Aposentadoria especial. Os meios de prova da atividade especial e sua valoração

Resumo: O presente artigo científico trata dos meios de produção de prova no processo previdenciário administrativo e judicial na Aposentadoria Especial. Inicialmente faz uma análise geral da finalidade da Aposentadoria Especial. Demonstra a evolução e alterações das leis que amparam o benefício. Evidencia os meios de provas existentes do processo previdenciário e por fim analisa a valoração dessas provas no meio administrativo e judicial. Para tanto utilizou a pesquisa doutrinária, jurisprudencial, a legislação aplicável e a outros artigos científicos.

Palavras-chave: Processo. Aposentadoria. Especial. Provas.

Abstract: The current scientific article deals with the means of producing evidence in the judicial and adminstrative social security procedure. Initially it verifies in general the special retirement aim. It demonstrates the evolution and the amendments of the laws that support the benefit. It proves the possibilities of existing evidences of the social security process. Lastly it analyses the valuation of these evidences in the judicial and jurisprudence research, the applicable legislation and other scientific articles.

Keywords: Process. Retirement. Special. Evidence.

Sumário: Introdução. 1 Considerações gerais. 2 Da comprovação do enquadramento da atividade como especial. 2.1 Do enquadramento da atividade como especial e a evolução da legislação aplicável. 2.2 Os meios de provas. 2.2.1 As provas no processo administrativo previdenciário. 2.2.2 As provas no processo judicial previdenciário. 2.3 Da valoração das provas. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A maioria dos segurados previdenciários encontram dificuldades em comprovar os requisitos necessários para a concessão de um determinado benefício previdenciário no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), fato que desencadeia a negativa do benefício previdenciário levando então a busca pela tutela jurisdicional.

O presente trabalho visou discorrer sobre os meios de provas que poderão ser utilizadas pelo segurado para comprovação do exercício da atividade especial no processo previdenciário no âmbito administrativo e judicial.

O estudo abordou os conceitos gerais doutrinários da Aposentadoria Especial e da prova. Enfatizou-se a aplicação da prova no âmbito do Direito Previdenciário, compreendidas conforme a alterações das legislações que regulamentam a Aposentadoria Especial finalizando com a análise da eficácia dessas provas e a sua valoração pelos julgadores.

Objetivou-se demonstrar os problemas relativos ao reconhecimento de tempo de serviço especial, administrativa e judicialmente, utilizando para tanto a pesquisa bibliográfica, doutrinária, jurisprudencial, a legislação e pesquisa a outros artigos científicos.

Por fim, buscou-se, sem a pretensão de esgotar o assunto, esclarecer e demonstrar que em razão da hipossuficiência do segurado, muitos entendimentos acerca das provas se revelam bastante úteis e necessários para garantir que o caminho a ser trilhado pelo segurado no requerimento da Aposentadoria Especial não seja um sacrifício inútil.

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

A lei 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social em seu art. 57 define a Aposentadoria Especial como direito que assiste o trabalhador, segurado obrigatório, que exerceu atividades no período entre 15, 20 ou 25 anos desde que exposto a situações que prejudiquem sua saúde ou integridade física.

A finalidade do benefício conforme menciona também o art. 201, parágrafo 1º da Constituição Federal (CF) é reparar o trabalhador que sofre perda na sua capacidade produtiva em decorrência da exposição a agentes físicos, químicos e biológicos. Para CASTRO e LAZZARI “é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas”.[1]

O segurado que visa concessão do benefício de Aposentadoria Especial deve obrigatoriamente, conforme entendimento em Repercussão Geral – Tema 350[2] do Supremo Tribunal Federal (STF), realizar o prévio requerimento administrativo via agência do INSS.

Através desse requerimento inicia-se o processo administrativo previdenciário e consequentemente a legislação imputa ao requerente, o dever de demonstrar a existência dos requisitos para garantia do seu direito. Além de cumprir a carência legal de 180 contribuições, informação essa que deverá constar no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) do segurado cabe ainda ao mesmo, comprovar que realizou trabalho permanente, não ocasional e nem intermitente, exposto aos agentes químicos, físicos e biológicos que prejudiquem sua saúde ou integridade física, durante o período mínimo exigido em lei.

Nesse contexto, a Constituição Federal no seu art. 5º em razão da proteção dos direitos e deveres individuais e coletivos, garante em seu inciso LIV o direito ao devido processo legal, assegurando ainda, no inciso LV, o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo e judicial.

É de fundamental relevância a instrução do processo administrativo previdenciário, devendo garantir o princípio da verdade material. A Administração Pública, neste caso o INSS, está autorizado a utilizar-se de todos os meios de provas lícitas com o fim de reunir informações verdadeiras dos fatos e por consequência alcançar a legalidade objetiva, amparando o Segurado com o seu direito social constitucionalmente previsto, como também servindo ao interesse público.

Neste norte, assevera MEIRELLES:

“O princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova lícita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fato supervenientes que comprovem a alegação em tela.’[3]

Embora seja a Administração pautada em princípios, sobretudo, da legalidade, da moralidade e da eficiência, o segurado na maioria das vezes encontra dificuldade em ver efetivada uma instrução probatória criteriosa no processo administrativo. Situação essa decorrente, na maioria dos casos, da interpretação restritiva das normas pelos servidores da Autarquia, o que culmina no indeferimento do benefício previdenciário. Com o indeferimento do benefício em sede Administrativa surge então o interesse de agir do segurado na via judicial, ou seja, nasce a pretensão de buscar fazer com que a outra parte, neste caso, o INSS, se sujeite ao cumprimento do seu direito.

Nesse sentido também é o posicionamento de CASTRO e LAZZARI:

“Os segurados têm interesse de agir e, portanto, há necessidade e utilidade do processo, quando sua pretensão encontra óbice na via administrativa, em face do indeferimento do pedido apresentado, ou, pela omissão no atendimento do pleito pela Autarquia Previdenciária”.[4]

A partir do pressuposto que o processo é a sucessão de atos objetivando uma pretensão na via administrativa ou judicial, a prova é requisito de grande relevância para comprovar a existência do seu direito, no caso em questão, de grande relevância para demonstrar que o segurado exerceu trabalho exposto aos agentes nocivos à sua saúde e integridade física.

O Código de Processo Civil (CPC) no seu Capítulo XII dispõe sobre as Provas. A produção de provas no processo judicial, como também é no Processo Administrativo, é a forma de demonstrar a verdade dos fatos alegados e formar a convicção do Juiz. O artigo 369 do CPC reforça a garantia de todos os meios legais de produção de prova, como se vê: “Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”[5]

 Partindo desse pressuposto, THEODORO JÚNIOR faz uma distinção entre dois conceitos da prova no processo:

“ Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:

 (a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.);

 (b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.”[6]

Contudo a prova é a verdade material em busca da verdade real.

2 DA COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO ESPECIAL

2.1 Do Enquadramento Da Atividade Como Especial e a Evolução da Legislação Aplicável

 Para entender a Aposentadoria Especial é necessário ter conhecimento das inúmeras alterações legislativas que esse benefício sofreu. Normatizada inicialmente pela Lei nº 3.807/60 da Previdência Social, o artigo 31 dispunha ser necessário o segurado constar 50 anos de idade, carência de 15 anos e o tempo mínimo de 15, 20 e 25 anos em profissões reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas. Sendo insalubre a atividade que coloca o trabalhador exposto a agentes nocivos a sua saúde, em limites acima do tolerável, já perigosas são aquelas que impliquem risco ao trabalhador em virtude da sua exposição permanente aquele trabalho. Conceitos definidos nos artigos 189 e 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). No entanto a atividade penosa não existe definição legal, podendo dizer, conforme entendimento de MAGANO, ser aquele trabalho que expõe o empregado ao desconforto físico ou psicológico considerado superior ao decorrente do trabalho normal. [7]

 O Decreto nº 53.831/64 regulamentou a Aposentadoria Especial. Impôs ao segurado o ônus de comprovação de trabalho prestado de forma permanente e habitual. Trouxe ainda no Quadro Anexo as categorias profissionais com direito a Aposentadoria Especial.

 O Decreto nº 63.230/68 atribuiu ao empregador à obrigação de anotar na carteira profissional do empregado bem como no livro de registro da empresa a atividade profissional exercida e sua caracterização, cabendo ao INSS, antigo Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), fiscalizar tal conduta.

 A Lei nº 5.890/73 no seu artigo 9º definiu a carência para Aposentadoria Especial para o mínimo de 05 (cinco) anos estendendo o direito aos aeronautas e jornalistas profissionais.

 O Decreto nº 83.080/79 manteve a exigência de habitualidade e permanência na prestação das atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas e determinou no art. 60 carência de 60 (sessenta) meses de contribuição. As atividades profissionais com exposição aos agentes nocivos foram classificadas nos Anexos I e II: segundo a atividade profissional de trabalhadores ocupados em caráter permanente e segundo os Grupos Profissionais.

 A Lei nº 9.032/95 alterou a redação da Lei nº 8.213/91, eliminou o enquadramento por atividade profissional especificando, no seu art. 57, parágrafo 4º, a necessidade de comprovação pelo segurado de trabalho de forma habitual e permanente com exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Deixou de falar em habitualidade e sim trabalho permanente, não ocasional e nem intermitente.

 A Lei n. 9.528/97 passou exigir apresentação de formulário com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, emitido pela empresa empregadora.

 O Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.729/03 definiu no art. 65 o que é trabalho permanente, deixando de fazer referências aos agentes perigosos e penosos. Estipula como beneficiários da Aposentadoria Especial o segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, causando controvérsias.

 Como muito bem salienta CASTRO e LAZZARI:

“(…), é questionável tal norma, visto que a Lei de Benefícios não estabelece qualquer restrição nesse sentido, e a especialidade da atividade decorre da exposição aos agentes nocivos, e não da relação de emprego. […] Precedentes jurisprudenciais admitem o reconhecimento do tempo especial e o direito à aposentadoria especial para o contribuinte individual a qualquer tempo, tendo em vista que o art. 57 da Lei n. 8.213/1991 não estabelece restrição”[8]

O Decreto nº 8.123/13, ainda em vigor, alterou dentre outros, o art. 68 do Decreto 3.048/99 determinando avaliação qualitativa de riscos e agente nocivos. As condições ambientais de trabalho deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do trabalho bem como metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO.

Diante tantas alterações da legislação que regulamenta a Aposentadoria Especial muitas são as divergências de reconhecimento da atividade considerada especial o que culmina na necessidade da prova efetiva para garantia do benefício.

2.2 Os Meios De Provas

A comprovação da atividade especial está condicionada a legislação vigente a época da prestação de serviço, ou seja, o tempo rege o ato, conforme prevê art. 70 do Decreto nº 3.048/99. No entanto, ao longo da evolução da legislação aplicável a Aposentadoria Especial surgiram vários formulários para fins de comprovação a exposição a agentes nocivos, como o SB – 40, DISES BE 5235, DSS 8030, DIRBEN 8030. Em 2004 o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) substituiu os demais formulários passando a ser obrigatório no requerimento administrativo conforme Instrução Normativa (IN) INSS/DC nº 95/03.

Todavia, as normas infraconstitucionais, que direcionam os meios de comprovação da atividade, são de grande relevância na produção de prova material em qualquer meio processual previdenciário.

2.2.1 As provas no processo administrativo previdenciário

Objetivando agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários, a Previdência Social editou Instruções Normativas do INSS que foram atualizadas com o decorrer dos anos, sendo a última ocorrida no mês de Junho de 2017 na IN 77/2015.

A Instrução Normativa deixa evidente que cabe ao servidor do INSS realizar as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os requisitos para concessão do benefício. Cabe orientar o segurado a instruir seu pedido esclarecendo as provas que poderão ser postuladas ou apresentadas por ele (art. 680 e 687 da IN 77/2015). Para tanto deve utilizar-se da Carta de Exigência esclarecendo quais documentos são necessários para elucidação do pedido.

A prova documental é prova material fundamental no requerimento administrativo da Aposentadoria Especial, uma vez que não é admitida a prova unicamente testemunhal. O CNIS, a CTPS, a Carteira Profissional, carteira de férias, carteira sanitária, a caderneta de matrícula, os formulários exigidos conforme períodos de atividades especiais, bem como o PPP, Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), Programa de Gerenciamento de Riscos (PGR), Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção (PCMAT), Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) todos poderão ser utilizados para comprovação da atividade com exposição a agentes nocivos. [9]

Esses documentos são passíveis de verificação pelo INSS podendo não ser aceitos como cumprimento das exigências. No entanto, deverá ser oportunizado ao segurado suprir a falta ou insuficiência de documento com produção de prova oral, denominada Justificação Administrativa, ato que se consubstancia na oitiva de testemunhas, utilizada também na impossibilidade de apresentar PPP (art. 574 da IN77/2015).

Caberá ainda ao INSS realizar as diligências cabíveis, tais como consulta aos bancos de dados colocados à disposição do INSS, emissão de ofício a empresas ou órgãos e Pesquisa Externa (art. 682, § 2º da IN77/2015). A Pesquisa Externa consiste em inúmeros atos prestados pela agência com o fim de buscar a verdade real, conforme define o art. 103 da IN 77/2015:

“Art. 103. Entende-se por pesquisa externa as atividades realizadas junto a beneficiários, empresas, órgãos públicos, entidades representativas de classe, cartórios, e demais entidades e profissionais credenciados, necessárias para a atualização do CNIS, o reconhecimento, manutenção e revisão de direitos, bem como para o desempenho das atividades de serviço social, perícias médicas, habilitação e reabilitação profissional, bem como para o acompanhamento da execução dos contratos com as instituições financeiras pagadoras de benefícios”.

Nesse tocante, a via administrativa, em consonância com os princípios administrativos constitucionalmente previstos, deverá propiciar a ampla defesa com todo meio de prova admitido, devendo realizar diligência de inspeção no local de trabalho ou na empresa empregadora com propósito de verificar a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos.

2.2.2 As provas no processo judicial previdenciário

O processo judicial previdenciário é pautado na negativa do benefício administrativo o que configura uma jurisdição contenciosa. Processo esse regulamentado pelo CPC, no qual o Juiz poderá de ofício ou a requerimento do Segurado ou do INSS, determinar todos os tipos de provas legalmente admitidas capaz de influenciarem eficazmente na convicção do juiz.

A fase instrutória do processo é o momento de elucidação dos fatos com a produção de provas dos fatos constitutivos do direito do segurado ou dos fatos alegados pelo INSS como modificativos, impeditivos ou modificativos do pedido. Provas essas que vai desde a juntada de documentos, como aqueles mencionados no processo administrativo, ao depoimento das partes, inquirição de testemunhas, inspeções pessoais, perícias técnicas e até mesmo a prova emprestada de outro processo.

É vista com restrições a aceitação da prova unicamente testemunhal para configurar a exposição a agentes nocivos à saúde e integridade física do trabalhador, isso porque a comprovação demanda início de prova material, como por exemplo, os formulários PPP, LTCAT e outros.

A prova pericial determinada no processo judicial para averiguação das condições de trabalho em atividade especial é de fundamental importância. Considerada imparcial, pois é realizada por perito com conhecimento técnico nomeado pelo Juiz, ela consistirá em exame, vistoria ou avaliação técnica no local de trabalho do empregado, podendo em caso de extinção da empresa, ser feita em empresa com atividade similar.

Enfim, em decorrência dos contratempos enfrentados pelo trabalhador, comprovar o trabalho em atividade especial não é fácil. O conhecimento do segurado ou do seu procurador, da existência de possíveis provas diretas ou indiretas possibilitará o êxito do pleito de forma justa, com a concessão devida do benefício.

2.3 Da Valoração Das Provas

A avaliação das provas bem como a interpretação das normas no processo previdenciário administrativo e judicial dá origem às divergências doutrinárias e jurisprudenciais de entendimento sobre a matéria.

Quanto ao reconhecimento de tempo especial antes da Lei nº 9.032/95, o INSS exige do segurado a exposição permanente do segurado. Entendimento diverso foi sumulado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reconhecendo o enquadramento pela categoria profissional do trabalhador:

“Súmula 49: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.”[10]

O artigo 258, inc. I, da IN77/15 determina a exibição de antigos formulários para períodos laborados até 28 de abril de 1995 em contrapartida existem decisões unânimes entendendo que “é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); (…)”[11], conforme TRF da 4ª Região e demais Tribunais.

Ademais, benefícios são indeferidos em razão de o PPP ser considerado prova plena hábil para comprovação de atividade especial. A informação de Equipamento Proteção Individual como eficaz o torna indiscutível na via administrativa. Todavia há de se considerar que a utilização de EPI por si só, não descaracteriza a natureza da atividade especial. O próprio Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) no seu Enunciado 21 considera que o EPI não exclui a exposição aos agentes nocivos, devendo ser levado em conta todo ambiente de trabalho. [12] O STF pacificou o entendimento com Repercussão Geral em relação ao uso do EPI no ARE 664335 com as seguintes teses: a existência de dúvida quanto a real eficácia do EPI gera o reconhecimento do direito da Aposentadoria Especial; quanto ao agente ruído, a exposição a nível acima do limite legal, mesmo utilizando EPI considerado eficaz, não descaracteriza o tempo de atividade especial.[13] Quanto à nocividade dos agentes reconhecidos como cancerígenos aos humanos, deverá ser apurado considerando uma avaliação meramente qualitativa.

Nos termos pacificado pelo STJ, a lista de agentes nocivos, constantes nos regulamentos de benefício da Previdência Social, é exemplificativo e não exaustivo. [14]

Neste contexto, verifica-se que são infinitas as controvérsias vertidas em face da legislação previdenciária, surgidas em decorrência de cada caso concreto. Não obstante, o segurado, resguardado por seu procurador na via judicial, tem segurança jurídica na aplicação da legislação em busca da verdade real.

CONCLUSÃO

A Aposentadoria Especial é um benefício protetivo. Visa amparar o segurado que em razão das suas condições de trabalho, sofre um desgaste físico maior durante a sua vida laboral.

Indiscutivelmente consiste a prova elemento essencial para garantir o reconhecimento da atividade exercida em condições especiais. Conhecer todos os meios de prova permitidos, na esfera administrativa ou judicial, viabiliza o deferimento do benefício.

A legislação previdenciária é extensa e evoluiu com grandes alterações. Diante disso, cabe aos servidores do INSS, em consonância com princípio administrativo da eficiência, orientar, sugerir e solicitar os meios de provas necessários ao reconhecimento da atividade especial.

Satisfazer a produção de provas no processo administrativo é fundamental, possibilita a obtenção rápida do direito do segurado. Portanto o impasse surge na fase decisória. O segurado enfrenta situações como a falta de servidores nas agências e intransigência na execução dos atos administrativos. Ademais, a interpretação das normas é de forma restritiva, dando prevalência à aplicação de Decretos, Medidas Provisórias, Instruções Normativas, etc. suprimindo os princípios constitucionais fundamentais a proteção social.

 Noutro lado, os processos judiciais previdenciários condicionam maior possibilidade de utilização de todos os meios probatórios. As diferentes interpretações jurisprudenciais de aplicação das normas possibilitam e asseguram a valoração da prova pela busca da verdade real.

Imperioso, no entanto, atentar que os anseios de proteção social do segurado, ao buscar provimento ao pedido do benefício de Aposentadoria Especial, só será efetivamente alcançado quando lhe for permitido o contraditório e a ampla defesa através da produção probatória.