Eleições diretas em caso de dupla vacância: a inconstitucionalidade do art. 224, §4º do Código Eleitoral

Resumo: Este artigo analisa dispositivo da Lei 13.165/2015, chamada popularmente de minirreforma eleitoral, que prevê que, em caso de dupla vacância dos cargos de Chefe do Executivo decorrentes de indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda de mandato até o último semestre do último ano do mandato, as eleições serão diretas. Argumentamos que esse dispositivo é incompatível com a Constituição Federal e com a jurisprudência do STF, em razão de violar o princípio da separação de poderes por interferir, indevidamente, na autonomia dos entes federativos para legislarem sobre sua organização administrativa.

Abstract: This article analyzes the provisions of Law 13.165/2015, popularly known as the electoral mini-reform, which provides that, in the event of a double vacancy in the office of Chief Executive, resulting from a denial of registration, annulment of a diploma or a loss of office until the last semester of the last year of the term, the elections shall be direct. We argue that this provision is incompatible with the Federal Constitution and the jurisprudence of the STF, because it violates the principle of separation of powers and improperly interferes with the autonomy of federal entities to legislate over their administrative organization.

Sumário: Introdução. 1. Do regime constitucional da sucessão de presidente e vice-presidente da República. 2. Não aplicação do art. 224 3 e 4 do Código Eleitoral no nível Estadual e Municipal. 3. A inconstitucionalidade dos 3 e 4 do art. 224 do Código Eleitoral. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Lei n° 13.165/2015 introduziu importantes alterações na legislação eleitoral, modificando e incluindo novos dispositivos na Lei das Eleições (Lei n° 9.504/1997), na Lei dos Partidos Políticos (Lei n° 9.096/1995) e no Código Eleitoral (Lei n° 4.737/1965).

Várias dessas mudanças despertaram a atenção de profissionais do direito e de políticos e candidatos em geral. Novas regras sobre o financiamento das campanhas, prazos para filiação e desincompatibilização, bem como uma nova sistemática para a propaganda eleitoral[1] e para a pré-campanha têm sido extensamente discutidas e analisadas[2]. Uma das alterações feitas pela Minirreforma Eleitoral, no entanto, tem passado desapercebida em grande parte dos estudos e discussões públicas sobre a matéria.

Trata-se da inclusão dos §§ 3° e 4° ao art. 224 do Código Eleitoral (Lei n° 4.737/1965). Tais dispositivos estabelecem regras acerca da eleição para cargos majoritários em casos de vacância ocasionada por indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda de mandato eletivo. Pelo teor do §3° do art. 224, “a decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”. O §4° do mesmo artigo, por sua vez, dispõe que as eleições a que se refere o parágrafo imediatamente anterior serão: a) indiretas, se a vacância ocorrer a menos de seis meses do final do mandato (art. 224, §4° I), b) diretas, nos demais casos (art. 224, §4°, II)

Com as modificações acima, tornou-se regra a realização de novas eleições nos casos de vacância gerada por algum dos motivos elencados, mesmo que o número de votos anulados seja inferior a 50% do seu número total. Além disso, o Código passou a prever um prazo determinado dentro do qual as eleições deverão ser, obrigatoriamente, diretas, estando autorizada a realização de pleito por via indireta apenas em casos de vacância nos últimos seis meses. A questão que se coloca, então, é saber se as alterações acima são ou não compatíveis com a Constituição Federal e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal acerca da divisão de competências entre os entes federativos. Neste artigo, argumentaremos que não.

2 DO REGIME CONSTITUCIONAL DA SUCESSÃO DE PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA

De partida, há uma clara incompatibilidade entre os novos §§ 3° e 4° do art. 224 e a regra constitucional acerca da vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. De acordo com o art. 81 da Constituição Federal, “vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga”. Essas eleições serão diretas apenas se a vacância ocorrer nos dois primeiros anos do mandato. É que, a teor do §1° do mesmo art. 81, “ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei”.

Pela nova regra do Código Eleitoral, se a vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente ocorresse, por exemplo, após três anos de mandato, as novas eleições deveriam ocorrer de maneira direta. No entanto, não se pode imaginar que uma regra infraconstitucional tenha prevalência em relação a uma regra constitucional expressa que dispõe em sentido diverso e lhe é, por definição, hierarquicamente superior. De acordo com a Constituição, se a vacância ocorrer no terceiro ano do mandato, as eleições para Presidente e Vice-Presidente da República serão indiretas, feitas pelo próprio Congresso Nacional. Aqui, é evidente que a regra do Código Eleitoral não será aplicável, uma vez que só uma alteração no próprio texto constitucional, por via de Emenda, poderia introduzir disposição diversa. Note-se, aliás, que a Constituição sequer faz referência ao motivo da vacância do cargo, estabelecendo uma regra geral aplicável tanto para os casos de morte ou renúncia (não previstos pelo teor do art. 224, §3°), quanto para as hipóteses de indeferimento de registro, cassação de diploma ou perda de mandato eletivo, não havendo que se falar em lacuna normativa em relação à matéria.

Assim, a conclusão lógica é que os §§ 3° e 4° do art. 224 do Código Eleitoral, modificados pela Lei n° 13.165/2015, não se aplicam nas hipóteses de vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. O suposto conflito normativo, neste ponto, resolve-se por prevalência da regra hierarquicamente superior – no caso, a regra do art. 81, §1° da Constituição Federal.

Alguns autores, como Daniel Sarmento, têm argumentado que a regra do art. 81 da Constituição Federal teria aplicação restrita aos casos de vacância decorrente de causas não eleitorais[3]. Assim, por exemplo, apenas no caso de impeachment, morte ou renúncia estaria presente o suporte fático da norma do art. 81. Os casos em que a vacância resulta de decisão da justiça eleitoral não estariam incluídos na hipótese de dupla vacância prevista pelo dispositivo, de modo que aquela regra não se aplicaria.

Poucos fatores recomendam essa interpretação, no entanto. Em primeiro lugar, a Constituição Federal não faz qualquer ressalva quanto à causa da vacância, prevendo apenas a consequência que se segue de sua ocorrência. Em segundo lugar, o art. 81 não está trazendo a consequência jurídica de uma determinada decisão judicial ou ato administrativo. Na verdade, ele prevê uma consequência jurídica para a ocorrência de um certo fato jurídico: o fato da vacância. A vacância, no entanto, não se confunde com o ato da qual resulta. A doutrina administrativa é útil para esclarecer este ponto.

Segundo Marçal Justen Filho, “a vacância do cargo consiste na desvinculação do servidor que até então nele se encontrava investido, em virtude de atos voluntários ou não. A vacância pode ser produzida por atos unilaterais ou em virtude de um fato jurídico”[4].  Ora, fica claro que a vacância é resultado de determinados atos ou fatos jurídicos, e não se confunde com o próprio ato ou fato. A exoneração, por exemplo, resulta na vacância do cargo, mas não se confunde com ela. No direito administrativo, a vacância pode resultar de diversas situações (de atos ou fatos), dos quais resultem a consequência de fim de um vínculo jurídico entre um agente público e administração. Da mesma forma, quando a Constituição Federal se refere à vacância dos cargos, ela não se volta aos atos ou fatos dos quais aquela vacância resultou como uma consequência direta ou indireta. Com efeito, ela regula a consequência de um ato ou fato, não fazendo qualquer ressalva quanto à causa da vacância do cargo. É por essa razão que a tentativa de interpretação do art. 81 que diferencia entre causas de vacância, à par de não encontrar respaldo no texto constitucional, não encontra respaldo nem mesmo na lógica do regramento jurídico das vacâncias em geral, inclusive de servidores públicos distintos dos agentes políticos.

3 APLICAÇÃO DO ART. 224, §§3º E 4º NO NÍVEL ESTADUAL E MUNICIPAL

Mas se é certo que a nova regra eleitoral não se aplica para o cargo de Chefe do Executivo Federal, poder-se-ia dizer que ela se aplica para os cargos majoritários nos âmbitos estaduais e municipais? A Constituição Federal só prevê regras específicas sobre novas eleições decorrentes de vacância para os cargos de Presidente e Vice-Presidente, não dispondo acerca da mesma hipótese para os cargos de Governador e Prefeito. Nestes casos, poder-se-ia dizer que as regras dos §§ 3° e 4° do art. 224 são aplicáveis?

A hipótese aqui levantada seria de interpretação conforme do art. 224, §§3º e 4º do Código Eleitoral. A interpretação conforme, segundo observa a doutrina, é, na verdade, uma espécie de pronúncia de inconstitucionalidade. Como observa Gilmar Mendes, “a interpretação conforme à Constituição não deve ser vista como simples princípio de interpretação, mas cim como modalidade de decisão do controle de normas, equiparável a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto”[5]. Nessa técnica de decisão – fundada, essencialmente, na presunção de constitucionalidade das leis – o Tribunal evita cassar a lei integralmente, limitando-se a reduzir o seu âmbito de aplicação àquelas hipóteses compatíveis com o texto constitucional[6]. No caso do Código Eleitoral, poder-se-ia cogitar de declaração de nulidade sem redução de texto, de forma a declarar a nulidade de aplicação do art. 224, §§3º e 4º apenas aos casos de vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. A razão que sustenta essa hipótese é que a Constituição não trata dos casos de dupla vacância dos cargos de Governador e Vice-Governador de Estado, e de Prefeito e Vice-Prefeito Municipal. Portanto, a incompatibilidade do Código Eleitoral com o art. 81 da Constituição seria restrita, e apenas aquela hipótese de aplicação seria objeto de pronúncia de nulidade.

A questão aqui colocada diz respeito a um possível conflito entre a Legislação Federal e as Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais, que, em geral, preveem regras específicas para as hipóteses de vacância dupla dos cargos de chefe do executivo. Imagine-se o caso, por exemplo, de um Município cuja Lei Orgânica apenas reproduza a regra Constitucional, prevendo que, havendo dupla vacância do cargo de Prefeito e Vice-Prefeito do Município, ocorrerão novas eleições (i) diretas, se a vacância ocorrer nos dois primeiros anos do mandato; (ii) indiretas, se ocorrer nos dois últimos. Nesse caso, haverá um conflito entre a Lei Federal (a Lei n° 4.737/1965, modificada pela Lei n° 13.165/2015) e a Legislação Local (Lei Orgânica do Município). Qual delas deverá prevalecer? 

Esse conflito normativo, ao contrário do anterior, não pode ser resolvido com base em um critério de hierarquia normativa. Trata-se, de fato, de uma questão constitucional, mas, desta feita, relativa ao sistema constitucional de distribuição de competências entre os diversos entes federativos.

Neste sentido, para solucionar o aparente conflito devemos analisar, com base no texto constitucional, a quem caberia legislar sobre a matéria: ao próprio Município, por meio de sua Lei Orgânica, já que se trata de matéria de interesse local, ou à União, por meio de Lei Federal, uma vez que se trata de legislação eleitoral (cuja competência legislativa lhe é privativa, a teor do art. 22, I, da CF)?

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou questões semelhantes, e seus precedentes servem como baliza para a resposta à questão anterior. Na ADI 3449/GO, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, a Corte analisou a constitucionalidade de dispositivo da Constituição do Estado do Goiás que previa, de maneira diversa ao texto constitucional federal, que, havendo dupla vacância dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no último ano do Mandato, seriam sucessivamente chamados para ocupar o cargo de Chefe do Executivo o Presidente e Vice-Presidente da Câmara de Vereadores, sem a previsão, sequer, de eleição para o cargo. Tratava-se, de saber, na espécie, se referida norma i) invadia a competência dos municípios para legislar sobre a matéria; ii) feria a Constituição Federal, por estabelecer norma diversa daquela prevista no seu texto.

O STF julgou procedente a Ação, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo da Constituição do Estado do Goiás, deixando assentado, na ementa do julgado, que “a vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põem-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância” (ADI 3549/GO, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 134, 30.10.2007).

Em seu voto, a Ministra Carmen Lúcia afirmou não ser a norma da Constituição Federal de observância obrigatória no âmbito Estadual e Municipal, não se aplicando, no caso, o princípio da simetria. Segundo ela, “por se cuidar de matéria que envolve preponderante interesse local, a Constituição faculta aos Municípios estabelecer a ordem de vocação sucessória nos casos de vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito”. Concluiu ainda a Ministra Carmen Lúcia: “a competência outorgada constitucionalmente aos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local é exclusiva, afetando, na espécie, o autogoverno municipal”.

No mesmo sentido, também decidiu o STF na ADI 687, de relatoria do Ministro Celso de Mello, oportunidade em que afirmou que “a matéria pertinente à sucessão e à substituição do Prefeito e do Vice-Prefeito inclui-se, por efeito de sua natureza mesma, no domínio normativo da Lei Orgânica promulgada pelo próprio Município” (ADI 687/PA, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 10.2.2006).

A mesma tese foi mais uma vez adotada pelo Supremo no julgamento do Agravo regimental no recurso extraordinário n° 655.647/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. A Corte mais uma vez reiterou sua jurisprudência pacífica, deixando assentado que “a disciplina acerca da sucessão e da substituição da chefia do Poder Executivo municipal põe-se no âmbito da autonomia política do município, por tratar tão somente de assunto de interesse local, não havendo dever de observância do modelo federal” (RE 655.647-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 11-11-2014, Primeira Turma, DJE de 19.12.2014.).

 Especificamente sobre o art. 81, §1°, da Constituição Federal, o Ministro Dias Toffoli afirmou que “este Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião, entendeu não ser de observância obrigatória a norma do art. 81, § 1º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a eleição para os cargos de presidente e vice-presidente da República na hipótese de vacância destes cargos nos últimos dois anos do mandato. Também nestes casos, esta Corte tem afirmado a autonomia do ente federado para dispor sobre a matéria”.

O STF, portanto, firmou duas teses acerca da matéria aqui discutida: em primeiro lugar, que a sucessão e substituição do chefe do Poder Executivo em caso de dupla vacância é matéria afeta à auto-organização dos entes federados, estando dentro do âmbito de interesse local de competência municipal; em segundo lugar, que a norma constitucional não é de reprodução obrigatória nem no âmbito dos Estados, nem no âmbito dos Municípios.

Estas teses autorizam a conclusão de que a alteração introduzida pela Lei n° 13.165/2015 ao art. 224 do Código Eleitoral possui vícios de inconstitucionalidade. Duas linhas de raciocínio fundamentam esta afirmação.

Em primeiro lugar, porque é certo que o regimento acerca da sucessão e substituição dos chefes do executivo é matéria relacionada à auto-organização dos entes federados. No que concerne aos municípios, trata-se do que a própria Constituição chama de “assunto de interesse local” (art. 30, I, CF), estando, portanto, no conjunto das competências privativas do próprio ente. Nesse sentido, não poderia uma lei federal (mesmo que de âmbito nacional) disciplinar a matéria, invadindo as competências das municipalidades que se veriam impossibilitadas de dispor de maneira diversa acerca de sua própria organização.

Não procede o argumento, neste ponto, de que os §§ 3° e 4° do art. 224 da Lei n° 4.737/1965 tratam de matéria de direito eleitoral, reservada à competência da União. É que o simples fato de se encontrar num diploma eleitoral não altera a natureza da norma, definida pelo seu conteúdo e não pela sua forma ou localização. Na esteira do entendimento do STF, normas relativas a sucessão e substituição de Prefeitos e Vice-Prefeitos são matérias relativas a “auto-organização” do ente federativo.

A matéria propriamente eleitoral, nestas questões, só surge no momento em que a própria norma legal preveja realização de eleições diretas nas hipóteses de dupla vacância, o que faz incidir, por óbvio, todas as regras de direito eleitoral aplicáveis para as eleições. No entanto, se o Município irá ou não realizar eleições diretas, eleições indiretas ou dispor de maneira diversa acerca da substituição e sucessão do Prefeito e Vice-Prefeito, é questão organizacional, e não eleitoral, a ser regulada pela Lei Orgânica de cada municipalidade.

A segunda linha de raciocínio que reforça a inconstitucionalidade dos §§ 3° e 4° do art. 224 do Código Eleitoral é a seguinte. A própria Constituição Federal prevê regra de sucessão em caso de vacância diversa da norma federal. Essa previsão constitucional não é de observância obrigatória pelos Estados e Municípios que, conforme entende o Supremo Tribunal Federal, têm liberdade para normatizar a matéria de maneira distinta. Ora, se os Municípios não estão obrigados a reproduzir, em suas Leis Orgânicas, a regra contida na Constituição Federal, é evidente que também não estão obrigados a reproduzir a regra contida em lei infraconstitucional. Não faria sentido que os entes federados tivessem liberdade para dispor em sentido diverso da Constituição, mas não para dispor em sentido diverso de uma Lei Federal. A razão, aqui, é simples: é a própria Constituição que atribui competência legislativa sobre a matérias afetas à auto-organização dos entes federados para cada um deles, tratando-se, no caso dos Municípios, de assunto de interesse local.

Conclui-se, portanto, que a alteração efetuada pela Lei n° 13.165/2015 no art. 224 do Código Eleitoral não tem o condão de revogar ou afastar a aplicação das normas locais (sejam municipais, sejam estaduais) que regulem a substituição e sucessão dos Chefes do Executivo. Nesse sentido, por exemplo, permanece válida a norma contida no art. 98, §2°, da Constituição do Estado do Piauí, que prevê que, na vacância dos cargos de Governador e Vice-Governador nos dois últimos anos do mandato, realizar-se-ão eleições indiretas por meio da Assembleia Legislativa. Assim também, permanecem válidas as disposições das Leis Orgânicas municipais que estabelecem normas diversas daquelas previstas na legislação federal. Em relação a este ponto, não se pode afirmar ser válida a alteração promovida pela Minirreforma eleitoral, uma vez que há afronta à norma constitucional relacionada à divisão de competências.