O aposentado no mercado de trabalho e o direito aos benefícios por incapacidade

Resumo: O objetivo do presente trabalho é trazer a discussão da possibilidade do aposentado que retorna ou se mantém no seu posto de trabalho, perceber benefício previdenciário por incapacidade, uma vez que se torna contribuinte obrigatório com a nova relação empregatícia. A tese defendida encontra abrigo no afastamento do Art. 18 §2º da Lei 8.213/91, fazendo inclusive uma análise do julgado do RE 381.367 pelo STF que não eivado de inconstitucionalidade o referido artigo da lei de benefícios

Palavras-chave: artigo. científico. direito. previdenciário. desaposentação. inconstitucionalidade. benefício. incapacidade. auxílio-doença. aposentado. trabalho. mercado de trabalho. contribuinte. obrigatório. STF. doença. invalidez. velhice. morte. cumulação.  

Sumário: 1. Introdução. 2. Os vários cenários jurídicos no decorrer do tempo do aposentado em atividade, suas contribuições e seu benefício. 3. Da inconstitucionalidade do art 18, §2º, da Lei 8.213/91 no tocante aos benefícios por incapacidade. 4. Conclusão. Referências

1. INTRODUÇÃO

Diante do novo cenário econômico vivido pela sociedade brasileira, assim como o aumento da expectativa de vida do brasileiro médio, para uma boa parcela da sociedade a aposentadoria deixou de ser o ponto final da vida laborativa do segurado do regime geral da previdência, mormente para aqueles que não possuem uma aposentadoria complementar.

O que vemos hoje com uma frequência crescente é o retorno destes aposentados ao mercado de trabalho em busca de uma renda complementar para suportar despesas ainda maiores com a chegada da velhice.

A Lei 8.212/91, que regula as contribuições previdenciárias assim como suas fontes de custeio, classifica esses aposentados em retorno ao mercado como segurados obrigatórios, e como o nome já diz, serão obrigados a verterem suas contribuições previdenciárias ao sistema como qualquer outro trabalhador.

Por outro lado, a Lei de Benefícios, Lei 8.213/91, especificamente em seu Art. 18, §2º retira deste grupo o direito de perceber a retribuição do sistema por meio de qualquer benefício, mantendo somente o salário família e a reabilitação profissional. em outras palavras, o aposentado volta a contribuir para o sistema nos mesmos moldes de qualquer outro trabalhador e fica impossibilitado por lei de alcançar benefícios iguais a qualquer outro trabalhador, fica claro a ausência da isonomia, assim como a afronta a dignidade da pessoa humana.

Importante sublinhar a falta de razoabilidade da Lei ao retirar benefícios, primeiro por ser uma clara afronta ao texto constitucional que historicamente vem trazendo característica no tocando ao sistema previdenciário o qual deve guardar cobertura quando da ocorrência de sinistros como doença, velhice, invalidez e morte. Em segundo lugar por oferecer ao aposentado em plena atividade benefícios sem qualquer resultado prática para a condição atual do segurado, assim referindo ao salário família o qual se faz inócuo sua previsão uma vez que para sua percepção se faz necessário que o titular esteja inserido no conceito de “baixa renda” e cumulativamente tenha filho de até 14 anos de idade, tal cenário é praticamente impossível de acontecer, uma vez que para que seja aposentado, na grande maioria dos casos, já são passados entre 30 ou 35 anos e ainda tenha idade compatível para possuir filhos menores de 14 anos. Lado outro oferecer a “reabilitação profissional” sem perceber o auxílio-doença ou outro benefício capaz de viabilizar o tratamento de saúde que gerou a incapacidade e consequente reabilitação é colocar o segurado em verdadeira e assoladora decadência.

Diante da situação apontada, importante frisar que o STF aniquilou por completo as esperanças de dias melhores desta classe de trabalhadores/aposentados quando julgou pelo regime da Repercussão Geral o RE-381.367-6, o qual discutia também a inconstitucionalidade do Art. 18 §2º da Lei 8.213/91. Vejamos ementa:

“EMENTA Direito Constitucional. Direito Previdenciário. Desaposentação. Revisão da aposentadoria. Constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Rejeição da tese da interpretação conforme para admitir a revisão do valor da aposentadoria. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 1. Recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a qual rejeitou a pretensão dos recorrentes de que fossem recalculados seus proventos de aposentadoria com base nos 36 últimos salários de contribuição, com o consequente reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. 2. Nosso regime previdenciário possui, já há algum tempo, feição nitidamente solidária e contributiva. 3. Não se vislumbra nenhuma inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional. 4. A Constituição Federal dispõe que ficam remetidas à legislação ordinária, as hipóteses em que as contribuições vertidas ao sistema previdenciário repercutem, de forma direta, na concessão dos benefícios. 5. Recurso extraordinário que é julgado em conjunto com o RE nº 827833 e o RE nº 66125. Aprovada pelo Plenário da Suprema Corte a seguinte tese de repercussão geral: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91”. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 381367, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 30-10-2017 PUBLIC 31-10-2017)

O presente artigo tem como principal objeto demonstrar possíveis soluções jurídicas voltadas aos aposentados em atividade no mercado de trabalho, e para tanto leva em consideração a possibilidade de perceber um benefício assistencial, como também demonstrar, na contramão do STF, a inconstitucionalidade do Art. 18 §2º da Lei 8.213/91 que passaremos a demonstrar em seguimento.

2. OS VÁRIOS CENÁRIOS JURÍDICOS NO DECORRER DO TEMPO DO APOSENTADO EM ATIVIDADE, SUAS CONTRIBUIÇÕES E SEU BENEFÍCIO.

A situação hoje vivida pelos aposentados que vem retratando o presente artigo não é nova, embora hoje ocorra com maior frequência. Historicamente a Lei já regulava tal ocorrência prevendo o instituto do pecúlio tratado na Lei 6.243/75.

O pecúlio que tratava a Lei em comento consistia na soma de todas as contribuições vertidas pelo aposentado que permanecesse em seu posto de trabalho ou retornasse para qualquer outro sendo colocado na posição de contribuinte obrigatório, os referidos valores eram corrigidos monetariamente e acrescido de 4% de juros ao ano, tudo isso previsto no Art. 1º da Lei 6.243/75. vejamos:

“Art 1º O aposentado pela Previdência Social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, terá direito, quando dela se afastar, a um pecúlio constituído pela soma das importâncias correspondentes às suas próprias contribuições, pagas ou descontadas durante o novo período de trabalho, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 4% (quatro por cento) ao ano, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado.”   

A abrangência da referida Lei era bastante elástica, prevendo inclusive situações em que o retorno do aposentado ao mercado de trabalho se deu repetidas vezes. Tal previsão vem no Art. 3º da mesma Lei. Vejamos:

“Art 3º O segurado que tiver recebido pecúlio e voltar novamente a exercer atividade que o filie ao regime da Lei Orgânica da Previdência Social somente terá direito de levantar em vida o novo pecúlio após 36 (trinta e seis) meses contados da nova filiação.”

Com a chegada da Lei de Benefício da Previdência Social, Lei 8.213/91, o tratamento dado aos aposentados em atividade foi mantido, com previsão expressa nos Art. 81, II e 82. Vejamos redação original da referida Lei:

“Art. 81. Serão devidos pecúlios:

I – ao segurado que se incapacitar para o trabalho antes de ter completado o período de carência;

II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;
III – ao segurado ou a seus dependentes, em caso de invalidez ou morte decorrente de acidente do trabalho.”

Em 15 de abril de 1994, o sistema jurídico previdenciário sofreu alteração com o sancionamento da Lei 8.870/94, a qual retirou o instituto do pecúlio para aposentados em atividade laborativa, em contrapartida retirou também a obrigatoriedade da contribuição estipulada pelo Art. 20 da Lei 8.212/91. Segue texto legal:

“Art. 24. O aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral da Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, fica isento da contribuição a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”

Como se pode notar, o cenário jurídico sofreu alteração, porém mantendo uma certa justiça e isonomia entre os participantes do RGPS, deixando de receber o pecúlio todavia retirando também a contribuição vertidas pelos aposentados.

Porém, no ano seguinte, exatamente no dia 28 de abril de 1995 foi sancionada a Lei 9.032, que alterou a Lei de custeio, Lei 8.212/91, acrescentando no Art 12 o Parágrafo 4º que traz a seguinte redação. Nesse sentido:

“§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.” (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).

Tal previsão legal produz efeitos até os dias atuais, deixando claro o retrocesso jurídico trazido pela alteração legislativa, penalizando os aposentados na fase da vida que mais necessita de suporte e afastando assim o principal objetivo da previdência, abater as mazelas sociais.

3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 18 §2º DA LEI 8.213/91 NO TOCANTE AOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Como já tocado no momento introdutório deste, ao julgar o RE 381.367-6 o STF concluiu pela constitucionalidade do Art. 18 §2º da Lei 8.213/91 pelo rito da Repercussão Geral, todavia é importante aqui destacar que o Supremo guardião do texto constitucional deixou de operar com o costumeiro zelo, motivo pelo qual passo a repisar a patente inconstitucionalidade presente e pujante do referido texto legal

No referido comando legal resta claro o aviltamento do princípio constitucional da isonomia que vem disposto no Art. 5º, isonomia esta apresentada de forma expressa no Art 194, I quando trata da universalidade da cobertura e do atendimento. Da mesma forma não atende o princípio da vedação da proteção insuficiente, como também não observa o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

As ofensas ao texto maior ainda não param, a dignidade de pessoa humana que vem estampado no Art. 1º, III da Constituição Cidadã é princípio ferido de morte pelo comando legal, assim como o Art. 37 quando falamos da moralidade pública, completamente extirpada do texto legal quando verificamos um verdadeiro enriquecimento sem causa por parte da União quando recolhe a contribuição previdenciária e não oferece qualquer contrapartida.

Importante sublinhar que um regime previdenciário possui característica mínimas necessárias a sua existência para que carregue consigo o estado de direito social que vem garantido no Art 6º da Constituição Federal, e que o mesmo texto maior tipifica como crime de responsabilidade atos atentatórios contra esses direitos que vem entabulado no Art. 85, III. Tais características é a cobertura securitária contra os sinistros sociais “doença, velhice, invalidez e morte”, as contribuições vertidas por seus segurados deve ser suficiente para que tais contrapartidas lhe sejam devolvidas na ocorrência de cada sinistro social apontado.

Em uma observação histórica das constituições pretéritas de nosso estado se vê persistir presente a característica apontadas (cobertura securitária contra os sinistros sociais “doença, velhice, invalidez e morte”) quando trata de previdência social, desde a Constituição de 1934 em seu Art. 121, §1º, “h”. Vejamos:

“Art 121 – A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. […]

§ 1º – A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: […]

h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;”

No mesmo diapasão seguiu o novo estado com a constituição de 1946, onde podemos verificar no Art 157, XVI. Segue:

“Art 157 – A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:[…]

XVI – previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da morte;”

Continuando, da mesma forma seguiu a Constituição de 1967 firmado no seu Art 158, XVI conforme segue:

“Art 158 – A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social: […]

XVI – previdência social, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, para seguro-desemprego, proteção da maternidade e, nos casos de doença, velhice, invalidez e morte;”

O estado novo, nascido com a promulgação da constituição cidadão no ano de 1988, não foge a regra, mormente quando assegura ao indivíduo e a sociedade direito fundamentais estando estes dois elemento no seu principal pilar

A seguridade social e a preservação das características trazidas desde a Constituição de 1937 vem expresso no Art. 201, I do texto maior, vejamos:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;”

Historicamente claro se observa o amadurecimento dos direitos fundamentais, sendo a seguridade social um direito fundamental o qual deve preservar a sua característica principal de assegurar cobertura nos casos de doença, velhice, invalidez ou morte

A ausência da referida característica retira o status de seguro previdenciário qualquer regime que queira o legislador infraconstitucional positivar, importante destacar que o ente público tem seus atos plenamente vinculados ao texto legal, não deixando margem para discricionariedade e deve ser conduzido observando os princípios constitucionais da administração pública que vem estabelecido no Art. 37 da Constituição Federal. Diante dos princípios citados, somado aos direitos fundamentais garantidos ao cidadão pelo texto maior, não há espaço para mitigação de aplicação de tais princípios, fazendo com que qualquer ato que trafegue nesse sentido seja inconstitucional, e por assim ser, ilegal.

O Art. 201, inciso I da Constituição Federal, ao entregar ao legislador infraconstitucional o condão de legislar matéria de cunho previdenciário, deixou claro que o referido legislador considerasse as características de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, além de atender também cobertura quando o acontecimento dos fatos: “doença. invalidez, morte e idade avançada”

Com a competente atribuição dada pela Constituição Federal, o legislador editou a Lei 8.213/91 que em seu texto original preservava a orientação firmada pelo texto maior, firmando uma harmonia e regulando a previdência.

Conforme já relatado no tópico anterior, a Lei 9.032/95 foi editada e alterou a Lei 8.212/91, entre outros, o Art. 12 § 4º, assim como o Art. 11 §3º da Lei 8.213/91, voltando o aposentado em atividade para a condição de contribuinte obrigatório, até então dentro da conformidade estabelecida pela Constituição Federal, uma vez que determinada a preservação do equilíbrio econômico e atuarial, embora o referido contribuinte suportasse a exação, em contrapartida os seus benefícios previdenciários vinham sendo preservados.

O vício de constitucionalidade vem a galope quando passa a viger a Lei 9.528/97, a qual alterou a Lei 8.213/91 dando nova redação ao Art 18, § 2º, que fez afastar as características fundamentais do sistema previdenciários, como já dito, a cobertura dos eventos “doença, velhice, invalidez ou morte”.

Ponto preponderante se observa quando passamos a observar o julgamento do RE-381.367-6 com Repercussão Geral que concluiu pela constitucionalidade do Art 18 §2º da Lei 8.213/91, ocasião em que o julgador somente se atém a possibilidade do recálculo da RMI com base nas novas contribuições vertidas depois do júbilo

Como forma de melhor demonstrar a essência do julgado, resta claro nas palavras do Nobre Ministro Relator Marcos Aurélio a forte tendência em verificar a impossibilidade do afastamento dos benefícios principalmente quando se refere a incapacidade. Vejamos trecho do voto:

“O segurado tem em patrimônio o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação e, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior:”

Não se pode deixar de relatar que o grande entrave para que se possa perseguir o benefício por incapacidade voltado ao aposentado em atividade no mercado de trabalho, repousa no Art. 124 inciso I da Lei 8.213/91 que determina a inacumulatividade do benefício de Auxílio-Doença com Aposentadoria. Porém a referida barreira não se faz absoluta, uma vez que o segundo benefício vem de uma nova relação jurídica firmada entre o segurado e o INSS.

Neste diapasão se faz necessário a provocação do poder judiciário para que se possa afastar a aplicação do Art. 18 §2º da Lei 8.213/91 pela sua clara inconstitucionalidade quando se trata de benefícios por incapacidade substitutivo de renda, em outras palavras, os benefícios não planejáveis, para que se possa resgatar a dignidade e o tratamento equânime constitucionalmente garantidos.

4. CONCLUSÃO

O presente estudo traz o foco para a realidade vivida por milhões de brasileiros que, com o objetivo de complementar sua renda diante do novo cenário econômico somado à crescente expectativa de vida, retorna ao mercado de trabalho e continua desenvolver seu labor nas mesmas condições que os demais porém sem as coberturas do seguro social mesmo sendo contribuinte.

Diante da realidade, não podemos nos curvar diante da clara injustiça e do completo abuso patrocinado pelo estado, o qual recolhe a seus cofres todas as contribuições sem qualquer contrapartida o que caracteriza um claro enriquecimento sem causa.

A militância da advocacia previdenciária se faz inafastável para que se garanta aos cobertos pelo RGPS a mais íntegra dignidade, fazendo que se cumpra os preceitos legais do nosso ordenamento jurídico enfatizando e fazendo cumprir a Constituição Federal.