Thiago Soares Garcia
Resumo
A escolha do Brasil como país sede de eventos esportivos internacionais gerou para Administração Pública a necessidade de viabilizar os eventos da melhor forma, seja por meio da construção de obras para a prática das atividades esportivas, ou ainda a realização de obras de infraestrutura para receber as pessoas que aqui chegariam. Todavia, a despeito de ter sido escolhido no ano de 2007, no ano de 2011, o Brasil sequer havia iniciado o processo de licitação, a fim de escolher as empresas executoras das obras. Dessa forma, sob o argumento de que o tramite licitatório deveria ser célere, afirmou-se que a Lei nº 8666/93 não comportaria essa agilidade. Assim, o Executivo Federal editou a Medida Provisória nº 527/11, a qual, em um processo questionável foi convertida na Lei nº 12.642/11, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. O novo instituto legislativo objetivou aferir maior agilidade ao processo licitatório e, para isso, estabeleceu diversos mecanismos procedimentais com vistas a aperfeiçoar a licitação. Dentre os novos procedimentos, destacam-se, o sigilo do orçamento estimado que foi questionado em sede judicial, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.645 e, pelos doutrinadores, uma vez que sua disposição poderia violar os princípios da transparência e da publicidade dos atos públicos, pois, o orçamento estimado do objeto licitado só é divulgado posterior ao edital, o que dificultaria o controle prévio dos atos da Administração Pública. Disso decorre o debate jurídico, porquanto, pretendemos contextualizar a alteração questionada pela ótica da doutrina e da jurisprudência.
Palavras-Chave: Eventos esportivos. Licitação. Regime diferenciado de contratação. Violação. Princípios administrativos.
Abstract
The choice of Brazil as the host country for international sporting events generated for Public Administration the need to make the events feasible in the best way, be it through the construction of works for the practice of sports activities, or the accomplishment of infrastructure works to receive the people coming here. However, in spite of being chosen in the year 2007, in the year of 2011, Brazil had not even started the bidding process, in order to choose the companies executing the works. Thus, under the argument that the bidding process should be swift, it was stated that Law 8666/93 would not have this agility. Thus, the Federal Executive issued Provisional Measure No. 527/11, which, in a questionable process was converted into Law 12.642 /11, the Differentiated Regime of Public Procurement. The new legislative institute aimed to assess greater agility in the bidding process and, for that, established several procedural mechanisms with a view to improving bidding. Among the new procedures, the secrecy of the estimated budget that was questioned in court, by the Direct Action of Unconstitutionality nº 4.645 and, by the doctrinators, since its disposition could violate the principles of the transparency and the publicity of the public acts , therefore, the estimated budget of the object tendered is only disclosed after the public notice, which would make it difficult to control the acts of the Public Administration. This is the legal debate, because we intend to contextualize the alteration questioned from the point of view of doctrine and jurisprudence.
Keywords: Sports event. Bidding. Differentiated regime of hiring. Violation. Administrative Principles.
Sumário: Introdução. 1. Aspectos principiológicos. 1.1 Princípios constitucionais norteadores dos atos da administração pública. 1.2 princípio da transparência. 1.3 Princípio da publicidade. 2. Aspectos gerais do regime diferenciado de contratações pública. 2.1 Aspectos históricos do regime diferenciado de contratações públicas. 2.2 Tramitação da medida provisória no congresso nacional. 2.3 Institutos procedimentais inseridos pelo regime diferenciado de contratações públicas nas licitações. 3. Instituto procedimental questionável inserido pela lei nº 12.462/2011. 3.1 Aspectos legais do procedimento do sigilo de orçamento estimado. 4. Exame de compatibilidade do procedimento do sigilo de orçamento com os princípios da transparência e da publicidade. 4.1 O questionamento da constitucionalidade da lei nº 12.462 perante o supremo tribunal federal. 4.2 Limites a exigência de transparência na atuação estatal no procedimento do sigilo do orçamento estimado. 4.3 Necessidade de ponderação do princípio da publicidade no procedimento do sigilo do orçamento estimado. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo insere-se no âmbito do Direito Administrativo, eis que trata sobre o novo campo de incidência nas contratações públicas, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, modalidade de licitação, instituída pela Lei nº 12.462/2011. No entanto, uma inserção procedimental, qual seja, o sigilo do orçamento estimado, estabelecido no artigo 6º da mencionada legislação, levantou entre a comunidade jurídica discussões quanto sua violação, em face dos princípios da transparência e da publicidade dos atos públicos.
O método científico utilizado foi o dedutivo, uma vez que parte-se de grandes premissas; analisar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) para então questioná-lo ao avaliar as polêmicas levantadas e, chegar às conclusões. Ademais, baseia-se na realização de consulta em fontes bibliográficas, jurisprudências do Tribunal de Contas da União, artigos e periódicos consolidados, bem como da análise de textos legais do ordenamento jurídico pátrio.
A atualidade do tema reside na discussão gerada pelo procedimento criado pelo Regime Diferenciado de Contratações; o sigilo do orçamento estimado, o qual, na análise jurídica, bem como pela visão da opinião pública, violariam os princípios da publicidade e da transparência dos atos públicos. Ademais há também, o clamor popular pela aplicação efetiva dos gastos públicos, bem como pela transparência nas licitações, decorrentes da realização desses eventos esportivos internacionais.
A despeito de o Brasil ter sido escolhido no ano de 2007 para sediar competições esportivas de nível mundial, Copa das confederações (2013), Copa do Mundo de Futebol (2014) e os Jogos olímpicos e paraolímpicos (2016), no início do ano de 2011, o governo federal sequer havia iniciado o processo de licitação, a fim de escolher as empresas que se responsabilizariam pela execução das obras de infraestrutura necessárias para os respectivos eventos (MARTINS JUNIOR, 2011). Administração Pública notou a necessidade de realizar as referidas contratações, com maior celeridade que os trâmites normais estabelecidos pela Lei de Licitações 8666/93.
Dessa forma, em 5 de Agosto de 2011, por meio da conversão da Medida Provisória nº 527/11 na Lei nº 12.462, criou-se o RDC, uma nova modalidade de licitação, a qual modificou o processo licitatório devido as suas inovações. Contudo, o novo regime, trouxe consigo discussões quanto à violação dos princípios gerais administrativos da transparência e da publicidade, em face do novo procedimento licitatório, qual seja, do sigilo do orçamento estimado.
Segundo Cretella Junior (Di Pietro, 2012, p. 65), “princípios […] são proposições básicas, fundamentais, que condicionam todas as estruturações subsequentes”. Por essa razão, a Constituição de 1988 (CF/88), mencionou que a Administração Publica Direta e Indireta, submeteria seus atos a princípios norteadores da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Conforme salienta Di Pietro (2012, p. 73), “o princípio da publicidade, […] inserido no artigo 37 da Constituição Federal, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública […]”, podendo restringi-la, apenas, “[…] quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Entretanto, como a Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus atos processuais, a não ser que alguns dos interesses supracitados sejam ofendidos.
Em contraponto, o instituto do sigilo de orçamento estimado, previsto no art. 6º, da lei 12.462/2011, torna sigiloso o valor previamente estimado para a contratação até a conclusão do procedimento licitatório, permitindo acesso irrestrito, apenas aos órgãos de controle externo (Poder Legislativo, Tribunais de Contas Estaduais, Tribunal de Contas da União – TCU) e interno (Auditorias, Ministério Público – MP), o que dificultaria exercício do controle social prévio dos atos da Administração Pública pelos cidadãos, uma vez que só terão acesso aos valores no final da licitação.
Disso decorre o debate jurídico, porquanto, pretende contextualizar as alterações pela ótica da doutrina, bem como por decisões jurisprudenciais se o procedimento do sigilo do orçamento estimado viola os princípios da transparência e da publicidade dos atos públicos.
Inicialmente, se revisará a bibliografia em direito administrativo, com vista a destacar os princípios gerais da Administração Pública, dando ênfase nos princípios da transparência e da publicidade.
Em seguida, será analisado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, fundamentado na Lei n.º 12.462, de 2011, como modalidade licitatória, criada exclusivamente para as obras dos eventos esportivos internacionais a serem realizados no Brasil; seus aspectos gerais e históricos; bem como a inserção dos novos procedimentos licitatórios, discorrendo ainda sobre o procedimento mais questionado pelos doutrinadores, qual seja: o art. 6º; o sigilo de orçamento estimado.
Por fim, será apresentada discussão, na qual, será debatido se a inserção do procedimento do sigilo do orçamento estimado afronta ou não afronta os princípios da publicidade e da transparência dos atos públicos.
1.ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS
1.1.Princípios Constitucionais Norteadores dos Atos da Administração Pública
A Administração Pública é norteada por princípios gerais que orientam a sua atuação, que se destinam em primeiro lugar, a orientar o administrador na prática de atos administrativos e em segundo lugar, a garantir a gestão correta dos negócios públicos, bem como o correto manejo do dinheiro público (SILVA, 2010). Destarte, Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta que princípio é:
“[…] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata 13 compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (MELLO, 2012, p. 974-975).”
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, dispôs em seu art. 37, o rol, dos princípios gerais a serem seguidos pela Administração Pública em seus atos, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme será exposto, in verbis:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […].“
Nesse enredo, nas licitações aplicam-se também os princípios gerais, conforme esclarecido pela doutrina, veja-se:
“O direito administrativo brasileiro é disciplina jurídica orientada por princípios explícitos e implícitos da Constituição. Esse feixe de normas superiores dá identidade ao regime jurídico-administrativo, bem como parâmetros e limites à atuação da Administração Pública. Ao seu tempo, a LGL enaltece uma gama de princípios com especial aplicação frente a essa atividade administrativa do Estado […]. Mas ressalta-se que o elenco consignado na LGL é exemplificativo, vez que a força motriz do direito administrativo é o texto constitucional. (MOREIRA; GUIMARÃES, 2012, p. 71).”
Tendo em vista que o presente artigo tem por pretensão analisar apenas a observância dos princípios da publicidade e da transparência, em contraponto ao procedimento inerente ao RDC, qual seja, o sigilo de orçamento estimado, passemos a analisá-los abaixo.
1.2.Princípio da Transparência
O princípio da transparência, embora não esteja explicitado entre os princípios do artigo 37 da Constituição Federal, é uma norma de normas jurídicas que constitui um princípio vinculante, porquanto, constitui um dever de quem esteja à frente da Administração Pública e, concomitantemente, um direito subjetivo público do indivíduo e da comunidade.
Na Administração Pública, a transparência visa objetivar e legitimar as ações, por ela praticadas, por meio da redução do distanciamento que a separa dos administrados. Sua concretização, segundo Martins Júnior (2010, p. 40) se dá, “pela publicidade, pela motivação, e pela participação popular nas quais os direitos de acesso, de informação, de um devido processo legal articulam-se como formas de atuação”.
A transparência administrativa tem como um de seus maiores vetores e núcleo jurídico, o princípio da publicidade, disciplinado no “caput” do art. 37 da CF/88 e, reforçado pelo art. 5º, incisos, XXXIII, XXXIV, b, LXXII restringindo-se a intimidade e o interesse social, tal como estabelecido no inciso LX, do mesmo artigo, conforme exposto na citação a seguir:
“Art. 5º. […] XXXIII – Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV, b, – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: […] a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LXXII – conceder-se-á “habeas-data”; LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”
Não obstante, outro importante princípio ou instrumento para forçar que se dê transparência aos atos administrativos é a participação popular (interligada com o princípio da publicidade), que está normatizado nos incisos de I a III do § 3º do art. 37, da CF. As disposições normativas estabelecem que, a lei disciplinará a participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, para regular o direito de representação quanto à qualidade do serviço e a negligência e o abuso no exercício de função pública, bem como o acesso a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, a seguir:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.”
Por seu turno, na esfera infraconstitucional, a lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, em seu art. 9º, abre a possibilidade de intervir no processo administrativo os portadores de interesses indiretos e aos titulares de interesses difusos e coletivos; prevê também a convocação facultativa de audiências e consultas públicas, bem como outros meios de participação dos administrados.
Do mesmo modo, a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/00, instituiu a ampla divulgação da gestão fiscal, inclusive em meios eletrônicos de acesso público, como instrumento de transparência. A disposição normativa acrescenta, ainda, que a transparência será assegurada também mediante incentivo à participação popular e a realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos.
Conforme externado por Martins Júnior (2010, p. 42) “a transparência, então, se instrumentaliza pelo subprincípio da participação popular”, e segundo o mesmo autor “o Estado e seus Poderes só são realmente democráticos se visíveis e abertos ao povo forem suas ações e o processo de tomada de decisões”. Dessa maneira, Martins Júnior (2010, p. 25), ressalta que, “o caráter público da gestão administrativa leva em consideração, além da supremacia do público sobre o privado, a visibilidade e as perspectivas informativas e participativas, na medida em que o destinatário final é o público”.
Nesse sentido, atualmente, pode-se concluir que, sem o mecanismo da informação e ou da publicidade, bem como da transparência dos atos administrativos, não há o rompimento da opacidade administrativa.
1.3.Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade estabelece que os atos da Administração Pública devem ser públicos, isto é, devem ser acessíveis a todos os interessados, diretos ou indiretos, com exceção dos casos que envolvam privacidade e segurança estatal. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, salienta que:
“O princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão. (MELLO, 2012, p. 541).”
Desse modo, para que os atos sejam conhecidos externamente, ou seja, na sociedade, é necessário que eles sejam publicados e divulgados, e assim possam iniciar a ter seus efeitos, auferindo eficácia ao termo exposto (DI PIETRO, 2012). Não obstante, a publicidade, relaciona-se com o direito da informação, que está no rol constitucional dos Direitos e Garantias Fundamentais.
A doutrina, ressalta ainda que:
“[…] o inciso XIII estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aqueles cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (DI PIETRO, 2012, p. 67).”
Assim sendo, entende-se que é necessário que os atos e decisões tomadas pela administração, sejam devidamente publicados para o conhecimento de todos os interessados, sejam diretos ou indiretos, e, o sigilo, só é permitido em casos de segurança nacional. Destarte, destaca-se que a publicidade, como princípio da Administração Pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes (MEIRELLES, 2010).
Portanto, diante desse princípio busca-se manter a transparência dos atos públicos, ou seja, deixar claro para a sociedade os comportamentos e as decisões tomadas pela Administração Pública.
2.ASPECTOS GERAIS DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICA
2.1.Aspectos Históricos do Regime Diferenciado de Contratações Públicas
Diante da escolha do Brasil para sediar a Copa do Mundo de Futebol de 2014, dos Jogos Olímpicos de 2016, e eventos correlatos, surgiu à necessidade do País, viabilizar a realização desses eventos da melhor forma possível, sendo por meio da construção de obras para a prática das atividades esportivas, ou de obras de infraestrutura para receber as pessoas que aqui chegarão. Todavia, apesar de o país ter sido escolhido no ano de 2007, no início do ano de 2011, o executivo federal sequer havia iniciado o processo de licitação, a fim de escolher as empresas que se responsabilizariam pela execução das referidas obras de infraestrutura (MARTINS JUNIOR, 2011). Desse modo, a Administração Pública notou a necessidade de realizar as referidas contratações, com maior celeridade que os trâmites normais, estabelecidos pela Lei de Licitações 8666/93, pois, conforme salienta pela doutrina:
“[…] a lei vigente “peca por excesso” ao desbordar dos limites constitucionais das normas gerais e “com o propósito absurdo e insensato de disciplinar mediante regras específicas as infinitas situações (…) acabou criando um intrincado labirinto de regrinhas de somenos, cujo efeito principal é fornecer vasto material para quem desejar simplesmente embananar qualquer licitação”. (DALLARI, 1997, p. 08).”
A Lei n.º 8.666/90, responsável pelo estabelecimento do rito de tramitação dos procedimentos administrativos de compras, não seria capaz de promover a 18 instalação e ampliação de infraestrutura necessária para o desenvolvimento das atividades esportivas, nas condições temporais estabelecidas pelas comissões organizadoras, conforme afirma o secretário do PAC, Maurício Muniz:
“[…] não conseguiríamos realizar a quantidade de contratos que temos na área de manutenção se estivéssemos usando a Lei nº 8666/93. Vejamos, o tramite de uma licitação no Departamento Nacional e Trânsito (DNIT) que têm por tempo médio cerca 250 dias de concorrência no modelo tradicional. Com o novo regime, o prazo foi encurtado entre 60 e 90 dias da data da publicação do edital até a homologação. Outro exemplo seria de uma licitação na Infraero que, antes do RDC, levaria cerca de 120 dias. No novo modelo, fica entre 60 e 90 dias. (Entenda como funciona o RDC. Disponível em: Acesso em: 21 abr. 2013).”
Nesse sentido, em 5 de Agosto de 2011, por meio da conversão da Medida Provisória nº 527/11 na Lei nº 12.462, criou-se o Regime Diferenciado de Contratação, uma nova modalidade de licitação, a qual modificou o processo licitatório devido as suas inovações.
2.2.Tramitação da Medida Provisória no Congresso Nacional
A edição do RDC chegou a causar surpresa no meio jurídico, em razão da importância do tema e do exíguo tempo de discussão e aprovação no Poder Legislativo (REZENDE, 2011). A controvérsia teve início com a edição da Medida Provisória (MPV), 527/2011, editada com o objetivo de modificar a estrutura e as atribuições de órgãos do Poder Executivo. A referida medida provisória recebeu, na Câmara dos Deputados, emendas acrescentando as regras que instituíram o chamado regime diferenciado de contratações públicas e seus temas polêmicos como o sigilo do orçamento. A falta de pertinência temática entre a (MPV) e as alterações propostas foi mais do que flagrante (REZENDE, 2011).
O Poder Executivo tentou, por três vezes e sem sucesso, instituir normas especiais para licitações e contratos referentes à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. A MPV nº 489, de 2010, previa regras de licitações e contratos aplicáveis especificamente às obras e serviços relativos àqueles eventos desportivos, mas perdeu a eficácia, por não ter sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo constitucional.
Diante das resistências que surgiram em relação aos dispositivos do Projeto de Lei de conversão (PLV) referentes ao RDC, bem assim da proximidade do fim do prazo de vigência da MPV nº 521, de 2010, foi submetida à votação e aprovada, no Plenário da Câmara, uma nova versão do PLV, da qual não mais constavam os dispositivos atinentes ao RDC. A MPV perdeu, porém, a eficácia em 1º de junho de 2011, antes que houvesse deliberação do Plenário do Senado Federal sobre ela.
Foi então que, na quarta tentativa, da tramitação da MPV nº 527, de 2011, o Poder Executivo logrou êxito em aprovar o RDC. Disso resultou uma lei, constituída por 69 artigos, e que, em seu Capítulo I, permite seja afastada a aplicação da Lei Geral de Licitações, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aos certames necessários à realização da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.
O texto original da MPV nº 527, de 2011 e, seus dispositivos, passaram a constituir os Capítulos II e IV da Lei nº 12.462, de 2011. Por fim, o Capítulo III da Lei, além de conter dois artigos referentes às licitações no âmbito do RDC, promoveu, noutros três, alterações na legislação referente às operações de crédito realizadas pelos entes federados, para regular tais operações quando disserem respeito a projetos relacionados aos eventos desportivos supracitados.
Salientou Renato Monteiro de Rezende sobre a tramitação e aprovação da Lei 12.462/2011:
“[…] como tem ocorrido invariavelmente no processo legislativo das medidas provisórias, não foi constituída a comissão mista prevista no art. 62, § 9º, da Constituição Federal, para emitir parecer a respeito da MPV nº 527, de 2011. Na Câmara dos Deputados, foi apresentado parecer de Plenário pelo Relator, Deputado José Guimarães, em 15 de junho de 2011, que concluiu pela apresentação do Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 17, de 2011, no qual as previsões iniciais da medida provisória passaram a ter caráter 20 acessório, à vista da introdução de todo um capítulo, composto por 47 artigos, destinado a regular o assim denominado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável às licitações e aos contratos necessários à realização da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. (2011, p. 7).”
A conclusão da votação da MPV, na Câmara dos Deputados, foi em 28 de junho de 2011, com apenas duas alterações no texto do PLV. No Senado, o texto do PLV foi aprovado em 6 de junho de 2011, sem alterações de mérito.
2.3.Institutos Procedimentais Inseridos pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas nas Licitações
O intuito com a criação do RDC foi aferir maior agilidade ao processo licitatório e, para isso, foram estabelecidos diversos mecanismos procedimentais, com vistas a otimizar a licitação, vejamos:
“Art. 1º § 1º O RDC tem por objetivos: I – ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; II – promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; III – incentivar a inovação tecnológica; e IV – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.”
Desse modo, a nova modalidade de licitação, instituiu os procedimentos do regime da contratação integrada; da indicação de marca ou modelo; do sigilo do orçamento estimado; da a remuneração variável; do o contrato de eficiência; da inversão de fases; da fase recursal única, como principais ferramentas de atuação.
Entretanto, como o objetivo do presente artigo não é de discorrer exaustivamente acerca dos procedimentos, mas de elucidar e discutir se o sigilo de orçamento estimado viola princípios administrativos, ressaltaram-se, apenas, os procedimentos inseridos pelo RDC e, a seguir, dar-se-á prosseguimento a análise do sigilo de orçamento estimado.
3.INSTITUTO PROCEDIMENTAL QUESTIONÁVEL INSERIDO PELA LEI Nº 12.462/2011
O instituto do sigilo de orçamento estimado, disciplinado no art. 6º, da lei 12.462/2011, na sua edição, gerou discussões entre os juristas, uma vez que torna sigiloso, o valor previamente estimado do objeto licitado, até a conclusão do procedimento licitatório, com acesso irrestrito apenas aos órgãos de controle externo (Poder Legislativo, Tribunais de Contas Estaduais, Tribunal de Contas da União – TCU) e interno (Auditorias, Ministério Público – MP), o que dificulta o controle social prévio, dos atos da Administração Pública pelos cidadãos, que apenas terão acesso ao final da licitação.
Ademais, o procedimento é uma das previsões indicadas como inconstitucionais por afronta ao princípio da publicidade na ADI n. 4.645. Nesse contexto, decorre o debate jurídico, no qual questiona se o referido procedimento violaria ou não os princípios da transparência e da publicidade dos atos públicos.
3.1.Aspectos Legais do Procedimento do Sigilo de Orçamento Estimado
O artigo 6º, da lei 12.462/2011, disciplina a não divulgação do orçamento estimado pela Administração Pública para o objeto estimado, conforme se depreende da citação a seguir, in verbis:
“Art. 6º – observado o disposto no §3º, o orçamento estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.”
Essa divulgação ocorrerá, apenas, após o encerramento da licitação. Por seu turno, o Decreto 7.581/11, que regulamenta a Lei do RDC, em seu art. 9º, instituiu que o orçamento previamente estimado será tornado público, “apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto, sem prejuízo da divulgação no 22 instrumento convocatório do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas”.
Não obstante, há previsão de duas exceções estabelecidas nos parágrafos 1º e 2º, relacionadas aos critérios de julgamento a ser utilizados nas licitações. A divulgação do orçamento estimado é necessário nas hipóteses de licitação que adote como critério de julgamento maior desconto (§1º da Lei nº 12.462 e arts. 9º, §2º, inc. I e 27, do decreto nº 7.581) ou no caso de julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico, quando o valor do prêmio ou da remuneração deverá ser incluída no instrumento convocatório (§2º da Lei nº 12.462 e arts. 9º, §2º, inc. II e 31, §1º, do decreto nº 7.581).
Desse modo, nos termos do artigo 6º, da lei 12.462/2011, o orçamento estimado para as contratações abrangidas pelo RDC, apresenta caráter sigiloso e não será previamente divulgado aos interessados diretos (licitantes) e indiretos (sociedade), embora deva ser disponibilizado permanentemente aos órgãos e controle externo e interno.
4.EXAME DE COMPATIBILIDADE DO PROCEDIMENTO DO SIGILO DE ORÇAMENTO COM OS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E DA PUBLICIDADE
Considerando-se que com a inovação procedimental do sigilo de orçamento estimado, delimitado no artigo 6º, da lei 12.462/2011, surgiram os questionamentos a respeito de sua validade, no que tange a observância aos princípios da transparência e da publicidade, bem como sua constitucionalidade, inicia-se, a seguir, o debate jurídico.
4.1.O Questionamento da Constitucionalidade da Lei nº 12.462 perante o Supremo Tribunal Federal
A questão que gerou maior polêmica durante a tramitação no Congresso Nacional da medida provisória que precedeu a edição da Lei nº 12.462/11 relacionasse com a constitucionalidade da previsão contida, em seu artigo 6º (CARDOSO, 2012).
Atualmente, há duas ações diretas de inconstitucionalidade tramitando no STF, das quais, apenas, a ADI 4.645, questiona, junto com outros apontamentos, a constitucionalidade do art. 6º, sob o argumento de ofensa ao princípio da publicidade. Todavia, nenhuma das ações diretas de inconstitucionalidade havia sido apreciada, nem em sede de cautelar, até a data de conclusão do presente texto.
4.2.Limites a Exigência de Transparência na Atuação Estatal no Procedimento do Sigilo do Orçamento Estimado
A consagração da ampla publicidade como vetor de atuação estatal, inclusive no âmbito das licitações, não significa que todo ato praticado pelo Estado e, em especial, pela Administração tenha que ser previamente objeto de ampla publicidade (conforme previsto nas exceções à restrição a publicidade exposto no tópico 2.3 Principio a Publicidade).
Há vários exemplos de ações da Administração que não são objeto de previa publicidade e, isso não significa, que tais ações não devam se sujeitar a ampla divulgação após a sua adoção pelo poder público. Cardoso salienta que:
“[…] no campo do direito processual civil, há muito é consagrado o entendimento de que determinadas providências cautelares ou antecipatórias podem ser adotadas pelo Juiz antes que seja ouvida a parte contraria […]. Isso se dá quando os efeitos da medida a ser adotada sejam passíveis de frustração caso a parte contrária dela tome conhecimento antes de sua efetivação. Não obstante, não se questiona a validade e compatibilidade de tais medidas com a Constituição Federal e, especialmente, com os princípios da ampla defesa e do contraditório. Reputa-se que a publicidade posterior da providência cautelar ou antecipatória é suficiente para se atender à 24 imposição de publicidade dos atos estatais, considerando-se os valores protegidos. (2011, p. 3 e 4).”
Dessa forma, esse raciocínio, se aplica à atuação estatal em geral. Sempre que a finalidade buscada com determinada providência possa ser frustrada pela sua divulgação (publicidade), prévia deve-se admitir o diferimento, a postergação de sua divulgação.
Assim, como na hipótese do procedimento do sigilo de orçamento estimado, não significa que a providência ou medida será sigilosa ou secreta, já que os órgãos de controle interno e externo terão acesso, mas apenas, que e ela será dada publicidade posterior e não de forma prévia a sua adoção, o que não macula o princípio da transparência (CARDOSO, 2011).
4.3.Necessidade de Ponderação do Princípio da Publicidade no Procedimento do Sigilo do Orçamento Estimado
O questionamento envolve a violação da publicidade pelo procedimento do sigilo de orçamento estimado. Entretanto, conforme expõe Cardoso, deve-se ponderar “os princípios e valores consagrados pela Constituição, ante o princípio constitucional da publicidade (e as obrigações dele decorrentes)”. O referido jurista ressalta, ainda, que “a despeito de sua inequívoca importância, o princípio da publicidade pode sofrer mitigações diante de outros princípios e valores constitucionais”.
Nesse sentido, Dias e Ferreira (2012), entendem que, aparentemente o objetivo com a restrição da publicidade, no sigilo de orçamento estimado, seria o de evitar conluios entre os terceiros que disputam a licitação. No entanto, o sigilo do orçamento estimado não é a medida adequada para evitar as fraudes, mormente por restringir a publicidade dos atos administrativos.
Logo, a doutrina entende que, “inexiste” ofensa ao princípio da publicidade no sigilo do orçamento previamente estimado:
“[…] é que não há, na hipótese do RDC, propriamente subtração da publicidade do orçamento, uma vez que ele será amplamente divulgado imediatamente depois da disputa. Trata-se, portanto, de 25 impor apenas a restrição subjetiva e temporal à veiculação do orçamento, não se podendo falar em sigilo ou confidencialidade das informações. (MOREIRA e GUIMARÃES, 2012, p. 160).”
Tomando por base esse entendimento, não se pretende indicar que o principio da publicidade possa ser simplesmente suprimido, diante a existência de outros valores e princípios, mas, se defende a mitigação da publicidade, diante de situações que envolvam a proteção ou busca da realização de outros valores igualmente protegidos pela constituição ou sempre que os efeitos ou objetivos perseguidos pelos referidos atos possam, na espécie, serem frustrados com a divulgação antecipada.
Ademais, Cardoso (2011, p. 4 e 5) salienta, ainda, que:
“[…] não há regra constitucional especifica que obrigue a Administração Pública a promover a divulgação prévia do orçamento estimado, juntamente com o edital a ser publicado para a convocação dos interessados. […] o fato de o regime instituído pela Lei 8666 ter consagrado a necessidade de divulgação prévia e ampla do orçamento estimado pela Administração, juntamente com o ato convocatório da licitação, não significa que determinada lei regulando modalidades diversas de licitação não possa instituir disciplina diversa a respeito do assunto.”
Por fim, ressalta-se o sigilo do orçamento previamente estimado já vem sendo utilizado nas licitações no Brasil nos casos abrangidos pelo Decreto n.º 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S. A. (PETROBRÁS). No decreto em comento não há qualquer previsão de divulgação do orçamento estimado antecipadamente, e assim a Petrobrás usualmente adota a não divulgação.
Nesse sentido, o posicionamento do TCU acerca do assunto variou ao longo desses 15 anos de vigência do Decreto n.º 2.745/98. Em determinados momentos entendeu-se que o orçamento deveria ser divulgado, e em outros não. Segundo Cardoso:
“[…] o TCU reconhece a possibilidade de que não seja dada ampla publicidade ao orçamento estimado, nas hipóteses em que isso prejudique a atividade-fim da Petrobras e causa empecilhos à sua atividade negocial. Evidentemente o prejuízo à atividade negocial 26 que derivaria da divulgação prévia do orçamento estimado corresponde justamente aos efeitos que se pretende evitar quando se defende a não divulgação de informações a respeito do preço estimado do objeto licitado. […] desse modo, não se pode afirmar que a não divulgação do orçamento estimado com o edital possa automaticamente […] reduzir o controle da atividade administrativa (2011, p. 7; 8 e 9).”
Dessa forma, o TCU em casos similares entendeu que a utilização do procedimento do sigilo do orçamento previamente estimado, não afronta os princípios da transparência e da publicidade, desde que, sejam observadas determinadas condições, bem como que o orçamento seja disponibilizado aos órgãos de controle, conforme se depreendem dos Acórdãos nos 1.595/2006, 1.062/2011 e 1.854/2009, proferidos, por aquela, Corte de contas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante o exposto, verificou-se que o sigilo de orçamento estimado, não viola o princípio da publicidade, porquanto a ausência de divulgação prévia do orçamento do objeto da licitação obedece à proporcionalidade. Sendo assim, a postergação da divulgação do valor estimado da obra, no sigilo do orçamento estimado, não passa de uma restrição temporal da publicidade. Nesse sentido, averiguou-se que a restrição da publicidade no instituto procedimental do sigilo do orçamento estimado, observou a medida necessária para assegurar a execução dos atos administrativos que, sem esta restrição, seria frustrada.
Ademais, constatou-se que por mais que a regra geral seja a de que se deve haver ampla publicidade e transparência na atuação estatal, a vedação à publicidade do valor do orçamento prévio, trazida pelo instituto do sigilo do orçamento estimado, corresponde à exceção do interesse social, uma vez que estão presentes os pressupostos para sua admissibilidade, razão pela qual o princípio da transparência não é violado.
Em virtude do que foi mencionado, leva-nos a acreditar que a postergação da divulgação do orçamento prévio estimado da obra licitada (art. 6º, da Lei nº 12.462/2011), sob a ótica da doutrina e da jurisprudência analisada, não afronta os princípios da transparência e da publicidade dos atos públicos, bem como é compatível com a Constituição Federal, haja vista que não passa de uma mitigação ou diferimento da publicidade temporal e que, no caso concreto, estará sujeita ao crivo do controle interno e externo, inclusive por parte do judiciário.
Dessa forma, entende-se que a hipótese foi comprovada, uma vez que, utilizou-se a metodologia dedutiva, que consistiu na análise dos princípios gerais que disciplinam os atos da Administração Pública (premissas primárias), para chegar a ponderação de que inexiste violação dos princípios da transparência e da publicidade, por parte do procedimento do sigilo do orçamento estimado (premissas secundárias).
Tendo em vista os aspectos observados, presume-se que os objetivos gerais e específicos foram alcançados, porquanto, realizou-se a revisão bibliográfica dos aspectos principiológicos, bem como a análise dos aspectos gerais, históricos e legais do Regime Diferenciado de Contratações Públicas e, ainda, Levando-se em conta o que foi pesquisado, chegou-se a conclusão de que instituto procedimental do sigilo do orçamento estimado não afronta os princípios da transparência e da publicidade dos atos públicos.
Do mesmo modo, pela análise de dados oficiais do governo brasileiro, verificou-se que à primeira vista, um dos objetivos da nova disposição normativa, qual seja, a celeridade no tocante ao tramite licitatório, teria sido alcançada. Destarte, averiguou-se que o trâmite de uma licitação pelo rito licitatório da Lei 8.666/93 com tempo médio de 250 dias, seria encurtado pelo novo regime para 60 e/ou 90 dias da data da publicação do edital até a homologação, razão pela qual acredita-se que houve um encurtamento no prazo de realização da licitação.
Entretanto, pondera-se que a Administração Pública deve adotar a máxima cautela com relação ao risco de desnaturação do instituto do sigilo, a fim de que tal, não conduza à invalidade da disciplina dada à publicidade do orçamento estimado. Assim, é necessário o rigor absoluto, por parte do estado, na prevenção da utilização do instituto de forma discricionária, bem como na apuração de situações que conduzam a esse resultado, a fim de que, caso ocorra, os responsáveis sejam punidos e os atos administrativos sejam transparentes para a sociedade.
Por fim, ressalta-se que o presente artigo não teve por pretensão esgotar o assunto e nem ser tomado como entendimento mais correto, porém, pretendeu-se contextualizar o entendimento da doutrina e da jurisprudência, acerca do tema pesquisado.
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Nome: Thiago Soares Garcia – Graduado em Direito e Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário de Desenvolvimento do Centro Oeste (UNIDESC). Membro da Comissão da Advocacia Jovem (CAJ) da Subseção de Luziânia/GO (OAB/GO) Gestão 2016/2018. Membro da Comissão de Combate ao Caixa 2 eleitoral 2016 da Subseção de Luziânia/GO (OAB/GO) Gestão 2016/2018. Advogado (OAB/DF e OAB/GO). Correio eletrônico: [email protected].
Orientador: José Paes Santana – Professor Mestre da Graduação do Curso de Direito do UNIDESC em 2014. Mestre em Educação e Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (CEUB). Diretor do Centro de Ensino Fundamental 02 do Guará – Secretaria de Estado de Educação do DF. Correio eletrônico: [email protected].
