Bullying na Lei Federal 13.185/15, a nova tipologia do assédio moral laboral

Resumo: O assédio moral é espécie de dano moral que materializa-se quando o empregado é exposto a situações abusivas reiteradas, causando degradação do ambiente laboral e aviltamento à dignidade da pessoa humana. No âmbito da relação de emprego, assédio é uma conduta abusiva dirigida a um trabalhador e com potencial para desencadear situações de restrição do desenvolvimento e da expressão laboral, constrangimento, pressão, exposição, que na prática é equiparável ao bullying. A lei do Bullying, no art. 3º, explicita por meio exemplificativo o que viriam a ser os atos danosos do bullying, e classifica as agressões em verbal; moral; sexual; social; psicológica; físico; material e virtual. É dever do empregador a atitude preventiva, no sentido de manter um ambiente de trabalho decente e uma atenção aos aspectos relacionais que envolvem a organização e os empregados.

Palavras-chave: Assédio moral. Bullying. Relações de trabalho.

Resumen: El acoso moral es una especie de daño moral que se materializa cuando el empleado se expone a situaciones abusivas reiteradas, causando la degradación del ambiente laboral y la degradación de la dignidad de la persona humana. En el ámbito de la relación de empleo, el acoso es una conducta abusiva dirigida a un trabajador y con potencial para desencadenar situaciones de restricción del desarrollo y de la expresión laboral, constreñimiento, presión, exposición, que en la práctica es equiparable al bullying. La ley del Bullying, en el art. 3º, explicita por medio ejemplificativo lo que vendrían a ser los actos dañosos del bullying, y clasifica las agresiones en verbal; moral; sexual; social; psicológica; física; material y virtual. Es deber del empleador la actitud preventiva, en el sentido de mantener un ambiente de trabajo decente y una atención a los aspectos relacionales que envuelven la organización y los empleados.

Palabras-clave: Acoso moral. Bullying. Relaciones de trabajo.

Sumário: Introdução. 1. Noções de assédio moral, assédio sexual, assédio sexual ambiental, stalking e gestão por estresse ou por competência. 2. Assédio moral por discriminação ou discriminação por assédio. 3. Bullying: uma tipificação de condutas de assédio laboral. 4. Do ciberassédio ou cyberbullying nas relações de trabalho. 5. A crítica da vítima. Considerações Finais. Bibliografia.

Introdução

O assédio moral é espécie de dano moral que materializa-se quando o empregado é exposto a situações abusivas reiteradas causando degradação do ambiente laboral e aviltamento à dignidade da pessoa humana. Pode ser em todos os níveis na organização, de forma hierárquica vertical ascendente e descendente, horizontal e ainda poderia se dar de forma interinstitucional (caso de terceirizações) ou envolvendo relações mistas de sócios que são empregados. Nas relações de cadeias de fornecimento e produção pode ser encontrado um assédio moral ostensivo com relação a empregados que devem gerir estas relações. Pense-se que ainda numa fase pré-contratual de busca de um emprego e pós-contratual poderia haver o assédio desde que configurada uma situação de poder assimétrico subordinativo. Nas atuais formas de gestão (startups/smart contracts) antigas formas (trabalho rural, doméstico e estágio) e novas espécies contratuais (teletrabalho e contrato intermitente) também pode haver manifestação desta espécie de dano moral que é o assédio.

No Brasil uma lei preventiva do bullying, Lei n.13.185/15, adicionou de forma legal diversas formas de expressão do assédio moral.

Estes conceitos de assédio e bullying e as noções correlatas são objeto deste breve trabalho.

1. Noções de assédio moral, assédio sexual, assédio sexual ambiental, stalking e gestão por estresse ou competência

Primeiramente vamos situar noções destes tipos de violência no trabalho.

Assédio moral

 Entende-se, a partir da doutrina em geral, por assédio moral, uma espécie de dano moral reiterado que desestabiliza o empregado em sua atuação profissional. Adoto o conceito de Marie-France Hirigoyen, a qual define assédio moral:

… “cualquier manifestacción de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedam atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima de trabajo. …fenômeno que no sólo destruye el ambiente de trabajo y disminuye la productividad, sino que también favorece el absenteísmo, ya que procuce esgaste psicológico”.[1].

Para alguns autores o objetivo final de todo assédio é que o empregado peça a dispensa do trabalho, enquanto alguns entendem que este elemento é dispensável.

Assédio sexual e assédio sexual laboral

O assédio sexual pode ser classificado em dois grupos: o assédio sexual laboral e o assédio sexual que ocorre em outras esferas, não estando relacionado ao trabalho. Denise Fernandes[2] define o “assédio sexual laboral como sendo toda conduta de conotação sexual não desejada, tanto verbal como física”. Denise analisa o tema na doutrina e na jurisprudência mencionando ainda a forma tentada que é comumente vista como chantagem.

Alice Monteiro de Barros[3] aponta para a coincidência entre os diversos conceitos de assédio sexual, dos seguintes aspectos: comportamento com conotação sexual, não desejado pela vítima e com reflexos negativos na sua condição de trabalho, sendo que a conduta do assediador compreende um comportamento físico ou verbal de natureza sexual, capaz de afetar a dignidade da pessoa assediada no local do trabalho. Atualmente com a polêmica do #metoo# lançada nas redes sociais no sentido de que as vítimas de assédio sexual denunciem está havendo um crescente interesse por este tipo nas relações de trabalho.

Assédio sexual ambiental

O assédio sexual ambiental, segundo Alice Monteiro de Barros, “caracteriza-se por incitações sexuais importunas, ou por outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho”.[4]

 Esta situação de importunação indevida em função do sexo repercute no grupo como um todo tornando o ambiente hostil, difícil e degradado para um grupo ou para a totalidade dos empregados.

 Aqui o assédio sexual passa da pessoa vitimada e atinge, contamina todo um grupo, ou, ainda, é produzida diretamente para atingir um grupo. Exemplo seriam as brincadeiras sexuais e piadas de mau gosto de conteúdo sexista em que todo o grupo é forçado a ouvir.

Stalking

 Stalking é comportamento persistente e repetido através da qual uma pessoa procura se impor à outra. Essa é a definição de Jorge Trindade para que o agressor crie um cercamento mediante contatos indesejados, ameaçadores, constrangedores. A vítima, intimidada e por conta da agressão à sua privacidade, realiza uma série de comportamentos evitativos, trocando celulares, atitudes, ambientes, horários, percursos, endereços e paredeiros, enquanto aciona maior cuidados com segurança e proteção pessoal. A vítima pode alternar comportamentos de evitação negociação e, ainda, partir para o confronto[5].

Gestão por estresse

Seria uma espécie de assédio moral organizacional, definido por Adriane Reis [6] como: o conjunto de condutas abusivas, de qualquer natureza, exercido de forma sistemática durante certo tempo, em decorrência de uma relação de trabalho e que resulte no vexame, humilhação ou constrangimento de uma ou mais vítimas, com a finalidade de obter o engajamento subjetivo de todo o grupo às políticas e metas administrativas, por meio de ofensa a direitos fundamentais, acarretando, muitas vezes, danos morais, físicos e psíquicos.

Para Silva e Neto, haveria também o assédio por competência, entendido como “o comportamento ilícito por meio do qual se exige maior produtividade do trabalhador em razão de sua especial competência, habilidade e compromisso técnico profissional, sem que lhe seja destinada remuneração e-ou benefícios contratuais distintos dos demais trabalhadores que se encontram em idêntica situação funcional”. O assédio por competência seria distinto do assédio moral organizacional, pois dirigido a indivíduo certo e determinado [7].

Conforme pode-se observar dos conceitos[8], em maior ou menor grau estamos diante de problemas de violência no trabalho, abuso de poder e de discriminação como elementos comuns de todos estes atos atentatórios à dignidade do trabalhador. A reparação pode se dar com o fundamento constitucional comum. A reparação decorrente do dano moral encontra fundamento legal nas disposições contidas no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, sendo considerado aquele proveniente da violação dos direitos individuais de cada cidadão relativamente à sua intimidade, privacidade, honra e imagem, de natureza íntima e pessoal em que se coloca em risco a própria dignidade da pessoa humana, diante do contexto social em que vive e trabalha

Como elementos diferenciadores diria que o assédio moral é gênero dos quais os outros tipos são espécies, na nossa compreensão.

No assédio sexual laboral atinge-se a dignidade da pessoa do ponto de vista sexual, o que repercute no grupo e aí estamos diante do assédio sexual ambiental que fica degradado e não saudável do ponto de vista psicológico. Na gestão por estresse estaríamos diante de uma violência psicológica estratégica de gestão em que a dignidade do trabalhador é violada por se ultrapassar o poder de comando e gerar um stress excessivo em um trabalhador ou grupo (podendo inclusive configurar o rigor excessivo do art. 482 da CLT)

2. Assédio moral por discriminação ou discriminação por assédio

O problema aqui proposto é colocar a pergunta: o assédio gera discriminação ou causa discriminação?

A Convenção número 111 da OIT nominada de Discriminação no emprego e ocupação, de 1958, pretende a promoção da igualdade e eliminação de toda discriminação, em matéria de emprego e de ocupação, mediante política nacional adequada.

Qualquer distinção, exclusão, ou preferência, baseada em motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidades, ou de tratamento, é vista como discriminação. Os preceitos da Convenção são válidos, tanto para a admissão no emprego, como para condições de trabalho e acesso aos meios de formação profissional[9].

O artigo 1º da Convenção n. 111, de 1958, define discriminação como "qualquer distinção, exclusão ou preferência, fundada sobre raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidades, ou de tratamento no emprego e na ocupação". Esta definição contém os seguintes elementos: um fato no qual a distinção ou exclusão constitui-se em uma diferença de tratamento; um critério duvidoso na base da diferença de tratamento como raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social; por fim, o resultado objetivo desta diferença de tratamento, que é a destruição ou alteração da igualdade de oportunidades e de tratamento[10].

Os tipos de discriminação direta contemplados na Convenção 111 da OIT: raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social. Entretanto, este rol é apenas exemplificativo e existem diversos tipos de discriminação. Entende-se que a discriminação no ambiente do trabalho pode gerar assédio moral ou é causada por assédio moral, quase como uma relação circular. Ou seja, o elemento discriminação, como conceituado na Convenção 111 da OIT pode aparecer como motivação do assédio ou como efeito, pelo que observo na prática jurisprudencial.

 3. Bullying: uma tipificação de condutas de assédio laboral

O termo bullying, já existente com conotação de assédio, surgiu na legislação brasileira com a edição da Lei Federal 13.185/15 a qual conceitua (art. 1º):

“§ 1o No contexto e para os fins desta Lei, considera-se intimidação sistemática (bullying) todo ato de violência física ou psicológica, intencional e repetitivo que ocorre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou agredi-la, causando dor e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de poder entre as partes envolvidas.”

A tipologia eleita pela lei é carregada pelos elementos de padronização clássica sobre o tema violência no mundo do trabalho.

No que respeita à noção de bullying no local de trabalho os doutrinadores têm em geral considerado esta manifestação como essencialmente interpessoal (Leymann, por exemplo), contemplando a dinâmica entre duas partes – ofensor e vítima. Contudo, outros autores remetem para um fenômeno organizacional, ou seja, uma relação entre um indivíduo e uma organização (Einarsen)[11] ou de ambos (Hirigoyen). Na Lei brasileira do bullying entende-se que se encontram presentes aspectos multíplices.

Embora tenha sido pensada como uma lei preventiva com tendência educativa, diz-se que se aplica a todas as esferas, e, acredita-se, também laboral. Da análise da jurisprudência verifica-se que os TRTs e o TST já tratam como sinônimos bullying, mobbing e assédio moral.

Examinamos na presente pesquisa de jurimetria o conteúdo de 38 decisões[12].

Se assédio e bulliyng já vem sendo utilizado como sinônimos, isso autoriza integralmente a aplicabilidade da lei em comento em seara laboral.

Descreve a Lei Federal 13.185/15:

“Art. 2o Caracteriza-se a intimidação sistemática (bullying) quando há violência física ou psicológica em atos de intimidação, humilhação ou discriminação e, ainda:

I – ataques físicos;

II – insultos pessoais;

III – comentários sistemáticos e apelidos pejorativos;

IV – ameaças por quaisquer meios;

V – grafites depreciativos;

VI – expressões preconceituosas;

VII – isolamento social consciente e premeditado;

VIII – pilhérias.

Parágrafo único. Há intimidação sistemática na rede mundial de computadores (cyberbullying), quando se usarem os instrumentos que lhe são próprios para depreciar, incitar a violência, adulterar fotos e dados pessoais com o intuito de criar meios de constrangimento psicossocial.

Art. 3º- A intimidação sistemática (bullying) pode ser classificada, conforme as ações praticadas, como:

I – verbal: insultar, xingar e apelidar pejorativamente;

II – moral: difamar, caluniar, disseminar rumores;

III – sexual: assediar, induzir e/ou abusar;

IV – social: ignorar, isolar e excluir;

V – psicológica: perseguir, amedrontar, aterrorizar, intimidar, dominar, manipular, chantagear e infernizar;

VI – físico: socar, chutar, bater;

VII – material: furtar, roubar, destruir pertences de outrem;

VIII – virtual: depreciar, enviar mensagens intrusivas da intimidade, enviar ou adulterar fotos e dados pessoais que resultem em sofrimento ou com o intuito de criar meios de constrangimento psicológico e social.”

Embora esta lei tenha sido criada no âmbito das escolas, seus conceitos são aplicáveis analogicamente, pelo art. 8º da CLT, às relações de trabalho.

Assim, no âmbito da relação de emprego, assédio é uma conduta abusiva dirigida a um trabalhador e com potencial para desencadear situações de restrição do desenvolvimento e expressão laboral, constrangimento, pressão, exposição, na prática sendo equiparável ao bullying.

4. Do ciberassédio ou cyberbulliyng nas relações de trabalho

Interessante que a Lei Federal 13.185/15 trouxe a definição do ciberbuling, no art segundo, parágrafo único:

“Parágrafo único. Há intimidação sistemática na rede mundial de computadores (cyberbullying), quando se usarem os instrumentos que lhe são próprios para depreciar, incitar a violência, adulterar fotos e dados pessoais com o intuito de criar meios de constrangimento psicossocial.”

 Pela disseminação do uso de equipamentos portáteis de controle, smartphones e computadores, além de ferramentas como whatsapp, e outras redes sociais o assédio pode configurar o que se chama de ciberassédio ou cyberbulliyng nas relações de trabalho. Ciberassédio, em síntese, seria o realizado com meios telemáticos, desde email, whatts, you tube. Um exemplo seria postagens de fatos falsos ou espécie de “fake news organizacional” ou por repetição de fake news sociais que são incorporadas negativamente na organização laboral. Geralmente são fatos não provados sobre determinado trabalhador relacionados ao trabalho ou, ainda, alheios à esfera trabalhista. Com a emergência do teletrabalho trazido pela Lei da Reforma trabalhista esta espécie de assédio pode ocorrer com o teletrabalhador, visto que o legislador o inseriu numa relação de emprego ocorrida predominantemente fora das dependências físicas da empresa.

5. A crítica da vítima

Importante questionamento diante da crescente emergência do assédio moral é se entender a figura da vítima.

O questionamento de Daniele Giglioli[13], professor da Universidade de Bergamo, é no sentido de como seria, a vítima, impotente por definição, transformada em fonte de poder na sociedade contemporânea. Não se trata de hostilizar a vítima a ponto de atribuir a ela a responsabilidade pelas injúrias. Longe disso, entende o professor que existem vítimas falsas e vítimas verdadeiras. Segundo ele, a crítica não atinge as pessoas que realmente foram lesadas em seus direitos, mas a apropriação do discurso da vítima. Critica a apropriação indevida do imaginário vitimatório para aquisição de vantagens indevidas.

No nosso tempo, refere o professor, a vítima passou a ocupar um lugar de herói, apesar de sua passividade. O problema, diz o professor, é que a vítima não tem poder e por isso não tem deveres. Por isso a situação de vítima por vezes pode se tornar mecanismo de empoderamento, mas aprisiona o injustiçado à injustiça em troca de uma certa visibilidade. Este discurso seria de resignação e não de emancipação.

Com o aumento dos casos de assédio entende-se importante a identificação de que se a vítima está, a partir deste cenário de imaginário social, em posição de vantagem ou desvantagem. Por isto precisamos distinguir o joio do trigo porque é necessário que o dano realmente ocorrido à personalidade do empregado seja ressarcido e reparado.

Neste sentido, a lição de Sérgio Cavalieri Filho continua de extrema relevância e atualidade, além de esclarecedora no aspecto da vítima, substituindo-se a palavra dano, na leitura, pela palavra assédio [14]:

"(…) só deve ser reputado como dano (assédio) moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano (assédio) moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos a até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano (assédio) moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos."

A partir da consideração do aumento do número de casos de assédio moral tenha o juiz que separar o joio do trigo, identificando (ou tentando identificar) com uma prova cuidadosa, a vítima verdadeira daquela forjada pelo elogio contemporâneo do vitimismo.

Considerações Finais

 Como dez anos atrás se falava na indústria do dano moral hoje o tempo é de indústria do assédio moral, ou bullying, espécie de dano moral agora tipificado em lei, a Lei Federal 13.185/15. A lei do Bullying, no art. 3º, explicita por meio exemplificativo o que viriam a ser os atos danosos do bullying, e classifica as agressões em verbal (insultar, xingar e apelidar pejorativamente); moral (difamar, fofocar); sexual (chantagear, abusar); social (desprezar, segregar e excluir); psicológica (intimidar, perseguir, manipular); físico (agredir); material (furtar, roubar, destruir de pertences) e virtual (cyberbullying, o assédio por meios virtuais, com a finalidade depreciativa).

No âmbito judicial resta ao juiz uma análise cuidadosa para aplicar a nova lei, a qual institui o Programa de Combate à Intimidação Sistemática (Bullying), a qual, apesar de preventiva, refere conceitos universais no tema da violência, aplicáveis em matéria de emprego, por força da interpretação do art. 8º da CLT.

Cumpre para terminar dizendo que a atitude preventiva é dever do empregador, no sentido de manter um ambiente de trabalho decente e uma atenção aos aspectos relacionais que envolvem a organização e os empregados.