A presunção de insolvência jurídica do devedor e aspectos relevantes para decretação da sua falência

Resumo: O presente artigo tem como objetivo a análise da insolvência jurídica do devedor sob a égide da Lei de Falências. No desenvolver do estudo será possível refletir acerca da interpretação que se faz das hipóteses para decretação da falência previstas no artigo 94 da Lei n. 11.101/2005, qual seja, a presunção de insolvência jurídica de fato do devedor.

Palavras-chave: Insolvência jurídica. Devedor. Pressupostos. Falência.

Abstract: This article aims to analyze the legal insolvency of the debtor under the aegis of the Bankruptcy Law. In developing the study will be possible to reflect on the interpretation made ​​of the hypotheses for declaration of bankruptcy provided for in Article 94 of Law 11,101/2005, which is the presumption of legal insolvency fact the debtor.

Keywords: Insolvency law . Debtor. Assumptions. Bankruptcy.

Sumário: 1. Disposições iniciais. 2. Pressupostos para a falência. 3. Aspectos fundamentais sobre a Insolvência Jurídica. 3.1. Impontualidade do devedor. 3.2. Execução frustrada. 3.3. Atos de falência 4. Conclusão. 5. Bibliografia.

1. Disposições iniciais

A impontualidade no pagamento, a execução frustrada e os atos de falência em si são adequados e suficientes para decretação da falência? E como fica a situação do devedor que possui ativo suficiente para pagar suas dívidas. Será que a mera presunção de insolvência do devedor empresário é ou não relevante para que seja decretada sua falência?

Pois bem, a partir do objeto de estudo em epígrafe, serão apresentadas algumas alternativas que tem o devedor solvável para continuar com sua atividade comercial e não ter sua falência decretada, e assim, gerando de empregos, tributos, lucros, etc.

2. Pressupostos para a falência

Os pressupostos para o estado de falência são classificados pela doutrina (Rubens Requião, Sérgio Campinho, dentre outros) em três, quais sejam, qualidade de devedor, insolvência jurídica e a sentença que decreta a falência.

A qualidade de devedor é de suma importância para que seja decretada a falência. O artigo 1º da Lei de Falência e Recuperação de Empresas inclui essa qualidade para que se aplique as regras que são por ela disciplinadas.

Em outras palavras, a Lei atinge o empresário individual (aquele apresentado pelo artigo 966 do Código Civil), a empresa individual de responsabilidade limitada (artigo 980-A do Código Civil) e a sociedade empresária (artigo 982 do Código Civil), das quais: sociedades em nome coletivo, sociedades em comandita simples, sociedades limitadas, sociedades por ações e sociedades em comandita porá ações.

Desta forma, resta claro que a Lei n. 11.101/2005 só se aplica aos inscritos no registro de empresas dessas respectivas categorias.

Não obstante, deve se observar que a Lei exclui determinadas atividades econômicas no seu artigo 2º, mesmo que estejam inscritas no registro, quais sejam: empresas públicas e sociedade de economia mista, instituições financeiras público ou privadas, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de planos de saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas a estas.

No que se refere à insolvência jurídica, pode ser justificada em três situações: I – impontualidade do devedor; II – pela execução frustrada; III – pelos atos de falência.

Já a sentença que decreta a falência é que encerra a primeira fase falimentar, declarando, assim a falência do devedor.

A antiga lei de falência, Decreto n. 7.661/1945 previa apenas duas situações em que se permitia a decretação da falência: pedido com base em título líquido e certo (artigo 1º da lei anterior); e pedido com base em atos de falência (artigo 2º da lei anterior).

Com a nova lei (artigo 94), determinou-se três situações em que se fundamenta a decretação da falência, quais sejam: a impontualidade do devedor, a execução frustrada e os atos de falência.

3. Aspectos fundamentais sobre a Insolvência

Carvalho de Mendoça, citado por Simionato conceitua o instituto da seguinte maneira:

“A insolvência significa o estado do patrimônio no qual se manifesta o desequilíbrio entre o ativo e o passivo, desfavorável àquele. A insolvência na ordem comercial não se confunde em seus conceitos e efeitos com a própria falência. A falência pode, é bem verdade, proceder daquela, mas também decorre de inúmeras outras causas.”[1]

Outro conceito trazido por Rubens Requião merece destaque:

“A insolvência é um fato que geralmente se infere da insuficiência do patrimônio do devedor para o pagamento de suas dívidas. O devedor que usou de crédito e está em condições de solver as obrigações contraídas, dele se diz solvente; ao revés, o que se encontra na impossibilidade de faze-lo se chama solvente.”[2]

E, ainda, Sérgio Campinho destaca:

“(…) podemos dizer que a insolvência, à luz do tratamento que lhe dispensou a lei brasileira, é o estado de fato revelador da incapacidade do ativo do empresário de propiciar-lhe recursos suficientes a pontualmente cumprir as suas obrigações, quer por carência de meios próprios, quer por falta de crédito. Manifesta-se pela efetiva impossibilidade de pagamento pontual de suas dívidas, por ausência de valores prontos e imediatamente realizáveis para este fim. Seria, para usar a linguagem da legislação, a crise econômico-financeira aguda que, não superada pela vontade dos credores, resultará, inarredavelmente, na decretação da falência.”[3]

Por outro lado, Fábio Ulhoa Coelho assim explica:

“Para fins de instauração da execução por falência, a insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas sim pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei. Em outros termos, a insolvência se caracteriza, para o direito falimentar, quando o empresário for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigação liquida (LF, art.94,I), incorrer em execução frustrada (art. 94, II) ou praticar ato de falência (art. 94, III). Se restar caracterizada a impontualidade injustificada, a execução frustrada ou o ato de falência, mesmo que o empresário tenha seu ativo superior ao passivo, será decretada a falência; ao revés, se não ficar demonstrada nenhuma destas hipóteses, não será instaurada a falência ainda que o passivo do devedor seja superior ao ativo. A insolvência que a lei considera pressuposto para execução por falência é meramente presumida.”[4]

Pelo conceito trazido Sérgio Campinho, entende-se que é considerado insolvente àquele devedor que efetivamente encontra-se impossibilitado de efetuar o pagamento pontual de suas dívidas, por ausência de ativos realizáveis quitar suas dívidas.

Por outro lado, através dos conceitos que foram citados pelos demais autores, entende-se que é predominante no nosso sistema a “presunção de insolvência do devedor”. Que, por sua vez, poderá ter sua falência decretada apenas pelo fato de não pagar suas dívidas com a devida pontualidade.

Tanto é assim, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Sumulou tal entendimento: Súmula 43: “No pedido de falência fundado no inadimplemento de obrigação líquida materializada em título, basta a prova da impontualidade, feita mediante o protesto, não sendo exigível a demonstração da insolvência do devedor.”

Em outras palavras, para fins de falência, a Lei 11.101/2005 adota o sistema de presunção de insolvência jurídica, ou seja, mesmo que o ativo seja suficiente para suprir o passivo, apenas o fato de o devedor não pagar suas obrigações, presume-se que este é insolvente. E terá sua falência decretada por tal fundamento.

Enfim, da leitura do artigo 94 é possível entender que se porventura o devedor praticar um dos atos ali descritos, será considerado presumidamente insolvente, correndo o risco de ser considerado falido, ainda que tenha condições financeiras de pagar suas contas.

Vale ressaltar, ainda, que a insolvência do devedor pode ser confessada caso este proceda ao requerimento da sua própria falência nos termos do artigo 105 da Lei 11.101/2005, o que não é raro no Brasil, pois a maioria dos pedidos de falência são formulados pelos credores.[5]

De certa forma, caso o devedor não confessar sua insolvência, haverá dificuldade para verificar se este está, de fato insolvente, ou realiza manobras para não efetuar os respectivos pagamentos a que se obrigou.

Nesse sentido pontua o ilustre doutrinador Rubens Requião em sua obra:

“Não é fácil, entretanto, a demonstração do estado de insolvência, se o devedor não o confessa. Este, geralmente, procura todos os meios disfarça-lo ou encobri-lo, esperando que melhores dias o salvem da ruína, ou um milagre o venha redimir da desconcertante situação de fracasso comercial. O direito, todavia, formula diversos sistemas jurídicos para revelar e determinar esse estado de fato, a fim de dar ensejo à declaração judicial de falência.”[6]

Desta maneira, o autor aponta os sistemas adotados pela doutrina e pela lei para que seja melhor apurado o estado de insolvência do devedor. Quais sejam: a) sistema do estado patrimonial deficitário; b) sistema da cessação de pagamentos; c) sistema da impontualidade; d) sistema de atos enumerados na lei.

No mesmo sentido, é o entendimento de Frederico Augusto Monte Simionato:

“É claro que a parte ao requerer a falência não tem como comprovar a insolvência ou não do seu devedor, mas por boa cautela deve se cercar de informações confiáveis (protestos, ações e execuções) que demonstrem que aquele devedor não terá condições de se opor ao pedido de falência, principalmente na hipótese de depósito elisivo. Ademais,a dívida precisa ser líquida e exigível.”[7]

Apresenta, ainda, dois sistemas utilizados no direito comparado para apurar o estado de insolvência: o sistema da cessação de pagamentos e o sistemas de fatos certos e taxativos. Apresentando, ainda, uma tese de Carvalho de Mendonça:

“Se o devedor começa a praticar atos lesivos ao seu patrimônio, o qual é, para fins falimentares, a garantia integral para todos os seus credores (par conditio creditorum), e procura, de maneira dissimulada e criminosa, a fraudar os credores, buscando esconder sua impontualidade, que é de caráter irreversível, e, portanto, passível de declaração de falência, e fazendo-a passar por momentânea e circunstancial, o que, de certa forma, abriria e ensejaria um pedido de recuperação judicial, nos termos da nova lei, descaracterizando a cessação de pagamentos.” [8]

Pois bem, mediante o requerimento do pedido de falência feito por um dos legitimados do artigo 97 da Lei Falimentar, o devedor poderá se defender da seguinte maneira: contestar no prazo legal; contestar efetuar o depósito integral da dívida; apenas efetuar o depósito integral; ou ainda, pedir a recuperação judicial.

“O devedor que enfrenta dificuldades momentâneas e circunstanciais, caindo na impontualidade, pode se servir da apresentação voluntária do pedido de recuperação judicial e a conseqüente apresentação do plano de recuperação. Com isso, e a partir do deferimento, nos termos dos artigos 51 e 53 da Lei, fica impedida qualquer manifestação judicial pela sua falência, abrindo o regular processamento de verificação de créditos, formação do rol de credores e convocação da assembléia geral.”[9]

Em suma, para que haja maior segurança jurídica no nosso sistema, a questão deve ser tratada com cautela para que a lei não perca sua eficácia. Atendendo-se, assim, tanto os interesses do credor quanto aos interesses do devedor.

Certo é que, na aplicação da lei, o magistrado tem que levar em consideração os apontamentos do credor e argumentos do devedor, eventualmente apresentado em contestação, verificando, assim, a origem do crédito, sua viabilidade e a causa do inadimplemento do devedor, (esquecimento, prescrição, o não pagamento voluntário ou involuntário, a implementação de condição ou termo extintivo da obrigação, caso fortuito ou força maior, dentre outros).

Sendo certo que é irrelevante a situação patrimonial do devedor. Isso porque em qualquer caso, pelo sistema adotado na nossa legislação, basta apenas o inadimplemento da obrigação para que se configure o estado de falência e sua eventual decretação. Não se trata aqui, portanto, de maior proteção ao credor ou do devedor, mas sim de dar maior eficácia à lei.

Nesse sentido argumenta Daniel Carnio Costa:

“Assim, numa relação de crédito e débito, o foco da interpretação deve estar no atingimento da eficiência no sistema de cobrança, muito mais do que na proteção de credor e devedor. Isso porque, por exemplo, se a lei cria proteções ao devedor, de modo a tornar intransponível a realização do crédito, o sistema perde eficácia e, nessa condição, deixará de ser utilizado pelos credores, que buscarão a realização de seu crédito através de sistemas alternativos, muitas vezes ilegítimos. E, se a idéia da lei ou do intérprete era proteger a dignidade do devedor, a implosão da eficácia do sistema vai, em última análise, prejudicar justamente o devedor, vez que num sistema ilegítimo (como a cobrança particular através de cobradores privados) o devedor não terá qualquer proteção.”[10]

E, ainda observa o autor em seu artigo, que com as reformas legislativas é necessário que o operador do direito interprete a lei de modo a atingir fielmente as finalidades da norma no contexto a qual ela está inserida, dando, assim, maior proteção aos credores e devedores. É o que sugere a “teoria da superação do dualismo pendular” citada por Fábio Conder Komparado[11] em meados da década de 1970.

Enfim, superado os aspectos da insolvência jurídica, passaremos a analisar as hipóteses para decretação da falência de modo sucinto.

3.1. Impontualidade do devedor

A impontualidade do empresário devedor é hipótese de decretação de falência prevista no inciso I do artigo 94 que diz: “sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos, protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido da falência.”

Trata-se do caso em que o devedor empresário sem relevante razão de direito, não efetua o pagamento no vencimento da sua obrigação líquida representada por títulos executivos já protestados cuja soma seja maior do que 40 salários mínimos.

Assim Sérgio Campinho explica a hipótese:

“Conforme se percebe claramente do preceito reproduzido, a impontualidade, capaz de gerar a presunção de insolvência, amparando a pretensão de se requerer e ver decretada a falência do devedor empresário, não é a simples falta de pagamento de uma obrigação. A lei exige além do vencimento da obrigação, quando, então passa a ser exigível, a concorrência de certas condições para restar caracterizada, a saber: a) obrigação líquida; b) materializada em títulos executivos protestados; c) soma que ultrapasse o equivalente a quarenta salários-mínimos na data do ajuizamento do pedido; d) inexistência de relevante razão de direito a amparar o não pagamento.”[12]

Neste caso, a empresa devedora só será tida como falida se for feito tal requerimento. Verifica-se, portanto, que o simples fato de o devedor não pagar sua dívida, não significa que este já é considerado falido, para tanto um dos legitimados do artigo 97, ou até mesmo o próprio devedor terá que pedir sua falência em Juízo.

É o que nos ensina Manoel Justino Bezerra Filho:

“Trata-se aqui da determinação do “fato” da falência de “direito”, a qual só ocorrerá se a falência for decretada, na forma do art. 99 e ss. da Lei. Evidentemente, o empresário pode manter-se indefinidamente em situação de “falência de fato”, não passando desta situação de “falência de direito”, bastando, para tanto, que nenhum dos credores se interesse em pedir a falência. Aliás, trata-se de situação bastante comum, sendo grande o número de empresários que simplesmente “fecham as portas” com dívidas e, mesmo assim, sua falência nunca vem a ser requerida.”

Neste caso, não será decretada a falência se caso o devedor provar a falsidade de título; a prescrição; a nulidade de obrigação ou de título; o pagamento da dívida; qualquer fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; o vício em protesto ou em seu instrumento; apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação (observados os requisitos previsto na lei); a cessação das atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova em exercício posterior ao ato registrado.

A lei determina que, uma vez que o devedor apresente uma dessas situações de não decretação da falência, ainda assim poderá ser decretada a falência se, ao final restar alguma obrigação não atingida pelas defesas em montante que supere o limite de quarenta salários mínimos.

De igual modo, também não será decretada a falência de sociedade anônima que já houver liquidado e partilhado todo seu ativo, e nem do espólio após transcorrido um ano da morte do devedor.

3.2. Execução frustrada

No inciso II do artigo 94 a Lei 11.101/2005 prevê a seguinte hipótese passível de decretação da falência do devedor que: “executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”.

Verifica-se, neste caso, a execução frustrada quando o devedor já executado, não efetua o respectivo pagamento, não deposita e não nomeia bens a serem penhorados num montante suficiente à sua dívida, dentro do prazo previsto em lei.

Neste caso, o requerente do pedido de falência deverá instruir seu requerimento com a respectiva certidão expedida pelo Juízo em que há execução em andamento.

3.3. Atos de falência

Por fim, os atos de falência elencados no inciso III do artigo 94, se refere à comportamentos do devedor que, por presunção, revelam a insolvência do devedor, salvo se os praticar de acordo com o plano de recuperação judicial.

De acordo com a legislação são considerados atos de falência o devedor que praticar um dos seguintes comportamentos:

a) proceder à liquidação precipitada de seus ativos ou, ainda, lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para efetuar pagamentos;

b) tentar ou realizar, através de atos inequívocos, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não, com o intuito de tardar pagamentos ou fraudar credores;

c) transferir, à credor ou não, estabelecimento sem o consentimento dos credores e sem ficar com bens suficientes para saldar suas dívidas;

d) simular a transferência do seu estabelecimento principal com o intuito de burlar a lei ou a fiscalização ou, ainda, para prejudicar o credor;

e) dar ou reforçar garantia ao credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar suas dívidas;

f) se ausentar sem deixar representante com recursos suficientes para pagar os credores e devidamente habilitado, abandona estabelecimento ou tenta se ocultar do seu domicílio, do local de sua sede ou de seu estabelecimento principal; e,

g) deixar de cumprir obrigação assumida no plano de recuperação judicial no prazo determinado.

Ressalta-se que no §5º do artigo aqui comentado estabelece que o pedido de falência, com fundamento em alguns dos casos acima descritos, deverá conter a descrição dos fatos instruídos com as provas que houver e a especificação das que forem eventualmente produzidas.

4. Conclusão

Por todo estudo em análise, é possível concluir que no Direito Falimentar, prevalece a presunção insolvência jurídica do devedor para que tenha sua falência decretada.

Em outras palavras, ocorrendo um daqueles casos previstos no artigo 94 da Lei n. 11.101/2005, mesmo que o devedor tenha ativo suficiente para saldar suas dívidas terá sua falência decretada.

Em suma, para que a norma em estudo tenha mais eficácia e atinja sua finalidade, esta é, portanto, a interpretação predominante que se faz do artigo 94 da Lei n. 11.101/2005.