O elemento subjetivo na progressão de regime: Atestado de conduta carcerária x Exame criminológico

Resumo: O presente trabalho de conclusão de curso terá como enfoque a progressão de regime de cumprimento de pena, especificamente no que diz respeito ao requisito subjetivo analisado pelo magistrado. No estudo realizado buscou-se efetuar uma análise doutrinária e jurisprudencial acerca das alterações trazidas pela Lei n° 10.791/2003, a fim de verificar se o atestado de conduta carcerária, emitido pelo diretor do estabelecimento prisional, é capaz de identificar se o apenado realmente está apto a retornar ao convívio social, e, dessa forma, efetuar um contraponto entre tal documento e o exame criminológico, discutindo-se sobre as divergências suscitadas no meio jurídico. Tratará, ainda, de discorrer sobre a proposta de Lei n° 236 de 2012 e 499 de 2015, as quais buscam o retorno do exame criminológico como requisito obrigatório na progressão de regime.[1]

Palavras-Chave: Progressão de regime. Requisito subjetivo. Exame criminológico. Atestado de conduta carcerária.

Resumen: El presente trabajo de conclusión de curso tendrá como enfoque la progresión de régimen de cumplimiento de pena, específicamente en lo que dice respecto al requisito subjetivo analizado por el magistrado. En el estudio realizado se buscó efectuar un análisis doctrinal y jurisprudencial acerca de las alteraciones traídas por la Ley nº 10.791-2003, para averiguar si el atestado de conducta carcelaria, emitida por el director del establecimiento prisional, es capaz de identificar si el apenado realmente está apto a regresar al convivio social, y así, realizar un contrapunto entre tal documento y el examen criminológico,  discutiéndose sobre las divergencias suscitadas en el medio jurídico. Va a tartar, además, de discurrir también sobre la propuesta de Ley nº 236 de 2012 y 499 de 2015, que buscan el regreso del exámen criminológico como requisito obligatorio en la progresión del regimen.

Palabras-clave: Progresión de régimen. Requisito subjetivo. Examen criminológico. Atestado de conducta carcelaria.

Sumário: Introdução. 1. Sistemas de cumprimento da pena.  2. Progressão de regime. 2.1. Requisito objetivo. 2.2. Requisito subjetivo. 2.2.1. Atestado de conduta carcerária. 2.2.2.  Exame criminológico. 2.2.2.1. Aplicabilidade no início do cumprimento da pena. 2.2.2.2.    Aplicabilidade na progressão de regime. 2.2.2.3. Alteração decorrente da Lei 10.792/2003. 3. Propostas de lei 236 de 2012 e 499 de 2015. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Diante de uma sociedade com elevados índices de violência e de um sistema prisional com alta taxa de reincidência, uma questão que se levanta é se as penitenciárias e os demais estabelecimentos prisionais estão deixando sair por suas portas pessoas realmente aptas a retornarem ao convívio social, ou se estão apenas buscando abrir vagas para que novos presos, que pelo cárcere já passaram, voltem à prisão com um novo crime em sua ficha, fazendo parte de um círculo vicioso, no qual o apenado sai da prisão e logo a ela retorna.

A execução da pena no direito brasileiro encontra-se disciplinada pela Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), e tem como objetivos a punição e a ressocialização do apenado. No que concerne à ressocialização, o Código Penal de 1940 adotou o sistema progressivo de cumprimento de pena em que o apenado vai reconquistando sua liberdade gradativamente, não sendo reinserido de forma abrupta na sociedade.

O sistema progressivo é formado pelos regimes fechado, semiaberto e aberto, e na transferência entre os regimes serão considerados pelo magistrado dois requisitos de ordem material: requisito objetivo, comprovado pelo cumprimento de uma parcela da pena, e o requisito subjetivo, o mérito do apenado, ou seja, a aptidão de ser reinserido socialmente. Tal requisito, até 2003, era comprovado por meio do exame criminológico, laudo que era realizado pelo Centro de observação e encaminhado à Comissão Técnica de Classificação.

Por meio da Lei 10.791/2003, o artigo 112, que tratava do requisito subjetivo, foi alterado, suprimindo do texto a necessidade de realização do exame criminológico e trazendo o atestado de conduta carcerária, documento emitido pelo diretor do estabelecimento prisional, como único requisito comprobatório do mérito do preso.

A grande questão debatida acerca do assunto é se a Lei 10.791/2003 retirou o exame criminológico na progressão de regime, e se o Magistrado deve progredir o apenado com base apenas no atestado de comportamento carcerário, ou ainda, se o juiz pode requisitar o exame criminológico, visto que referido exame não possui mais respaldo legal.

No meio desse complexo debate encontram-se dois sujeitos: a sociedade, amedrontada com a constante violência que assola o país e, do outro lado, o próprio apenado, usuário de um sistema penitenciário falido, abandonado pelo poder público, que não vem cumprindo com seu papel de ressocializar, mas vem buscando apenas a punição, muitas vezes de forma desumana e desproporcional.

1 SISTEMAS DE CUMPRIMENTO DE PENA

Ao contrário de países que adotam a pena de morte, o Brasil, juntamente com a Espanha, a Alemanha, a França e a Itália, adotou o sistema progressivo no cumprimento da pena privativa de liberdade, que, com base no comportamento e no cumprimento de uma parcela da pena, o apenado vai passando para um regime menos rigoroso, buscando-se uma reinserção ao convício social com responsabilidade e maturidade.

Antes de o mundo conhecer o sistema progressivo, outros métodos foram adotados. Bittencourt (2015) discorre que em meados de 1790 surge nos Estados Unidos o sistema Filadélfico, o qual possuía fortes raízes no Direito Canônico, pois o apenado ficava completamente isolado em uma cela, não podendo ter qualquer contato com outras pessoas, e sendo autorizado apenas a realizar rápidos passeios pelo pátio e fazer a leitura da bíblia. Para muitos, tal sistema não buscava a correção do apenado, mas sim a dominação.

Em 1818 é criado o sistema Auburniano. Na lição de Damásio Evangelista de Jesus (2004), tal sistema nasce com a construção da penitenciária na cidade de Auburn, Estado de New York, em 1818. Pautado no trabalho, o Sistema Auburniano se distanciou da premissa do confinamento absoluto, dando aos presos o direito de trabalharem juntos durante o dia, mas com a condição de ser em absoluto silêncio, e, à noite, sendo ordenados a ficarem sozinhos em suas celas para não haver comunicação com outros reclusos. Também havia a aplicação de castigos cruéis, que eram justificados com o fim de se obter a recuperação do apenado.

No século XIX surge na Inglaterra o sistema progressivo, que na lição de Bittencourt (2015), fracionava-se o cumprimento da pena em 3 fases: 1ª) isolamento diurno e noturno, podendo haver o trabalho obrigatório; 2ª) Trabalho durante o dia e isolamento noturno; 3ª) uma liberdade condicional, devendo observar uma série de restrições.

Assim sendo, o Código Penal de 1940 adotou o sistema progressivo, prevendo no início do cumprimento de pena um isolamento absoluto. Tal regra foi mitigada pela Lei 6.416 de 1977 e foi abolida pela reforma penal de 1984 (Lei 7.209/1984). Com as devidas reformas, consolida-se o sistema progressivo, formado pelos regimes fechado, semiaberto e aberto.

2 PROGRESSÃO DE REGIME

Segundo o dicionário Houaiss (2009), “progredir” significa caminhar para frente, avançar, tornar-se maior e/ou melhor. No direito penal, por sua vez, a progressão de regime é a transferência do apenado de um regime mais rigoroso a um regime de menor severidade, ampliando sua liberdade. Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, que dispõe:

“Art.112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão” (BRASIL. Lei nº7.210, 1984. art.112).

Dessa forma, após a condenação do detento inicia-se o cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto, conforme a pena aplicada, sendo que posteriormente o apenado é inserido em um regime mais brando, em que sua liberdade já não se encontra tão afetada. Como bem explana Mirabete (2007), a progressão de regime demonstra o dinamismo da execução da pena, que se transforma conforme a capacidade de adaptação do condenado.

É importante ressaltar que a progressão de regime também se encontra disciplinada no Código Penal, quando trata das penas privativas de liberdade, de acordo com o que se observa a seguir:

“Artigo. 33 […]

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso” (BRASIL. Lei n°2.848, 1940. art.33).

Ao progredir de regime, o apenado adentra em um novo estabelecimento penal, com peculiaridades que não se confundem com o estabelecimento anterior. Conforme o artigo 33, §1º do Código Penal (BRASIL. Lei n°2.848, 1940. art.33), o regime fechado será cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, enquanto o regime semiaberto será cumprido em colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar, nesse caso, o apenado trabalha fora do estabelecimento durante o dia e à noite retorna à colônia (NUCCI, 2014).

O último dos regimes é o aberto, no qual o senso de responsabilidade do apenado é fortemente provado. O estabelecimento presente nesse regime é a casa do albergado, local onde deverá ter, além de aposentos para os presos, fornecimento de cursos e palestras a eles. Como se sabe, existem poucas casas de albergado espalhadas pelo Brasil, o que leva os magistrados a deferirem aos condenados à chamada “prisão albergue domiciliar”.

Ainda com relação à importância da progressão de regime, Rogério Greco corrobora:

“A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). A progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de sua pena. A possibilidade de ir galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a esperança de retorno paulatino ao convívio social” (GRECO, 2008, p. 512).

Por fim, ressalta-se que para que o apenado possa ser inserido nesses regimes mais brandos, deve-se cumprir dois requisitos, conforme verifica-se abaixo.

2.1 REQUISITO OBJETIVO

Para que o apenado tenha deferido o benefício da progressão de regime, a Lei exige o cumprimento de algumas condições, dentre elas o cumprimento de uma parcela da pena no regime anterior, popularmente conhecido como requisito objetivo ou temporal. A parcela de cumprimento, como regra é 1/6 (um sexto) da pena ou do total das penas que lhe foram impostas. Pode-se citar como exceção os crimes hediondos e equiparados constantes na Lei n° 8072/1990, que traz prazos diversos de cumprimento de pena:

“Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

§ 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente” (BRASIL. Lei nº 8.072, 1990. art.2).

Tais prazos foram estabelecidos pela Lei 11.464/2007, pois a redação original do artigo estabelecia que a pena seria cumprida integralmente no regime fechado, regra que foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por meio do HC 82.959-SP. A partir de então, os crimes hediondos e equiparados passaram também a serem objetos da progressão de regime.

Acerca dessa obrigação de cumprimento da fração da pena, dispõe Julio Fabbrini Mirabete:

“A necessidade do cumprimento de parte da pena para progressão, conforme se esclarece na exposição de motivos, destina-se a limitar os abusos a que conduz a execução arbitrária das penas privativas de liberdade em manifesta ofensa ao interesse social” (MIRABETE, 2007, p.416)

Ainda, tece críticas o doutrinador, acerca da fração de 1/6 exigida na Lei de Execução Penal:

“É necessário convir, entretanto, que no tocante à progressão chegou-se com a Lei n° 7.210 a um resultado profundamente comprometedor, tanto por prever ela prazos exíguos para transferência como por não distinguir entre condenados reincidentes e não reincidentes” (MIRABETE, 2007, p.416).

As eventuais discussões existentes sobre o requisito objetivo da progressão, principalmente com relação aos crimes hediondos, a princípio, foram sanadas. Entretanto, sabe-se que o simples cumprimento de uma fração da pena não é o bastante para que o apenado adquira o benefício, pois a progressão de regime repousa no binômio de tempo e mérito, sendo esse segundo requisito o causador de grande discussão doutrinária e jurisprudencial.

2.2 REQUISITO SUBJETIVO

O segundo requisito analisado na progressão de regime é o mérito do apenado, que é o reconhecimento que o preso vem cumprindo sua reprimenda com disciplina e responsabilidade. Sobre o sentido da palavra, explica Mirabete (2007, p.423), “Mérito, no léxico, significa aptidão, capacidade, superioridade, merecimento, valor moral. Em sua concepção filosófica, mérito é o título para se obter aprovação, recompensa, prêmio”.

Para que o preso retorne ao convívio social, deve-se provar que possui maturidade e responsabilidade. Destaca-se que um dos fins da pena é a ressocialização do infrator. Assim, o apenado deverá demonstrar que a sociedade receberá um novo sujeito, apto a agir de acordo com as regras estabelecidas pela Lei e também pela moral.

Atualmente, o mérito do apenado é comprovado por meio do atestado de conduta carcerária, no entanto, nem sempre foi assim, pois tal documento somente ganhou importância em 2003, devido a Lei 10.791/2003, que substituiu o exame criminológico pelo atestado de conduta carcerária.

2.2.1 ATESTADO DE CONDUTA CARCERÁRIA

Disciplina o artigo 112 da Lei de Execução Penal que na transferência do preso a um regime menos rigoroso, deve-se comprovar o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, que será analisado com base no atestado de conduta carcerária, documento emitido pelo diretor do estabelecimento prisional, o qual em determinada coluna constará a expressão “bom” ou “mau” comportamento (BRASIL. Lei nº7.210, 1984. art.112).

O legislador deixou uma lacuna ao estabelecer o termo bom comportamento, pois tem-se a dúvida do que pode ser considerado bom ou mau comportamento. Conforme entende Kuehne (2009, p. 355): “Não definiu a lei o que seja bom comportamento carcerário, o que, sem dúvida, trará entendimentos divergentes”.

Diante dessa ausência de definição sobre o tema, a doutrina busca clarear o entendimento, consoante se extrai da obra de Marcão (2009, p. 17): “Bom comportamento carcerário é comportamento daquele que se põe de forma ajustada aos regramentos de disciplina do estabelecimento prisional”.

Tendo a lei ficado omissa quanto ao que seria “bom comportamento”, coube às legislações estaduais disciplinarem a matéria. No estado de São Paulo, conforme a Resolução nº 144 da Secretaria da Administração Penitenciária, bom comportamento seria a ausência de falta grave, pois com a prática da falta grave o apenado terá mau comportamento no atestado pelo período de 12 meses a contar da data da sanção imposta. Tal período é considerado como momento de reabilitação. Havendo a prática de faltas leves e médias, o comportamento será considerado regular (SÃO PAULO. Resolução n°144, 2010).

Outros estados buscam auxílio nos artigos 49, 50 e 51 da Lei de Execução Penal, ao passo que em referidos artigos estão elencadas as faltas disciplinares, sendo elas divididas em leves, médias e graves. Desse modo, um detento com mau comportamento seria o possuidor de alguma falta disciplinar.

2.2.2 EXAME CRIMINOLÓGICO

Analisar o comportamento do preso é uma questão subjetiva e, na busca para compreender um pouco essa subjetividade, tem-se o exame criminológico, que é uma perícia que está inserida na Criminologia Clínica e no Direito Penitenciário, objetivando conhecer o apenado, conforme disciplina Bittencourt apud Tornaghi (2015, p.634) ao conceituar o exame criminológico como “a perquirição dos precedentes pessoais e familiares do condenado, sob os aspectos físico, psíquico, moral e ambiental, para a obtenção de informações reveladoras de sua personalidade”.

Com relação à composição e aos objetivos do exame, discorre Julio Fabbrini Mirabete:

“Compõe o exame criminológico, como instrumentos de verificação, as informações jurídicas penais (como agiu o condenado, se registra reincidência etc.); o exame criminológico (sua constituição somatopsóquica); o exame neurológico( manifestações mórbidas do sistema nervoso); o exame eletroencefalográfico( não para só a busca de lesões focais ou difusas de ondas sharp ou spike, mas da correlação- certa ou provável- entre alterações funcionais do encéfalo e o comportamento do condenado); o exame psicológico( nível mental, traços básicos da personalidade e sua agressividade); o exame psiquiátrico( saber se o condenado é pessoa normal, ou portador de perturbação mental) ; exame social( informações familiares, condições sociais em que o ato foi praticado)”. A perícia deve fornecer a síntese criminológica. “Isso implica um enquadramento de cada caso em itens de uma classificação, na seleção do destino a ser dado ao examinado e em medidas a sem adotadas. Os “informes sobre periculosidade (no sentido de provável reincidência) e adaptabilidade (em sentido educacional) são básicos.” (MIRABETE, 2007, p.53).

Atualmente, tem-se aplicado o exame criminológico em dois momentos da execução penal: no início do cumprimento da pena, para a classificação do condenado, e também na progressão de regime, nesse ponto com grandes divergências.

2.2.2.1 APLICABILIDADE NO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA

Na busca da individualização da execução, adequando-se o cumprimento de pena em conformidade com cada apenado e de acordo com suas características pessoais, o exame criminológico é aplicado ao sentenciado ao regime fechado, mas também faculta a lei ao magistrado requisitar a aplicação de referido exame ao condenado ao regime semiaberto, conforme dispõe o artigo 8º da Lei de Execução Penal:

“Artigo 8º – O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto” (BRASIL. Lei nº7.210, 1984. art.8).

A importância da individualização da pena também se encontra disciplinada no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, o qual dispõe que a lei regulará a individualização da pena (BRASIL. Constituição Federal, 1988. art.5). O apenado, ao ser inserido no estabelecimento penal, deve ter respeitadas suas peculiaridades, pois sabe-se que cada sujeito é único e, desse modo, não se pode executar uma pena de forma igual a todos os condenados. A individualização da pena busca uma correta e proporcional sanção penal, objetivando uma ressocialização eficiente.

Buscando uma definição mais abrangente sobre individualização, ensina Guilherme de Souza Nucci:

“Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é o suficiente para nivelar seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido” (NUCCI, 2014, p.24).

Conforme o artigo 96 da Lei de Execução Penal, o exame criminológico deverá ser realizado no Centro de Observação, tanto no início do cumprimento da pena, com a classificação, como também na progressão de regime. Ainda, caberá ao Centro indicar o estabelecimento penal mais adequado para o cumprimento da pena, em conformidade com a classificação e o regime do apenado (BRASIL. Lei nº 7.210, 1984. art.96).

Na falta do centro de observação, disciplina o artigo 98 da Lei de Execução Penal que o exame criminológico poderá ser realizado pela Comissão Técnica de Classificação, formada por profissionais da psiquiatria, da psicologia e da assistência social, que poderão entrevistar pessoas, requisitar informações de estabelecimentos públicos e privados e ainda solicitar outras diligências e outros exames (BRASIL. Lei nº 7.210, 1984. art.98).

2.2.2.2 APLICABILIDADE NA PROGRESSÃO DE REGIME

Na transferência do apenado a um regime menos rigoroso, buscando uma progressão com respeito ao preso e à sociedade que irá recebê-lo, tem-se o exame criminológico como meio de se avaliar se o recluso está apto a sair da prisão. Nesse sentido, Mirabete (2007, p. 28) discorre: “Além de tentar proporcionar condições para a harmônica integração social do preso ou do internado, procura-se no diploma legal, não só cuidar do sujeito passivo da execução, como também da defesa social”.

A redação antiga do artigo 112 da Lei de Execução Penal disciplinava que o exame criminológico seria realizado, quando necessário, para a progressão de regime. Para muitos juristas e julgadores, a expressão “quando necessário” não era levada em conta, sendo que consideram que a aplicação de tal exame na progressão era uma condição obrigatória, conforme dispõe Jorge Vicente Silva:

“Apesar da lei expressamente o verificar a sua hipótese de realização somente quando necessário este era indispensável nos casos de progressão de regime fechado para o semi-aberto nos termos do art.34 do código penal e 8º da Lei de Execuções Penais” (SILVA, 1997, p.32).

O exame seria aplicado com o objetivo de conhecer realmente a subjetividade do preso, suas reais intenções, buscando também afastar eventuais dissimulações e mentiras que o apenado possa fazer para benefício próprio. Sabe-se que a pena tem como objetivos a punição e a ressocialização do condenado. Assim, é o exame criminológico o método para avaliar se houve uma efetiva mudança no comportamento transgressor do preso, descobrindo seu grau de maturidade, responsabilidade, discernimento, autocontrole, dentre outros pontos que podem indicar que está saindo do estabelecimento prisional uma pessoa diferente da que entrou.

2.2.2.3 ALTERAÇÃO DECORRENTE DA LEI 10.792/2003

Buscando desafogar o sistema carcerário, surge a Lei nº 10.792/2003 a qual desburocratizou a progressão de regime ao retirar a figura do exame criminológico, elencando o atestado de conduta carcerária como comprovante de mérito. Dessa forma, independentemente do crime praticado, todos os presos teriam que comprovar que dentro da prisão estavam se comportando corretamente, não possuindo faltas e visando a ter um parecer “bom” no atestado para voltarem ao convívio social.

Desse modo, verifica-se a redação antiga do artigo 112 da Lei de Execução Penal:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário” (BRASIL. Lei nº 7.210, 1984. art.112, redação antiga).

Na nova redação, o artigo supracitado assim dispõe:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão” (BRASIL. Lei nº 7.210, 1984. art.112, nova redação).

A premissa de desafogar as prisões falhou, pois conforme relatório elaborado pelo Ministério da Justiça, de 2003 até 2016, o número de presos quase dobrou no Brasil, saltando de 308 mil em 2003 para 607 mil em 2014.

Com base nesses dados, pode-se verificar que mesmo após a edição da Lei n° 10.792/2003, o número de presos tem aumentado, o que pode significar que talvez o Estado não vem dando a atenção necessária aos seus reclusos, que em vez de serem ressocializados e seguirem um novo caminho, logo voltam ao sistema carcerário. Nesse ponto, o Judiciário nada pode fazer, pois ante a alteração trazida pela Lei 10.792/2003, o juiz, ao realizar a progressão do apenado, verificará apenas o tempo de pena cumprido e o comportamento carcerário, mudança não bem recebida, assim como afirma Guilherme de Souza Nucci:

“A mudança foi, em nosso entender, péssima para o processo de individualização executória da pena. E nessa ótica, inconstitucional. Não se pode obrigar o magistrado, como se pretendeu com a edição da Lei 10.792/2003, a conceder ou negar benefícios penais somente com a apresentação do frágil atestado de conduta carcerária” (NUCCI, 2011, p. 1009).

Anos depois, a discussão chegou aos tribunais superiores, sendo que o Superior Tribunal de Justiça tentou amenizar as críticas sobre o fim do exame criminológico ao editar a súmula 439, que deu ao magistrado a discricionariedade de solicitar o exame criminológico, desde que em decisão motivada (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2010). No mesmo caminho foi o Supremo Tribunal Federal ao editar a súmula vinculante nº 26, que trouxe a possibilidade de se requisitar o exame criminológico para condenados a crimes hediondos e equiparados, novamente, desde que em decisão fundamentada (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2009).

Mesmo com a edição de referidas súmulas, verifica-se a existência de posicionamentos divergentes nos tribunais superiores, acerca da necessidade ou não de realização do exame criminológico na progressão de regime, conforme se nota no julgado do HC 104755, no qual o Ministro Marco Aurélio Melo entendeu que a alteração advinda da Lei 10.792/2003 suprimiu o exame criminológico na progressão, de acordo com o que se extrai do voto do Ministro:

“Ocorreu modificação normativa, no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, e suprimiu-se, quanto à progressão no regime de cumprimento, o exame criminológico. Já existem, no Congresso Nacional, projetos para restabelecer a exigência desse mesmo exame” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2011).

No mesmo sentido, prosseguiu o Ministro:

“No campo do Direito Penal, vinga o princípio da legalidade, sendo que nossa atuação é vinculada. A vontade dos representantes do povo brasileiro – deputados federais – e dos representantes dos Estados – senadores – foi no sentido de afastar do cenário jurídico brasileiro normativo o exame criminológico. Que venha novamente a exigência para poder” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2011).

No STJ, por sua vez, o Ministro Napoleão Nunes Maia afirma que o exame criminológico é essencial na progressão de regime, conforme se entende do voto do ministro no HC 187.248 SP:

“O exame criminológico constitui um instrumento necessário para a formação da convicção do Magistrado, de maneira que deve sempre ser realizado como meio de se obter uma avaliação mais aprofundada acerca dos riscos do deferimento da progressão de regime, ocasião em que o apenado terá maior contato com a sociedade. De outra parte, é procedimento que não constrange quem a ele se submete, pois se trata de avaliação não-invasiva da pessoa, já que se efetiva por meio de entrevista com técnico ou especialista, não produzindo qualquer ofensa física ou moral” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2011).

A edição das súmulas 439 do STJ e 26 do STF levantou uma nova questão, pois, conferindo aos juízes a discricionariedade de solicitar o exame, haveria juízes que solicitariam o exame e outros não. Desse modo, estar-se-ia aplicando procedimentos diversos a casos parecidos, violando a igualdade de tratamento entre os presos, problema que não se constataria se o exame voltasse a ser obrigatório.

Ainda, ao solicitar a realização do exame criminológico, a delonga estaria evidenciada, pois com a alteração trazida pela Lei 10.792/2003, muitas comissões que realizavam o exame foram desfeitas ou reduzidas, ante a restrição de atuação descrita na Lei, conforme discorre Guilherme de Souza Nucci:

“A modificação da Lei de Execução Penal, trazida pela Lei 10.792/2003, impôs imensa restrição à atuação da Comissão Técnica de Classificação, mencionando que ela somente serviria para fornecer o parecer inicial de cumprimento da pena, mas não auxiliaria o juiz durante a execução. […] Essa alteração deveu-se a pressões de vários setores, especialmente de integrantes do Poder Executivo, que arca com os custos não só das Comissões existentes, mas também dos presídios em geral, sob o argumento de serem seus laudos “padronizados”, de pouca valia para a individualização executória” (NUCCI, 2011, p. 1008).

Outra questão em destaque é quando o magistrado requisita a realização do exame criminológico e verifica indícios que o levam a negar o benefício. O problema levantado é que o juiz estaria negando a progressão com base em uma condição não prevista em Lei, assim como entende Renato Marcão:

“Embora até possa determinar a realização de exame criminológico, não é lícito ao juiz da execução negar progressão de regime com base em informações ou interpretações que possa extrair do respectivo laudo, […] Indeferir pedido de progressão com base em apontamento do lado criminológico […] corresponde a indeferir pedido com base em requisito que a lei não exige” (MARCÃO, 2010, p.46).

Voltando à questão da fragilidade do atestado de conduta carcerária, outro ponto que há uma lacuna é referente aos psicopatas: pessoas com personalidade antissocial, que ao ingressarem no sistema carcerário, mostram-se disciplinados e obedientes às regras, cumprindo toda a pena com comportamento exemplar, conforme afirma a psiquiatra Ana Beatriz Barbosa:

“O psicopata é 100% razão e 0% emoção. Então, o bom comportamento, nesses casos, não passa de dissimulação. Ele tem um processo cognitivo perfeito, sabe o que tem que fazer, e a maioria estuda muito o Código Penal quando está na cadeia. O psicopata se comporta muito bem, é uma pessoa que não se abate dentro do sistema penitenciário, pelo contrário, age de acordo com as normas” (BARBOSA, 2012, s/p).

Com isso, percebe-se a fragilidade do atestado de comportamento carcerário diante de um portador desse distúrbio, que está ciente dos benefícios de se ter uma boa conduta, sabendo que deve agir da melhor maneira para retornar logo à sociedade. Assim, pode-se notar que o bom comportamento pode ter diferentes motivos. Criticando esse requisito subjetivo, explica Julio Fabrini Mirabete:

“Não basta bom comportamento carcerário para preencher o requisito subjetivo indispensável à progressão. Bom comportamento não se confunde com aptidão ou adaptação do condenado e muito menos serve como índice fiel de sua readaptação social. Ensina Hans Göbbels: ‘O bom comportamento de um preso não pode ser determinante imediata para estabelecer-lhe um prognóstico biológico-social favorável, principalmente porque tal comprovante da melhoria se baseia fundamentalmente em informes de funcionários de prisões, fornecidos pouco antes da liberação, e que se atêm ao bom comportamento externo, a fim de facilitar a readaptação sem inconvenientes ao termo de condenação. Na verdade, a adaptação do sentenciado à organização do estabelecimento se deve a vários e múltiplos fatores simultâneos e justapostos, e somente a verificação dos motivos predominantes permitirá uma conclusão motivada sobre o caráter” (MIRABETE, 2007, p.423).

Portanto, não se está desprezando por completo a validade do atestado de comportamento carcerário, pois muitos apenados que cumprem sua pena em conformidade com a disciplina do estabelecimento prisional poderão levar toda essa responsabilidade para a vida fora do cárcere. No entanto, não se pode desconsiderar que vários presos consideram viver com bom comportamento apenas dentro da prisão, principalmente para agir de acordo com regras impostas pelos próprios internos, conforme ensina Manoel Pedro Pimentel:

“Ingressando no meio carcerário o sentenciado se adapta, paulatinamente aos padrões da prisão. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar, é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se apenas de um homem prisonizado” (PIMENTEL,1983, p.103).

Ainda, verifica-se que substituir o exame criminológico pelo simples atestado de conduta carcerário é como dar as costas para as ciências clínicas e todo seu conhecimento centenário acerca da criminológica, sendo que se estaria dando ao diretor do presídio o poder de progredir ou não o apenado, vinculando o magistrado ao documento e o transformando em um mero homologador da concessão da progressão.

3 PROPOSTAS DE LEIS N° 236 DE 2012 E 499 DE 2015

Buscando-se encontrar uma possível resposta a esse problema enfrentado e a tantas outras controvérsias presentes na legislação penal brasileira, surge o Projeto de Lei do Senado Federal nº 236, de 2012 (projeto do novo Código Penal) de autoria do ex-senador José Sarney, que busca o retorno do exame criminológico como requisito subjetivo obrigatório na progressão de regime, tendo o mesmo que ser aplicado pelo Conselho Penitenciário, conforme disposto no projeto:

“Art. 47. A pena de prisão será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso ostentar bom comportamento carcerário e aptidão para o bom convívio social e tiver cumprido no regime anterior:

§ 1º As condições subjetivas para a progressão serão objeto de exame criminológico, sob a responsabilidade do Conselho Penitenciário e com prazo máximo de sessenta dias a contar da determinação judicial.

§ 2º A não realização do exame criminológico no prazo acima fixado implicará na apreciação judicial, de acordo com critérios objetivos” (BRASIL. Projeto de Lei nº 236, 2012. art.47).

Como visto, outra novidade do projeto de Lei será a aplicação de um prazo máximo para a elaboração do laudo, que será de 60 dias. Passado esse tempo, a progressão de regime será avaliada com base apenas no requisito objetivo, ou seja, o cumprimento da fração de pena.

Uma das justificativas para o retorno do exame criminológico na progressão de regime é a defesa social, pois a sociedade é exposta ao risco quando um apenado não ressocializado sai da prisão. Com isso, é o exame criminológico o meio que o magistrado possui para se aprofundar no mérito do apenado, conforme exposto na justificativa do projeto de lei 236/2012:

“O exame criminológico obrigatório. O juiz das execuções deve ter instrumentos que o auxiliem na decisão sobre a possibilidade de progressão de regime. Os critérios atuais – lapso no regime anterior e bom comportamento carcerário – se mostram insuficientes e permitem uma progressão “automática”, capaz de expor a risco a sociedade, diante de presos que não apresentaram ainda condições de avanço para a ressocialização. Sem se tornar critério impeditivo do benefício, em face do seu caráter de apoio à decisão e parecer, o exame criminológico, efetuado por equipe multidisciplinar pode ser de grande utilidade para dar ao juiz conhecimento mais aprofundado das condições subjetivas do condenado.

Para evitar que a demora na realização deste exame frustre o tempestivo exercício do direito à progressão, sugere a Comissão que, se não realizado em sessenta dias após a determinação de sua realização, deva o juiz decidir de acordo com elementos objetivos” (BRASIL. Projeto de Lei nº 236, 2012).

Outro projeto de Lei que busca o retorno do exame criminológico, e que foi aprovado no dia 31/05/2015 na Comissão de Constituição e Justiça é o projeto n° 499 de 2015, de autoria do Senador Lasier Martins. Tal proposta objetiva alterar o artigo 112 da Lei de Execução Penal, acrescentando que a decisão da progressão será precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação, através do exame criminológico. Ou seja, trata-se, basicamente, do retorno da redação anterior à Lei n°10.791/2003.

Na justificativa para a alteração do citado artigo, afirmou o Senador:

“Há vários brocardos a favor da dispensa do exame criminológico: “a prisão avilta o homem”, “precisamos criar mais penas restritivas de direito”, entre outros. Acreditam muitos juristas que, como a prisão não cumpre a sua finalidade regeneradora, então, a solução é soltar todos os criminosos.

Esse caminho, contudo, oferece uma solução apenas temporária para o problema da superlotação dos presídios, uma vez que são frequentes as reincidências, muitas vezes em crimes gravíssimos. O apenado que volta precocemente à sociedade acaba retornando ao regime fechado, pelo cometimento de novos crimes.

Entendemos que, se o nosso sistema penitenciário não atende de forma satisfatória às finalidades de recuperação do criminoso, devemos tentar torná-lo melhor, buscando uma melhor diretriz para a política criminal. Propomos, portanto, a restauração da exigência do exame criminológico e o aumento dos prazos para o preso ter direito à progressão” (BRASIL. Projeto de Lei nº 499, 2015).

Com isso, verifica-se que vem do Senado Federal o descontentamento com o que atualmente é exigido na progressão de regime e, desse modo, há duas propostas para o retorno do exame criminológico: o projeto n° 499/2015, que já está em uma fase avançada no procedimento legislativo, e, em contrapartida, o projeto n° 236/2012, que está prosseguindo com um pouco mais de cautela, certamente porque se trata do projeto do novo Código Penal.

CONCLUSÃO

Na contramão de se realizar uma ressocialização harmônica, reintegrando o apenado à sociedade com responsabilidade, verifica-se que a alteração do artigo 112 da Lei de Execução Penal, decorrente da Lei n° 10.792/2003, na qual retirou o exame criminológico na progressão de regime, embora tenha tido o objetivo de diminuição da massa carcerária, não obteve êxito, pois foi uma tentativa de cunho imediatista, voltada para o efeito, sem se preocupar com a causa.

De 2003 em diante, a população carcerária só aumentou. Com isso, percebe-se que o simples atestado de comportamento carcerário não vem cumprindo seu papel de analisar o mérito do apenado, e verifica-se ainda que podem estar saindo das prisões pessoas sem as mínimas condições necessárias, gerando um sentimento de insegurança à sociedade, fruto de uma liberação precoce do apenado.

Vê-se que o mérito do apenado precisa ser comprovado por um documento de maior profundidade, nesse caso, com o exame criminológico, laudo realizado por profissionais capacitados, tendo por objetivo o referido exame não de burocratizar a progressão e com isso dificultá-la, mas sim buscar dar segurança à sociedade e também ao apenado, que não pode retornar à sociedade de qualquer maneira, desfigurando totalmente o papel ressocializador da pena.

Considerar o atestado de conduta carcerário como documento hábil à comprovação do requisito subjetivo do apenado é dar ao diretor do estabelecimento prisional poder de progredir o apenado ou não, vinculando o magistrado a um documento frágil, que se baseia em informações de funcionários e que não específica os detalhes do comportamento do apenado durante a execução da pena, apenas constando a expressão “bom” ou “mau" comportamento.

Não considerar o diagnóstico apresentado em um laudo formulado por um psiquiatra com todo seu elevado histórico, que inclusive é o berço da criminológica clínica, e aceitar um simples atestado contendo poucas informações, não parece lógico e coerente.

Por fim, percebem-se manifestações do legislativo acerca do tema, quais sejam, as propostas de Lei n° 236/2012 e 499/2015, ambas do Senado Federal, que buscam retornar o exame criminológico como requisito obrigatório na progressão de regime, buscando retirar a sensação de insegurança da população que vem recebendo apenados completamente despreparados.