X, da Constituição Federal de 1988, de um direito individual do atleta, personalíssimo, que se relaciona à veiculação da sua imagem individualmente considerada. A partir de 2004 o TST no RR 1210, já entendia que: ”[…] se trata de contrato individual para utilização da imagem do atleta, este sim, de natureza civil […]”. Da mesma forma, o TRT 3ª região, RO 3497/02 6ªT. rel. Juiz Ricardo Antonio Mohallem deixou bem claro quanto ao direito de imagem do atleta que “ não se trata de direito propriamente trabalhista, mas decorrente da personalidade, e a paga que lhes corresponde não integra a remuneração do atleta empregado”. Dessa forma com previsão legal os “contratos de imagem” não poderiam ser considerados como forma de fraude nos contratos dos jogadores. Os contratos a partir de então poderiam ser divididos em duas remunerações pelos clubes após a contratação de um jogador: aqueles que tinham fixados seus direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho, conhecido com “contrato de imagem”, e aquele com o registro na Carteira de Trabalho sobre o qual recairiam todos os reflexos trabalhistas, assim como os tributos, FGTS e contribuição previdenciária, esse denominado contrato de trabalho.”
Nas palavras de SOARES:
“A natureza jurídica do instituto do Direito de Imagem não sofreu nenhuma alteração. Também não sofreu alteração o entendimento da Doutrina e da jurisprudência de que os pagamentos feitos pelo empregador “por fora” do contrato de trabalho devem ser considerados fraude. Para o caso especifico do jogador de futebol, aquilo que é uma fraude para todas as outras categorias profissionais deixou de se-lo, por força de Lei. Restará ao profissional do esporte que tiver seu “contrato de imagem” inadimplido buscar seu pagamento perante a Justiça Civil”. (SOARES, 2012. p.121)
Além disso, Álvaro Melo Filho, receoso com tal desfecho nos mostra que:
“[…] outras propostas surgiram daqueles temerosos de que este texto ainda fosse insuficiente, por contemplar riscos de descaracterização do contrato de imagem, produzindo nefastos efeitos e reflexos celetistas, notadamente em razão do principio da primazia da realidade. E, buscando preservar o direito de imagem de repercussão na esfera trabalhista, propuseram para o art. 87-A a seguinte redação: “Não se incluem nos salários a contratação de licença de uso de imagem de atletas, desde que este valor não ultrapasse o salário percebido pelo empregado.” (MELO FILHO, 2011. p.275)
Assim sendo, na inteligência do art. 87-A, fica explicito que direito ao uso da imagem do atleta configura-se como “ajuste contratual de natureza civil”, ou seja, contrário a qualquer repercussão ou tipificação própria da esfera jus laboral. Ao dar configuração civil a cessão do direito de imagem pelos atletas, mostra que é essa a grande saída e solução para a superação de inúmeras outras modalidades desportivas.
Conclusões
Através dessa Unidade, observou-se que as fraudes praticadas pelas agremiações acerca do direito de imagem estão presentes no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol com a finalidade de burlar a legislação trabalhista. Ao oposto do que pode parecer, o referido contrato não é admitido como contrato de natureza civil e autônoma o artifício utilizado por muitos clubes, a fim de afastarem a natureza salarial da verba paga aos jogadores. Nesse caso, uma vez comprovada a fraude em fugir do fisco através do pagamento de “direito de imagem”, ao invés de salário, deve-se enquadrar a verba como salarial e fazer incidir esta, bem como todos os seus reflexos nos demais títulos do contrato de trabalho.
As relações jurídicas, decorrentes do vínculo desportivo entre atleta e clube, devem ser analisadas de forma independentes, com ressalvas para as particularidades de cada relação dentro da esfera do direito desportivo. Entretanto, mesmo existindo previsão legal, o artigo 87-A da Lei nº 12,395/11, das opiniões destes institutos, não existe ainda disposição do tribunal pacificadora sobre o assunto, nem mesmo da doutrina, pois as práticas fraudulentas estão habitualmente sendo adotas pelas partes que celebram o contrato, tudo em razão dos benefícios, ou seja, analisando a lei detalhadamente, clube e atleta, encontraram, na própria previsão legal, uma forma de desregulamentar a norma.
Com isso, valores e finalidades dos contratos estão sendo alterados pelos contratantes a fim de se beneficiarem com a norma mais favorável ao caso.
Sendo assim, na tentativa de conter e proibir tais práticas fraudulentas, os tribunais, buscam dependendo de cada situação concreta o melhor atendimento legal, evitando-se a instauração de um círculo vicioso no futebol como um todo.
Informações Sobre os Autores
Jamile Coelho Moreno
Advogada e Professora universitária. Mestre em sistema constitucional de garantias de direitos (ITE – Bauru/SP). Pós-graduação em jurisdição constitucional (Università di Pisa).
Ueslei Martins de Souza
Acadêmico de Direito no Centro Universitário Moura Lacerda de Ribeirão Preto/SP
