Tutelas provisórias: A diferenciação de sua norma regulamentadora nos Códigos de Processo Civil de 1973 e 2015

Resumo: O presente trabalho visa analisar as alterações trazidas pela Lei 13.105/2015, que institui o Novo Código de Processo Civil, no que tange às tutelas provisórias. Trata-se de um tema de grande relevância e repercussão do Direito Civil e Processual Civil, trazendo novos pressupostos de admissibilidade e extinguindo os processos cautelares do sistema processual civil brasileiro. De uma maneira rápida e didática, compara-se o Processo Cautelar do Código de Processo Civil antigo e as disposições inseridas no Novo CPC sobre as referidas medidas.

Palavras-chave: Lei 13.105/2015. Processo Civil. Tutela Provisória. Cautelar. Antecipatória.

Abstract: The present work aims to analyse the amendments brought by law 13.105/2015, establishing the new Code of Civil procedure, with regard to provisional guardianship. This is a subject of great relevance and repercussions of civil and civil procedural law, bringing new assumptions of admissibility and extinguishing the precautionary processes of the Brazilian Civil Procedural system. In a quick and didactic way, it compares the precautionary process of the old Civil Procedure Code and the provisions inserted in the new CPC on the abovementioned measures.

Key words: Law 13.105/2015. Civil Procedure. Provisional guardianship. Restraining Order. Anticipatory.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Tutela Antecipada no Código de Processo Civil de 1973. 2.1 A Tutela Antecipada. 2.2 Dos Pressupostos de Admissibilidade do art. 273 do CPC/73. 2.2.1. Pressupostos Genéricos de Admissibilidade. 2.2.2. Pressupostos Alternativos de Admissibilidade. 3. As Tutelas Provisórias trazidas pelo Novo Código de Processo Civil de 2015. 3.1. A Tutela de Urgência. 3.1.1. A Tutela de Urgência Satisfativa (ou antecipada). 3.1.1.1. A Tutela de Urgência Satisfativa (ou antecipada) Antecedente. 3.1.1.2. A Tutela de Urgência Satisfativa (ou antecipada) Incidente. 3.1.2. Tutela de Urgência Cautelar. 3.1.2.1. Tutela de Urgência Cautelar Antecedente. 3.1.2.2. Tutela de Urgência Cautelar Incidente. 3.2. A Tutela de Evidência. 4. Conclusão. Referências

1. INTRODUÇÃO

O novo Código de Processo Civil instituído pela Lei 13.105 de 16 de março de 2015 trouxe, com sua publicação, grandes inovações ao processo Civil brasileiro, estando, entre elas, a tutela provisória.

O Código de Processo Civil de 1973 disciplinava as tutelas cautelares e antecipadas, já, o novo Código de 2015, traz as tutelas provisórias de urgência e evidência e extingue do ordenamento jurídico os processos cautelares próprios.

As principais diferenciações de tais institutos serão explicitadas no decorrer deste estudo, que demonstrará qual era a sistemática adotada no Antigo CPC de 1973 e quais as novas modalidades adotavas pelo NCPC de 2015.

2. A TUTELA ANTECIPADA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

A tutela antecipada consistia na antecipação dos efeitos da sentença, em tese, condenatória. Era uma técnica processual que se utilizava quando havia algum requerimento da parte que não poderia esperar a execução de sentença, devendo, pois, a justiça proporcionar ao titular do direito lesado a possibilidade de cumprimento com urgência de determinada decisão judicial.

2.1. A TUTELA ANTECIPADA

Por força da Lei nº 8.952/94, havia sido introduzida na legislação processual civil brasileira, de uma forma genérica, a antecipação da tutela definitiva de mérito.

A tutela antecipada era conceituada como a antecipação dos efeitos da sentença condenatória, para que, quando houvesse obrigação urgente, esta pudesse ser efetivada de modo a não prejudicar o suposto autor da ação, não submetendo o mesmo a morosidade da execução de sentença nos tramites do devido processo legal. Deste modo, sobre tal ponto, discorria a doutrina de Humberto Theodoro Junior:

“Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder a parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva.

Justifica-se a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato.”

A relevância deste instituto jurídico versava sobre a proteção que exercia sobre os direitos do autor quando havia necessidade de urgência no cumprimento de algum mandamento jurisdicional para que não fosse colocado em risco o direito do demandante.

Transcreve-se as palavras do ilustríssimo doutrinador Luiz Guilherme Marinoni:

“Se a realidade da sociedade contemporânea muitas vezes não comporta a espera do tempo despendido para a cognição exauriente da lide, em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poderá se realizar através de uma tutela de cognição sumária. Quem tem direito à adequada tutela tem direito à tutela antecipatória, seja a tutela antecipatória fundada nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor, seja a tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do Código de Processo Civil. É necessário observar que o legislador infraconstitucional, para atender ao princípio constitucional da efetividade, deve desenhar procedimentos racionais, ou seja, procedimentos que não permitam que o autor seja prejudicado pela demora do processo”.

O regime da antecipação de tutela passou a existir para que o autor não fosse prejudicado pelo penoso e vagaroso processo judicial, com o intuito de tornar eficaz e ágil a prestação jurisdicional prestada pelo Estado. Evitando que se intrincasse o direito do autor em procedimentos burocráticos e dispendiosos do devido processo legal.

Tal procedimento fazia com que a decisão final tivesse seus efeitos concretizados, sem que houvesse o trânsito em julgado do processo, todavia, com alguns pressupostos de admissibilidade a serem preenchidos.

2.2. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO ART. 273 DO CPC/73.

O procedimento da antecipação de tutela era estipulado pelo artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973 que trazia as seguintes normas:

“Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º – Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º – Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º – A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

§ 4º – A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º – Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º – A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º – Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Existiam, ainda, dois tipos de pressupostos de admissibilidade: pressupostos genéricos e pressupostos alternativos.

2.2.1. PRESSUPOSTOS GENÉRICOS DE ADMISSIBILIDADE

Os pressupostos genéricos eram os elencados no pelo caput do artigo suprarreferido, e eram essenciais à concessão da antecipação de tutela. Sem a presença de todos estes pressupostos, não havia tutela antecipada.

Resumidamente, os pressupostos genéricos para a concessão da antecipação de tutela eram: o requerimento da parte autora; prova inequívoca do direito e a verossimilhança da alegação. Vejamos cada um separadamente:

Requerimento da parte: o artigo 273 era claro, em seu caput, ao referir que a antecipação de tutela deveria ser requerido pela parte autora e jamais poderia ser concedida de ofício pelo magistrado.

Prova inequívoca: Exigia-se a demonstração, pela parte que requeria a antecipação de tutela, de prova pré constituída, que não permitisse quaisquer suscitação de dúvida. Haja vista que não havia qualquer instrução processual antes dão julgamento do pedido de tutela antecipada, para a concessão da mesma a norma exigia que o pleito se baseasse em prova concreta, que não pudesse opor qualquer dúvida ao juízo.

Verossimilhança da alegação: Se exigia que a pretensão da tutela antecipada fosse de conteúdo relevante e embasada em prova concreta. Assim, a verossimilhança da alegação se configurava quando a prova trazida indicava uma grande probabilidade de deferimento do pedido quando do julgamento do mérito, em sentença.

2.2.2. PRESSUPOSTOS ALTERNATIVOS DE ADMISSIBILIDADE

Os requisitos alternativos para a concessão da antiga tutela antecipada, eram aqueles que não necessariamente precisavam estar presentes em sua totalidade, para que houvesse o deferimento do pedido. Era suficiente a presença de apenas um deles para que o juízo concedesse a medida requerida. Estavam estes elencados nos incisos e parágrafos do art. 273: risco de dano irreparável; abuso do direito de defesa e pedido incontroverso. Veja-se:

Risco de dano irreparável ou de difícil reparação: Era necessário que se provasse cabalmente o receio de dano de difícil reparação, levando ao juízo dados seguros e concretos, não sendo suficiente apenas que se demonstrasse a subjetividade do temor e a inconveniência da demora processual. Era imperativo a ocorrência de dano atípico, cuja a consumação pudesse comprometer a satisfação do direito postulado antecipadamente pelo autor.

Abuso do direito de defesa: Tal pressuposto ocorria quando o réu apresentava qualquer tipo de resistência ao direito pretendido pelo autor, utilizando-se de meios ilícitos para fundamentar sua tese de defesa.

Pedido incontroverso: Ocorria quando existia alguma forma de cumulação de pedidos que não eram contestados pelo réu, restando alguma incontroversa. Fazendo, desta forma, com que a antecipação de tutela se tornasse mais possível e plausível de ser concedida, levando-se em consideração a premissa de que há confissão ficta quanto aos fatos não contestados pelo réu.

3. AS TUTELAS PROVISÓRIAS TRAZIDAS PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

Ao analisar o Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº. 13.105/2015, especificamente no que tange aos seus artigos 294 a 311, temos as inovações trazidas pelo legislador, no que tange às tutelas provisórias.

Tem-se por tutela provisória como o mecanismo jurídico através do qual o juiz antecipa determinado provimento jurisdicional, antes de prolatar a sentença, a uma das partes, em decorrência de plausibilidade do direito ou da urgência do pedido.

A tutela provisória pode ser fundamentada em evidência ou urgência, nos termos do artigo 294, caput, do Código de Processo Civil de 2015.

Do que se depreende da letra da lei, percebe-se que a tutela provisória vem, na inovação processualista, divida em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência. Ambas equiparam-se às antigas (disciplinadas no CPC de 73) tutela antecipada e tutela cautelar, respectivamente.

Em resumo, e baseado no que assevera Márcia Cardoso Simões: as tutelas jurisdicionais poderão ser definitivas (imutáveis e indiscutíveis) e as tutelas provisórias (revogáveis ou modificáveis) se dividem em tutela de urgência (arts. 300 ao 310), que ainda se divide em cautelares e antecipatórias, e a tutela de evidência (art. 311).

Ao longo deste tópico, analisar-se-á os requisitos para a concessão das novas tutelas de urgência e evidência e seus procedimentos.

3.1. A TUTELA DE URGÊNCIA

Na nova legislação de 2015, o procedimento da ‘tutela cautelar’ e da ‘antecipação de tutela’ do antigo Código de 1973, fora unificada, com o intuito de torna-lo mais simples e extinguir quaisquer dúvidas acerca de seu cabimento.

O ilustre doutrinador Luis Marinoni, criticou a nova denominação adotada pelo NCPC, pois, a antecipação é apenas uma técnica processual que serve para viabilizar a prolação de uma decisão provisória capaz de outorgar tutela satisfativa ou tutela cautelar fundada em cognição sumária.

A tutela de urgência é o mecanismo processual que fornece à parte autora o direito de pleitear a antecipação do requerimento de mérito, fundamentando seu pedido com a urgência da concessão do mesmo.

A inovadora Tutela de Urgência subdivide-se em duas espécies: Tutela de urgência conservativa (ou cautelar) e tutela de urgência satisfativa (ou antecipada). Podendo, ambas, serem requeridas de forma antecedente ou incidente.

Embora exista tal diferenciação conceitual entre as tutelas provisórias, ambas possuem os mesmos requisitos processuais, seja na forma de pedir ou na maneira em que são concedidas.

Os pressupostos para concessão da tutela de urgência antecipada ou da tutela de urgência cautelar, antecedente ou incidental, permanecem são os mesmos e vem estipulados no art. 300, do NCPC. São eles:

a) probabilidade do direito;

b) perigo de dano, para as tutelas antecipadas e

c) risco ao resultado útil do processo, para as tutelas cautelares.

Veja-se a letra da lei:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Segundo Cassino Scarpinella Bueno, as tutelas antecipadas têm por objeto assegurar e antecipar à parte autora o próprio direito material, enquanto as tutelas cautelares conferem à parte a possibilidade de obter, mediante provimento de urgência, ferramentas para assegurá-lo.

Como se depreende do §2º, do artigo 300, a tutela pode ser concedida de maneira liminar (inaudita altera parte), nas palavras de Marinoni, “o tempo ou a atuação da parte contrária for capaz de frustrar a efetividade da tutela sumária” (2015, p. 313), ou após justificação prévia, ou seja, após intimada a parte contraria a se manifestar exclusivamente sobre o pedido de tutela de urgência. Segundo o doutrinador “nada obsta que a tutela de urgência seja concedida em qualquer momento do procedimento, inclusive na sentença” (2015, p. 313).

3.1.1. TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA (OU ANTECIPADA)

No que tange à tutela de urgência antecipada, de natureza satisfativa, o legislador estabeleceu, ainda, que, para sua concessão, é necessária também a análise da reversibilidade jurídica da tutela concedida, nos termos do § 3º do artigo 300. Vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Exemplifica-se, para melhor entendimento da tutela de urgência antecipada, a hipótese em que o autor está com seu direito em risco eminente e peticiona requerendo que seja assegurado pelo juízo a antecipação deste seu direito que está sendo ameaçado. A tutela de urgência antecipada, satisfaz o direito do autor anteriormente a análise do mérito da ação.

3.1.1.1. TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA (OU ANTECIPADA) ANTECEDENTE

A Tutela de Urgência Satisfativa (Antecipada) Antecedente é uma nova dinâmica processual trazida pelo NCPC, substituindo “cautelar preparatória” do antigo código de 1973, havendo a possibilidade de mero aditamento da inicial.

É uma tutela provisória de natureza satisfativa antecedente à propositura da ação, por meio de qual se possibilita o manejo do pedido, tão somente, para a antecipação da tutela satisfativa, trazendo-se o direito que se objetiva e demonstrando o periculum in mora, outrossim, faz-se necessário que o intuito do autor esteja descrito de forma expressa na petição inicial (artigo 303, § 5º), sob o risco de não ser viável a estabilização dos efeitos da antecipação da tutela.

Quando do requerimento de tutela antecedente, a inicial se limita ao requerimento da tutela de urgência antecipada, com ampla exposição de fatos e fundamentos, apenas indicando seu pedido específico, vinculando o valor da causa e o pedido final.

3.1.1.2. TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA (OU ANTECIPADA) INCIDENTE

A tutela de urgência, quando incidental no processo, ao contrário da antecedente acima explicitada, será requerida através de petição simples, no decorrer de processo já existente, demonstrando, também, os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, estabelecidos no artigo 300 do novo CPC.

3.1.2. TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR

As tutelas de urgência cautelares possuem o escopo de tutelar ou preservar o direito das partes provisoriamente, para que, em outra oportunidade, sejam estes satisfeitos de maneira definitiva. Trata-se de uma medida conservativa que tem o escopo de estabelecer o status quo ante. Este provimento jurisdicional vem disposto no art. 301 do NCPC/15. Veja-se:

“Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”

É o mecanismo que permite ao autor obter um provimento acautelatório, ou seja, que venha a preservar o direito material almejado. As tutelas de urgência cautelares não recaem sobre o mérito da ação em si mesmo, mas sim sobre os instrumentos que virão a assegurar a efetividade deste mérito.

Traz-se novamente um exemplo, para que se compreenda melhor a definição e aplicação da Tutela de Urgência Cautelar. Quando o autor da ação deseja apenas assegurar um direito, no momento da lide, mas não solicita ao magistrado que o conceda este direito material, requerendo, apenas, assegurar a possibilidade de exercê-lo que for oportuno.

A tutela de urgência cautelar, assegura o direito do autor anteriormente a análise do mérito da ação.

3.1.2.1. TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR ANTECEDENTE

O procedimento inicial para propor a ação com pedido de tutela cautelar antecedente é semelhante ao procedimento da tutela satisfativa (antecipada) antecedente, pois limita-se a demonstrar, na petição inicial, os requisitos para que seja concedida a tutela assecuratória, indicando-se, neste caso, qual a tutela final deseja ser obtida.

Caso seja concedida a tutela pretendida, abre-se prazo de 30 (trinta) dias para que o autor formule o pedido principal, nos autos do mesmo processo, e independentemente do recolhimento de novas custas processuais, nos termos do artigo 308 do Código de Processo Civil de 2015.

A tutela cautelar concedida se tornará estável, porém, no artigo 309, estão descriminadas as hipóteses que poderão causar o fim dos efeitos da tutela.

3.1.2.2. TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR INCIDENTE

A tutela de urgência cautelar, quando incidental no processo, será requerida através de petição simples, nos próprios autos, com demonstração dos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, estabelecidos no artigo 300 do NCPC.

3.2. A TUTELA DE EVIDÊNCIA

O Código de Processo Civil de 2015 traz a Tutela de Evidência entabulada em seu art. 311 que dispõe os pressupostos de que é necessária a evidencia do direito pretendido de forma convincente o suficiente para formar um juízo de cognição sumária, porém sem a necessidade do periculum in mora e do fumus boni iuris. O artigo supramencionado elenca 04 (quatro) hipóteses de concessão da tutela provisória de evidência: São eles:

a) abuso do direito de defesa ou manifesto proposito protelatório;

b) quando comprovada através de prova documental fundamentada em precedentes ou súmula vinculante;

c) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito e

d) inicial instruída com prova documental incontestável.

A tutela de evidência, prevista no art. 311 do Código de Processo Civil de 2015, equipara-se à tutela antecipada do antigo CPC, porém, inova quando permite ao magistrado que conceda apenas parte do pedido antes da prolação da sentença, em caráter definitivo, fazendo coisa julgada material, que pode ser impugnada através de agravo de instrumento (art. 356, § 5º). Exceto aos casos em que a tutela é concedida liminarmente, a sua concessão normalmente ocorrerá após a contestação.

4. CONCLUSÃO

O Novo Código de Processo Civil foi um notável avanço ao sistema processualista brasileiro, e traz grandes mudanças na maneira em que é prestada a jurisdição à sociedade, com finalidades úteis que buscam prestar uma melhor tutela jurisdicional, em menos tempo e de forma mais eficaz.

Em um primeiro momento, ao estudar as inovações do Novo CPC, no que tange às tutelas provisórias, percebe-se que as reformas trazidas pelo legislador têm escopo na realidade vivida pelos operadores do direito no cotidiano forense.

 Existe, no novo diploma legal uma nova visão e ideologia, de proporcionar uma celeridade processual e uma maior segurança jurídica aos jurisdicionados.

Há de se apontar algumas observações extraídas do estudo sobre o qual trata este trabalho. Uma delas é a evidente distinção entre as tutelas de urgência e evidência trazidas pela Lei 13.105/2015. A nova legislação deixa nítido que a concessão da tutela de evidência dispensa a comprovação de fumus boni iuris e periculum in mora nas hipóteses em que se comprovar o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. Ou, ainda, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e já houver tese anterior firmada, com julgamentos de casos análogos, ou em súmulas vinculantes.

O Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil trata de maneira sistemática e coerente as duas hipóteses de tutelas, distintas em essência, trazendo significativas modificações no que tange às tutelas de urgência e de evidência, com o intuito de, sobretudo, atingir a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, buscando diminuir as delongas do procedimento ordinário

Desta feita, a antiga diferenciação entre tutela antecipada e medida cautelar, prevista no antigo CPC/73, é substituída pela inovação das tutelas de urgência e de evidência, que podem ser requeridas em juízo de maneira antecedente ou incidente e, inclusive, deferidas ex officio pelo magistrado, em casos excepcionais e previstos expressamente em lei.

Conclui-se, assim, que as alterações visam promover um satisfatório e eficaz acesso à Jurisdição e um processo judicial que atinja sua real finalidade: entregar o bem da vida ao seu titular, reverenciando valores edificantes da ordem jurídica nacional: a efetividade, tempestividade e segurança jurídica da prestação da tutela jurisdicional. Essa é a visão moderna e atual da prestação jurisdicional, em consonância com o princípio da efetividade, sem afrontar o direito da ampla defesa e do devido processo legal.