Incursões sobre eleições indiretas no Brasil

Resumo: O objetivo deste artigo é fazer uma apresentação geral do regramento em vigor sobre as eleições indiretas, um debate atualmente vivenciado no Brasil, mais especificamente para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República; e discutir pontos específicos, inclusive com indicações da posição da jurisprudência do STF e do TSE, como regramento específico sobre o tema, reflexos nos demais entes da federação, inconstitucionalidades, no intuito de fomentar o debate e fazer proposições.

Palavras-chave: Direito eleitoral. Eleições indiretas. Legislação aplicável. Jurisprudência (STF e TSE).

Abstract: The article aims to give a general presentation of the current regulation on indirect elections, a debate currently experienced in Brazil, specifically for President and Vice President of the Republic; And to discuss specific points, including indications of case law (STF and TSE), as a specific rule on the subject, reflexes in other entities of the federation, unconstitutionalities, in order to foment debate and make proposals.

Keywords: Electoral law. Indirect elections. Legislation applicable. Jurisprudence (STF and TSE).

Sumário: Introdução. 1. Eleições indiretas no Brasil. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

É reconhecido por todos o momento de crise, em diversos setores, vivenciado pelo Brasil atualmente. As causas são as mais variadas, mas, certamente, estão relacionadas em muitos pontos com investigações realizadas nos últimos anos pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal as quais desaguaram no Poder Judiciário[1] e, sob tensões (in)comuns, produziram (e estão a produzir) reflexos em partidos, políticos e lideranças da nação.

Desde o impeachment da então presidente da República Dilma Rousseff (2016) até o processo em trâmite no TSE que pode culminar na cassação da chapa da ex-presidente Dilma e do atual presidente Michel Temer, titular e vice, respectivamente, e, mais recentemente, com vários pedidos de impeachment do presidente Temer, que se discute o tema das eleições indiretas. E as vozes vêm de todos os lados, da imprensa, do Judiciário, do Parlamento, dos setores burocráticos do governo, da população nas ruas e assim por diante.

Não é tarefa simples discorrer sobre as eleições indiretas no Brasil porque não há uma disciplina normativa adequada e nem posições da jurisprudência que apontem um procedimento a ser seguido. Como, de regra, os temas de direito eleitoral no Brasil são controversos, as eleições indiretas também o são. O que objetivamos aqui é apresentar considerações diversas sobre as eleições indiretas no intuito de contribuir, de alguma forma, para o debate.

1 ELEIÇÕES INDIRETAS NO BRASIL

As eleições constituem-se no meio pelo qual certas pessoas são escolhidas para ocuparem cargos, desempenharem funções etc. Na definição de José Afonso da Silva, a eleição “não passa de um concurso de vontades juridicamente qualificadas visando operar a designação de um titular de mandato eletivo” (1999, p. 369). Em regimes ditatoriais, as eleições são proscritas ou, pelo menos, mascaradas, funcionando apenas para dar legitimidade a uma vontade impositiva. Em democracias representativas, ao contrário, as eleições tomam importância fundamental. No Brasil, que é um Estado Democrático de Direito (art.1º da CF), temos uma democracia que tem aberturas para a participação popular de forma direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14); mas, o exercício do poder dá-se pela escolha de representantes, portanto, pela via indireta (art. 1º, parágrafo único).

Os podes do Estado, a saber, Executivo, Legislativo e Judiciário, têm integrantes cuja investidura se dá de forma diferenciada. Os membros do Judiciário são investidos pela via de concurso público (art. 93, CF)[2]. Os chefes do Executivo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e os membros do Legislativo (também nas três esferas) são escolhidos através de um processo eleitoral[3]. Temos uma legislação eleitoral extremamente dispersa e o processo de escolha desses representantes não é simples. Basta lembrar das inúmeras tentativas de reforma política. E o melhor (e algumas vezes, pior) que se tem alcançado, são pequenas alterações na legislação eleitoral. Queremos aqui, contudo, nos prender apenas ao tema das eleições indiretas.

A escolha de representante pode-se dar pela via direta, quando os cidadãos, a população apta nos termos da legislação em vigor, comparecem às urnas e votam nominalmente ou na legenda, conforme o tipo de eleição e a vontade do eleitor, a fim de que sejam, ao final, do processo eleitoral, apontados quais os nomes escolhidos e que, em consequência, serão os representantes no governo para o exercício de mandatos no Executivo ou no Legislativo.

Como regra, os mandatos no Brasil têm duração de quatro anos para todos os cargos (arts. 27, 29, 82 da CF, salvo o de senador, que é de oito anos com renovação de um terço e dois terços a cada quatro anos (art. 46 da CF). Contudo, as eleições não são unificadas, razão por que a cada dois anos temos eleições, ora para a esfera municipal (prefeito, vice-prefeito e vereadores), ora para as demais esferas e respectivos cargos. As eleições para o senado são majoritárias (o mais votado) e regidas pela maioria simples (SILVA, 1999, p. 372). Os demais membros do Legislativos para todos os entes da Federação são eleitos numa eleição do tipo proporcional através de um procedimento complexo que computa votos nominais e votos de legenda para, ao final, depois de identificadas as vagas por partido (isolado) e coligação, chegarmos aos representantes mais votados[4]. Os chefes do Executivo são eleitos por maioria absoluta, que pode ser alcançada em primeiro turno, ou num segundo turno (arts. 28, 29, 77 da CF). Esta regra do segundo turno somente se aplica, no caso dos Municípios, que tenham mais de duzentos mil eleitores.

Os membros do Legislativo têm suplentes. Os senadores são eleitos com dois suplentes (art. 46 da CF). E os demais membros do Legislativo são eleitos e os não eleitos, isto é, os que não alcançarem votos necessários para preencher uma das vagas da Casa Legislativa, serão suplentes na ordem da maior para a menor votação (art. 56 da CF; art. 112 do CE). Portanto, vagando um desses cargos, o suplente assumirá a vaga do titular. E, em se tratando de Senador, não havendo suplente que assuma, deve ser chamado o seguinte mais votado, pois, embora eleito sob o sistema majoritário, a condição do senador é peculiar: sua eleição é regida pela maioria simples e sua condição de integrante do Legislativo (Congresso Nacional)[5]. No caso do Executivo, é mais simples, pois a eleição é da chapa, o que significa dizer que titular e vice são eleitos simultaneamente por integrarem uma mesma chapa de candidatura. Se vagar o cargo do titular, o vice assume.

Se, porém, houver vacância no Legislativo, ou seja, não há suplente para assumir o cargo (hipótese muito difícil), a Constituição (art. 56, § 2º) determina que será feita eleição para preencher a vaga se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato. Se o prazo for menor que o estipulado pela Constituição (15 meses), não haverá eleição para preenchimento da vaga e assim permanecerá até o advento de novo pleito eleitoral regular (MORAES, 2004, p. 1070). Essa eleição é do tipo direta. Essa é a regra do direito brasileiro. Somente quando houver expressa menção à eleição indireta é que ela ocorrerá, sob pena de se subtrair do povo o direito[6] consagrado pela Constituição de escolha de representante de forma direta (art. 1º, parágrafo único, da CF).

A questão controvertida opera-se, realmente, no âmbito do Executivo. Daqui para diante, ocupar-nos-emos apenas desse tipo de vacância. Num primeiro momento apresentar as hipóteses de eleições diretas e indiretas em caso de vacância, com ênfase nas eleições indiretas.

Havendo vacância no âmbito do Executivo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a nossa legislação não é clara a respeito. Vejamos o que diz a legislação e a jurisprudência.

Sobre a vacância nos cargos de presidente e vice-presidente da República, a Constituição possui regra específica (art. 81, § 1º) ao prescrever que se ela ocorrer nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Essa lei não existe. Aqui o Congresso tem sido omisso como em tantos outros temas de relevância para o país, o que tem dado ensanchas para decisões questionáveis do Poder Judiciário sobre temas cuja deliberação caberia ao Congresso Nacional. Havia a Lei nº 1.395, de 13 de julho de 1951, que foi revogada pela Lei Complementar nº 1, de 17 de julho de 1962. Não revogada expressamente, existe a Lei nº 4.321, de 7 de abril de 1964, elaborada sob o regime militar e cujo conteúdo é incompatível com a Constituição de 1988. Sustentamos, portanto, que tal lei não foi recepcionada pela ordenam constitucional vigente[7]. Uma lei que serviu como regra durante o regime militar, trata de votos distintos para o titular e vice, possibilita a realização de três escrutínios etc. As regras atuais são diversas não só pelo caráter excepcional da eleição indireta, pois a atual ordem prioriza como regra a vontade popular expressa em eleições diretas, como também o voto em chapa una e indivisível, a realização de um ou dois turnos no máximo, dentre outras.

Além disso, não basta a simples previsão do prazo para a eleição indireta, tal qual está no art. 81 da CF. Carecemos de uma norma própria para disciplinar o procedimento dessa eleição. O Tribunal Superior Eleitoral, que encontra na lei eleitoral (art. 105 da Lei nº 9.504/97) previsão para explicitar aspectos da legislação eleitoral, não tem competência para expedir qualquer ato que discipline as eleições indiretas no Brasil[8]. O mesmo serve para o Supremo Tribunal Federal. Seriam atos legislativos primários, de cuja competência as duas Cortes padecem. Cabe exclusivamente ao Congresso Nacional fazer isso (art. 22 da CF). Embora o dispositivo constitucional reporte-se a lei, pensamos que essa lei deverá ser do tipo complementar. A razão é que o prazo para essas eleições é muito exíguo se comparado às eleições regulares. Logo, prazos como os alusivos às desincompatibilizações não poderão, em certas situações, ser os mesmos daqueles previstos ordinariamente, nos termos da Constituição (art. 14 e §§) e da Lei Complementar nº 64/90. Esses prazos têm relação direta com certas inelegibilidades. É que a desincompatibilização é o modo pelo qual algumas inelegibilidades podem ser afastadas para que a candidatura seja viável. Tal matéria somente pode ser tratada por lei complementar como exige a própria Constituição em vigor (art. 14, § 9º). As inelegibilidades no direito brasileiro decorrem do texto constitucional ou de lei complementar. Atualmente, em vigor, temos a Lei Complementar nº 64/90, que dispões sobre as inelegibilidades na forma exigida pela Constituição. Contudo, uma lei que discipline eleições indiretas, nos moldes aqui sustentados, deve ter a mesma natureza daquela lei de 1990. Se houver ingerência em algum dispositivo constitucional, uma emenda constitucional para esse fim deverá ser promulgada.

Caberia aqui uma indagação: uma lei elaborada agora para eventuais eleições no atual contexto em que vivemos seria casuística? Pode até ser, se no seu texto isso ficar perceptível. Mas, não será casuística tão somente pelo fato de o Congresso Nacional não haver elaborado lei anterior fora desse contexto. O ponto é simples: não temos lei que discipline a matéria eleições indiretas. Cabe ao Congresso Nacional com exclusividade fazer isso. Se não o fizer, como as eleições ocorrerão? Sob um procedimento inconstitucional para não se correr o risco de se ter um procedimento casuístico? O argumento não convence.

Outra questão cabe ainda: essa lei não estaria sujeita ao princípio da anualidade da lei eleitoral por alterar o processo eleitoral? Pensamos que não. A partir do mesmo fundamento: não temos lei sobre o tema. Tem outro aspecto que vem como desdobramento: se não temos lei, o vácuo legislativo deve ser suprido e estaremos diante de uma verdadeira exceção à regra do art. 16 da CF. Há, inclusive, um precedente. Ocorreu quando do julgamento sobre a aplicabilidade ou não da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, publicada a menos de um ano das eleições daquele ano. Trata-se do RE nº. 129.392, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 17.06.1992. Esse RE foi trazido nos debates do RE nº 633.703, no qual o Ministro Gilmar Mendes contextualizou bem a distinção entre a LC nº 64/90 e a LC nº 135/10 (em julgamento)[9]. O fato é que a nova lei (LC nº 64/90) inaugurava um novo regime de inelegibilidades. A anterior (LC nº 5/70), da época da ditadura militar, não poderia mais subsistir diante da nova ordem constitucional. A tese vencedora foi sobre a aplicabilidade da nova lei sem violação do princípio da anualidade. O raciocínio aqui, na hipótese de uma lei específica sobre eleições indiretas, é o mesmo.

Pois bem, esse é o quadro em se tratando de vacância para os cargos de presidente e vice-presidente da República. Se ocorrer antes dos últimos dois anos, as eleições serão diretas; se nos últimos dois anos, serão indiretas. O procedimento depende de lei a ser elaborada.

Para o Executivo dos demais entes da Federação, a questão é mais controvertida[10]. A regra do art. 81 § 1º da CF não e reproduzida para os demais entes da Federação. Diante disso, a jurisprudência dava interpretação, depois de muitas idas e vindas, da seguinte forma: a) o STF na ADI 4298, julgada em 07/10/2009, Relator Min. Cezar Peluso, entendeu que o art. 81, § 1º, da CF, é aplicável apenas aos cargos de Presidente e Vice-Presidente. Aos Estados e Municípios será aplicado somente se houver previsão nas respectivas constituições e leis orgânicas; b) o TSE passou, revisando sua jurisprudência, a adotar o entendimento do STF (MS nº 178775, j. 15.12.2011; MS nº 127677, j. 15.09.2011). Na hipótese de omissão legislativa local, deve-se conferir máxima efetividade à soberania popular com a realização de eleições diretas (MS nº 70424, j. 30.06.2011).

Contudo, em meio a esse cenário, veio a Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015, e alterou o art. 224 do Código Eleitoral para acrescentar-lhe o § 4º, que trata de casos de vacância e prazos para realização da eleição conforme o tipo (direta ou indireta). Será indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato. Criou-se, assim, uma regra diferente, aparentemente, daquela do art. 81, § 1º, da CF. Dizemos aparente porque o texto constitucional deve prevalecer em qualquer hipótese, evidentemente, sobre a lei infraconstitucional. Logo, para a vacância dos cargos de presidente e vice-presidente da República, a regra é a da § 1º do art. 81 da CF. Esse não é problema. A questão é em relação aos demais entes da Federação. Pela jurisprudência do STF, seguida pela TSE, e pensamos que de maneira acertada, embora os demais entes da Federação não tenham sido contemplados expressamente pelo texto constitucional com tal regra, todos podem, pela autonomia que têm (art. 18 da CF), dispor sobre a reprodução daquela regra em suas respectivas constituições ou leis orgânicas. E constitucionalmente esse entendimento está correto, sob pena de violação de um dos fundamentos da própria Federação, que é núcleo fixo em nossa Constituição.

Sendo assim, como pensamos ser, qual seria o âmbito de incidência do § 4º do art. 224 do CE? Somente se reunidos os seguintes requisitos: a) não se tratar se eleição para presidente e vice-presidente da República; b) se não houver reprodução dessa mesma regra pelo ente da Federação. Portanto, se há um vácuo na legislação local, aplica-se a regra, que tem natureza absolutamente subsidiária e residual, do § 4º do art. 224 do CE.

A constitucionalidade dos §§ 3º e 4º do art. 224 do CE é questionada no STF na ADI nº 5.525 da Procuradoria-Geral da República, ainda não julgada. Em certo trecho da petição inicial consta:

“Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal, na medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade 4.298/TO, a norma do art. 81 da CR não é de observância obrigatória por estados e municípios, no trecho em que autoriza realização de eleições indiretas. A corte reconheceu caráter excepcional destas e a necessidade de assegurar pleito direto quando a vacância ocorrer na metade inicial do mandato. Todavia, se a vacância tiver lugar na metade final, o tema é confiado à competência de estados e municípios”.

E o TSE, com a nova lei, passou a segui-la, deixando sua posição antes firmada. No julgamento do REspe nº 10.412 (Embargos de Declaração em Agravo Regimental), Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21 de março de 2017, constou como a Corte Eleitoral recebeu a nova alteração:

“1. Este Tribunal Superior, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial 139-25/RS, concluído e publicado na sessão de 28.11.2016, assentou, por unanimidade, nos termos do voto do eminente Ministro Relator, HENRIQUE NEVES DA SILVA, que a arguição de inconstitucionalidade da integralidade do § 3º do art. 224 do CE, conforme a redação dada pela Lei 13.165/15, não procede, senão em relação à expressão após o trânsito em julgado, cuja inconstitucionalidade material reside na afronta direta ao princípio da soberania (CF, art. 1º, I), à determinação de que todo o poder emana do povo e deve ser exercido por seus representantes (CF, art. 1º, parág. único), legitimamente eleitos (CF, art. 14, caput e § 9º), ao princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º) e à irrecorribilidade das decisões do Tribunal Superior Eleitoral (CF, art. 121, § 3º). 2. Portanto, ao menos até que se ultimem os julgamentos, pelo STF, das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.525 e 5.619, versando sobre a constitucionalidade dos §§ 3º e 4º do art. 224 do CE, deve ser mantido o entendimento acima perfilhado por esta Corte”.

Recentemente, o Ministro Luís Roberto Barroso manteve esse entendimento no caso da eleição para o governo do Amazonas (MS 060.214.578)[11]. Sustentar esse entendimento é paradoxal porque se os entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) têm autonomia para reproduzir ou não a regra do § 1º do art. 81 da CF, como pode uma lei ordinária disciplinar a matéria usurpando aquela autonomia?

Entre a vacância e a posse dos novos eleitos, assume o presidente da Casa Legislativa. Em se tratando do Congresso Nacional, assume o Presidente da Câmara dos Deputados (art.80 da CF), seguido pelo Presidente do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Os eleitos, em caso de vacância, por eleição direta ou por eleição indireta, completarão o mandato dos antecessores independentemente do período restante. É o que José Afonso da Silva chama de regra do “mandato-tampão” (1998, p. 544) em face da necessidade de coincidência de mandatos federais e estaduais prevista pela atual Constituição.

Apresentado esse quadro, outros pontos poderiam ser discutidos como o quórum da Casa Legislativa para escolha dos candidatos, critérios para candidatura, o processo de registro desses candidatos, a propaganda eleitoral dirigida aos parlamentares, aplicação de regras de inelegibilidade, desincompatibilização e respectivos prazos, condições de elegibilidade, turnos de votação, o tipo de escrutínio, impugnações em geral, apuração, proclamação, posse dos eleitos, mas todos esses aspectos necessariamente devem ser disciplinados em lei específica, cujas discussões e proposições antes foram feitas.

CONCLUSÃO

Procuramos aqui, em síntese, apresentar um panorama geral das eleições no Brasil para focar nas eleições indiretas. Por outro lado, procuramos destacar o que pensamos a respeito de vários temas e dar algum tipo de contribuição para esse debate que está lançado no país. É real a iminência de uma eleição indireta (ou direta para complementação de mandato), e como vamos lidar com o tema será fundamental para o êxito do procedimento.

Embora o Tribunal Superior Eleitoral tenha grande importância na explicitação de temas relacionados às eleições e o Supremo Tribunal Federal seja o guardião da Constituição, o espaço adequado para esse debate e definição de regras e procedimentos sobre as eleições indiretas é o Congresso Nacional, que, sem demora (embora isso já esteja ocorrendo a tempos), deve debruçar-se sobre a questão e definir o mais precisamente possível a via a ser escolhida – direta ou indireta – na eventual de uma eleição e também qual o procedimento. Tanto numa hipótese quanto noutra, a(s) norma(s) respectiva(s) deve(m) ser elaborada(s) e publicada(s). Há projetos em tramitação no Congresso Nacional[12] e a apreciação definitiva deles já tarda. Se a deliberação política for pela via direta, o texto constitucional deve ser alterado.

Se uma eleição indireta será a melhor via para esse momento institucional de crise que o Brasil vive, essa é outra questão. Pensamos que se não há legitimidade, leia-se, confiança popular – um tipo de suspeita que paira no ar -, a melhor via é recorrer à fonte legítima do poder, que é o povo, de maneira direta, através de um processo eleitoral. Como constatar essa ausência? Questão difícil. Os integrantes dos Poderes da República devem estar atentos a fatores variados que vão desde as relações internas entre seus integrantes até às relações externas deles com os de outros poderes e também com a população. A decisão pela via a ser escolhida deve ser responsável, jurídica e democrática, o que não significa que alguma crise será debelada ou que o escolhido será aceito sem remorsos. Mas, a democracia é assim, tem seus custos e seus sustos, só não pode ser vilipendiada.