Os direitos das crianças e adolescentes nas declarações e convenções internacionais

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Resumo: O presente trabalho busca fornecer uma reflexão histórica acerca da evolução dos instrumentos para a proteção dos direitos das crianças e adolescentes no cenário internacional. As crises dos regimes autoritários, iniciando pelo continente Europeu no final dos anos 1940 e 70, seguida pela América Latina, no final dos anos 80, permitiu dentre outras coisas, medir empiricamente a importância do reestabelecimento e do desenvolvimento do estado democrático de direito para o reconhecimento normativo e a real proteção dos direitos humanos das crianças e adolescentes, em nível Internacional e Nacional. Tanto nos países do Continente Europeu como na América Latina, este novo discurso sobre os direitos humanos se estendeu durante a metade do Século, aos direitos das crianças e adolescentes em base a uma linha de tendência internacional que encontrou expressão na doutrina e nos documentos das Nações Unidas. Doutrina esta, que já não mais visualizava a criança como objeto de proteção-repressão por parte do Estado e da sociedade dos adultos, mas como sujeito de direitos originários.


Palavras-chave: Direitos Humanos – Ordenamento internacional – Crianças e adolescentes– Estado democrático de Direito.


1. APRESENTAÇÃO


Os direitos do homem se apresentam como indicadores de um movimento em constante expansão, que marcha em direção a uma meta precisa que se define na tutela da dignidade da pessoa humana. Ao longo dos séculos, as forças mais “conscientes” se assim podemos definir, através da explicação da própria vitalidade, tem sido os protagonistas da luta pela emancipação do indivíduo como pessoa e como uma comunidade. Os resultados alcançados foram codificados[1], na tradição ocidental nos textos que marcaram estas fases.


Corriqueiramente levanta-se a espontânea pergunta: de como todos estes instrumentos universais que fazem referência aos direitos humanos, além daqueles princípios jurídicos e convenções internacionais que se traduzem de modo positivado, incorporam-se às necessidades da proteção das crianças e adolescentes? Nesse cenário procurou-se examinar o sistema normativo de proteção dos direitos humanos, através do estudo de importantes instrumentos internacionais, no âmbito global que privilegiamos para o estudo, buscando ainda, refletir sobre o fato de que os direitos humanos possuem um grande desejo em unificar de forma pacífica o mundo, prescrevendo certas diretrizes que todas as estruturas governativas deveriam observar. Estes constituem uma tentativa de indicar os valores (o respeito a dignidade da pessoa humana) e os desvalores (a negação daquela dignidade) que todos os Estados deverão tomar como critérios descriminantes em suas ações. Em uma só palavra como bem assinala Cassese, “os direitos humanos constituem a moderna tentativa de introduzir a razão na história do mundo, procurando fixar normas gerais de conduta, que deveria ser aplicado para todo o mundo”[2].


Neste trabalho, na sua óbvia parcialidade, procurou-se destacar os desenvolvimentos ao longo dos anos no âmbito do direito das crianças e mais especificamente com referência ao direito de cada um em participar ativamente na construção de uma sociedade mais justa, na qual, nenhuma contribuição deverá ser excluída. Os objetivos são portanto, relacionados na panorâmica da doutrina normativa internacional relativa à proteção e a promoção dos direitos das crianças, e na análise e avaliação dos problemas sobre o reconhecimento de uma subjetividade jurídica dirigida a estes.


2. A problemática


O problema concernente a proteção dos menores de idade no âmbito do ordenamento internacional foi afrontado pela primeira vez somente no período da industrialização, e estando intimamente ligado aquele concernente a exploração das crianças no mundo do trabalho. A priori, de fato, tal tutela recaía no âmbito exclusivo dos ordenamentos internos dos Estados, que normalmente considerava o “status” do menor na família e o disciplinava através de normas diretas a reconhecer no pai uma “potestas” quase que absoluta sobre os filhos menores. Pode ser considerado como mérito da mais antiga das Organizações Internacionais atualmente existente a OIT (Organização Internacional doTrabalho), de haver enfatizado a problemática inerente aos direitos do menor no campo do direito internacional[3].


O trabalho de proteção nos confrontos do menor, realizada pela OIT, continuou por parte desta organização ao longo dos anos, sobretudo através de precisas políticas atribuídas aos menores, como na duração do horário de trabalho, bem como, a obrigação por parte dos Estados de perseguir uma política nacional direta a assegurar a abolição definitiva do trabalho em idade precoce, e de elevar progressivamente a idade mínima de admissão ao emprego, afim de permitir aos adolescentes de conseguir o mais completo desenvolvimento físico e mental[4].


Procurando considerar uma perspectiva histórica, a normativa concernente a proteção dos direitos dos menores, um importante instrumento que se deve mencionar aqui é a Declaração de Genebra dos direitos da criança de 1924, que procurou-se discorrer mais adiante.


3. A Declaração Universal dos direitos do Homem e a incidência de tal norma sobre a problemática aqui considerada


O período intercorrente entre o final da Primeira Guerra Mundial e a segunda Grande Guerra Mundial, não marca momentos importantes neste segmento. É somente após o segundo episódio mundial[5] que os Estados advertem para a necessidade de prever num plano internacional, formas de proteções adequadas, através de instrumenos de caráter geral, isto é, que dizem respeito indistintamente a todos os indivíduos, ou ainda, mediante atos concernente a proteção dos menores.


Pertencem à primeira categoria em nível universal, as convenções de direito internacional humanitário concernentes a tutela das populações civis duranta a guerra, e sobretudo, a Declaração Universal dos direitos do Homem[6], os Pactos das Nações Unidas sobre os direitos humanos[7]; além da Convenção Européia para a salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais[8], bem como, a correspondente Convenção Americana e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos[9]. E para a segunda categoria, atribui-se além das decisões já implementadas, a Declaração Internacional sobre os direitos da Criança[10] e a Convenção para os Direitos da Infância[11].


Com específica referência à Declaração Universal, podemos citar o Art. 1 sobre a igualdade e a liberdade dos seres humanos, que diz respeito a todos os indivíduos, independentemente da idade de cada um. Nesta mesma ótica, podemos mencionar os artigos 2-9 concernentes ao princípio da não discriminação entre as pessoas (Art.2); o direito a vida, a liberdade e a segurança da própria pessoa (Art.3); a proibição da escravidão e o tráfico de escravos (Art.4); a proibição da tortura, ao tratamento ou punições cruéis, desumanas ou degradantes (Art.5); o direito ao reconhecimento da personalidade jurídica (Art.6); o princípio da igualdade perante a lei (Art.7); o direito a uma efetiva possibilidade de recurso aos tribunais nacionais competentes (Art.8); a proibição da prisão, detenção e exilio de modo arbitrário (Art.9)


Ainda os artigos da citada Declaração, que regem a respeito dos motivos acima elencados, “Os menores”; todavia, nos limitaremos a concentrarmos somente naqueles relevantes para a matéria em objeto, recordando em particular: o (Art. 12), que concerne a proibição de interferência arbitrária na vida privada e familiar; o (Art. 16), que faz referência ao direito de fundar uma família e aquele de manifestar livremente o próprio consentimento para o casamento (particularmente de elevada importância no tocante a legislação dos Estados, nos quais os genitores manifestam o seu consentimento para o casamento dos filhos independentemente da idade), reconhecendo também, à família o papel de “núcleo natural e fundamental da sociedade” que possui o direito à proteção da sociedade e do Estado; (Art. 18) sobre a liberdade de pensamento, de consciência e de religião; o Art. (19) concernente a liberdade de opinião e expressão.


Específica importância também, encontramos nos artigos que seguem: (Art. 20) especialmente para os menores em idade na fase da adolescência, abituados quase que em todas as partes do mundo a associarem-se, que contempla de certa forma, o direito à liberdade de reunião e de associação e a proibição de constrangir alguém a participar de uma associação; no (Art.23) concernente o direito ao trabalho, a livre escolha do emprego; (Art.25) destinado a garantir a todo indivíduo condições de saúde e bem estar, e assegurar a “todas as crianças” nascidas dentro do matrimônio ou fora deste, o direito de “gozar da mesma proteção social” bem como, reconhecer na fase “materna” e na infância “o direito a assistência e aos cuidados especiais; (Art. 26) sobre o direito à instrução, que deve ser gratuíta pelo menos às classes elementar e fundamental. Dentre outras, o citado artigo prevê ainda que a instrução seja dirigida ao pleno desenvolvimento da personalidade humana, e ao reforço do respeito dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, devendo deste modo, promover a compreenção, a tolerância, a amizade entre todas as nações, entre os grupos raciais e religiosos e favorecer à obra das Nações Unidas para a manutenção da Paz. E ainda, o (Art. 27) que dirige-se ao âmbito das normas e tutelas dos menores, enquanto reconhece a cada um, o direito de fazer parte livremente a “vida cultural da comunidade, de gozar das artes e de participar ao progresso científico e os seus beneficios”; o mesmo diga-se de passagem do (Art. 28) em que, cada indivíduo tem o direito a uma ordem social e internacional, nos quais os direitos e as liberdades enunciadas na Declaração Universal possam ser plenamente realizadas[12]. E por fim, o princípio contemplado no (Art. 30) segundo o qual, nada na referida Declaração Universal pode ser interpretado no sentido de implicar um direito ou praticar qualquer ato destinado à destruição dos direitos e das liberdades nesta enunciados, o que concerne também ao problema aqui em exame.


Fazendo ainda referência ao caráter da sua obrigatoriedade, pertencente ou não às normas contidas na Declaração Universal, podemos afirmar que esta, no momento de sua redação, era privada de valor obrigatório, guarnecida exclusivamente de valor programático, típico das Declarações internacionais. Contudo, é verdade que estas normas, – ou ao menos algumas destas, concernentes aos direitos fundamentais, como as do direito a vida, a liberdade, a proibição de qualquer discriminação, a proibição à escravidão etc. – vieram a adquirir com o tempo, no confronto dos Estados, o valor das normas (jus cogens) fazendo com que não poderia ser derrogada se não por outra norma vertente sobre o mesmo objeto, criada como tal na consciência dos Estados-partes[13].


4. O Pacto das Nações Unidas sobre os direitos civis e políticos


Precisamente, logo na fase de transformação das normas sobre os direitos fundamentais das normas havendo caráter programático em normas cogenti, sempre no âmbito das Nações Unidas foram concluídas em 1966[14], o Pacto sobre direitos civis e políticos e o Pacto sobre direitos sociais, econômicos e culturais, ambos destinados a “reforçar” a Declaração, seja através de criação de normas jurídicas, destinadas a colocar em base a reciprocidade, direitos e obrigações para os Estados contraentes, havendo por objeto o tratamento dos indivíduos; tanto como através do fornecimento de sistemas adequados de controle, como também da sua aplicabilidade. Ainda no tocante a tais Pactos, vale a observação acima desenvolvida em relação a Declaração Universal, pela qual as normas nela contida e pelo fato de haver por objeto o tratamento nos vários ordenamentos dos “seres humanos” (referindo-se à primeira categoria das normas)[15], contemplam ainda àqueles dos menores. Será portanto, oportuno mencionar aqui dentre as normas contidas nos Pactos, somente aquelas que apresentam particulares implicações que se referem aos menores ou expressamente contemplam a condição da criança e do adolescente.


As normas expressamente concernentes aos menores são descritas no Pacto como seguem: (Art. 6, n.5) em base a qual, uma sentença capital não pode ser pronunciada por delitos cometidos por menores de 18 anos de idade, e não podendo ser imposta contra mulheres grávidas; (Art.14, n.4) Segundo o processo aplicável às pessoas jovens defronte aos tribunais, a lei penal terá em conta a sua idade e o interesse para promover a sua reabilitação; (Art.18, n.4) prevê a obrigação dos Estados em respeitar a liberdade dos genitores e, onde for o caso, dos tutores legais à assegurarem a educação religiosa e moral dos filhos em conformidade com as suas próprias convicções; (Art.23) concerne, tanto a tutela da família, como núcleo natural e fundamental da sociedade, bem como a proteção necessária aos filhos no caso dissolução do matrimônio dos genitores; (Art.23) visa garantir a cada criança as medidas protetivas adequadas à sua condição de menor, bem como o direito de ser registrado logo depois do nascimento, de possuir um nome e adquirir uma nacionalidade.


5. O Pacto das Nações Unidas sobre os direitos econômicos, sociais e culturais.


Considerações análogas àquelas feitas até o momento no presente trabalho, valem para o Pacto internacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, na qual, as normas relacionadas às crianças, são talvez mais implícitas do que as de teor semelhante existente nos outros atos internacionais até aqui mencionados. Dentre estes, merecem atenção os seguintes artigos: Art.10 alínea 1, concernente à proteção e assistência mais ampla nos confrontos da família, “núcleo natural e fundamental da sociedade”. Contemplando ainda o mesmo artigo a disposição da alínea 2, a obrigação dos Estados em assegurar uma proteção especial para as mães por um período de tempo razoável antes e após o parto, e na alínea 3, encontra-se especiais medidas de proteção e de assistência em favor de todas as crianças e aos adolescentes sem alguma discriminação de filiação ou por outras razões.


Tais medidas, dizem respeito em particular modo, à proteção contra toda a forma de exploração econômica e social; a proibição de emprego em trabalhos prejudiciais para a sua moralidade e a sua saúde, que traga perigo para a sua vida ou para o seu normal desenvolvimento[16]. Referindo-se de modo indistinto a todos os indivíduos, o Art. 11 apresenta uma particular incidência sobre o tema aqui considerado, em sua alínea 1. Contemplando o direito a um nível de vida adequado, a uma alimentação, moradia e vestimenta, que comporte assim, um conjunto de condições que de um modo de vista qualitativo, tornam a vida “digna de ser vivida” e que especialmente no confronto das crianças, adquire um valor específico. O mesmo artigo contempla ainda, em sua alínea 2, o princípio concernente a proteção contra a fome, indicando em via geral, alguns sistemas de produção, conservação e distribuição de alimentos, e de repartição dos recursos que deverão diminuir a diferença entre os países do Norte e os do Sul, implicando de certa forma, em um melhoramento do “standard” de vida destes últimos, caracterizados prevalentemente por uma população muito jovem[17].


Ainda, análoga observação vale para o Art.12 n. 1, concernente ao direito de qualquer indivíduo de gozar das melhores condições de saúde física e mental e que seja em grau de conseguir a implementação de políticas de saúde, não somente de natureza preventiva, como ainda curativa. Quanto ao n.2 do mesmo artigo, esta contém uma norma que diz respeito ao controle da mortalidade infantil. Logo nos artigos 13 e 14, encontramos os princípios que tratam do direito fundamental à educação, que devem ser respeitados por toda e qualquer instituição de ensino seja ela pública ou privada. Ressaltando ainda, no n. 2 do art.13, de se organizar a educação primária obrigatória e gratuita, bem como a educação secundária e a superior de forma progressivamente gratuita[18]. E por fim, o Art. 15, que trata do direito de todos em participar da vida cultural.


6. A Convenção americana ralativa aos direitos do homem e a Carta africana dos direitos do homem e dos povos.


A Convenção americana relativa aos direitos do homem, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica assinada em 1969 entrando em vigor em julho de 1978[19], reveste-se de particular importância, referindo-se ao tema aqui abordado, dentre outros, em seus artigos: Art. 4 que tutela a vida; Art. 5 que regula a detenção do menor; Art.6 que faz menção a proibição a escravidão o trabalho forçado; o Art. 11 direcionado a tutelar a vida privada e familiar; o Art. 14, que diz respeito a dignidade e a honra de uma pessoa; o Art. 17 que define a família como elemento natural e fundamental da sociedade, reconhecendo ainda, ao homem e a mulher o direito de unirem-se manifestanto o livre consentimento. O mesmo artigo sub-mencionado contempla ainda, a proteção dos menores em caso de dissolução do casamento: proteção que é reforçada em termos gerais, pelo Art. 19, no qual toda criança tem direito às medidas de proteção necessárias em relação a sua condição de menor por parte da família, da sociedade e pelo Estado.


Tanto os Artigos 12 quanto 13, concernem ao “status” de menor, enquanto o primeiro diz respeito à librerdade de consciência e de religião, dispondo ainda em seu n.4 que os genitores possam fazer com que os menores recebam instruções morais e religiosas conforme suas próprias convicções; enquanto que o Art. 13, no tocante ao direito a liberdade de pensamento e de expressão, prevê no n. 4, que os espetáculos públicos possam ser postos por lei em censura, em razão da proteção moral das crianças e adolescentes. Quanto ao direito de associação, está prevista em seu Art.16; enquanto o Art. 21 contempla o direito de propriedade. Além do já mencionado Art. 4, concernente ao direito a vida, os direitos personalíssimos vem enunciados no Art.3, que preveem o direito ao reconhecimento da personalidade jurídica; o Art. 18 que contempla do direito a um nome; e no Art. 20, que ressalta o direito a cidadania.


Como é facilmente deduzível destas breves considerações, em face desse catálogo de direitos constantes da Convenção Americana, à luz dos artigos 1° e 2° que constituem a base da referida Convenção, cabendo aos Estados-partes a obrigação de respeitar e assegurar o livre e o pleno exercício desses direitos e liberdades, sem qualquer discriminação. Cabe ainda aos Estados-partes, adotar todas as medidas legislativas e de outra natureza que sejam necesáarias para conferir efetividade aos direitos e liberdades enunciados.


No que se refere a Carta africana dos direitos do homem e dos povos, assinada em Nairobi em 1981[20], esta também de natureza jurídica fruto de um acordo internacional, reflete consideravelmente o conteúdo dos atos internacionais até o momento aqui examinados. Em efeito, figurando os princípios concernente a não discriminação entre as pessoas em seu Art. 2; a igualdade entre estes perante a lei Art. 3 ; o direito à vida e a integridade pessoal Art. 4; o direito ao respeito à dignidade da pessoa humana, a proibição da tortura e dos tratamentos desumanos ou degradantes Art. 5; o direito a liberdade e segurança pessoal Art. 6; o direito a liberdade de professar o próprio credo Art. 8; o direito a liberdade de informação Art. 9; o direito a liberdade de associação Art. 10; o direito a liberdade de movimento e de residência Art. 12; o direito a propriedade Art. 14; o direito a saúde Art. 16; e instrução Art.17. E o Art. 18 concerne expressamente a família e, em seu n.3 prevê ainda uma particular tutela para as mulheres e para as crianças.


7. A Declaração sobre os direitos da Criança


No que diz respeito aos atos em caráter Universal no que tange a tutela das crianças em sua complexidade, podemos mencionar: a Declaração de Genebra de 1924 sobre os direitos da criança acima recordada, e em particular a Declaração de 20 de novembro de 1959 dos direitos da criança, bem como a Convenção sobe os direitos da criança. A Declaração de 1959 precisa e amplia o conteúdo da precedente Declaração de 1924, prevendo já em seu preâmbulo, a mais vasta e completa proteção da criança, tanto antes como após o seu nascimento.


Amparada por valores meramente programáticos – como é próprio de todas as Declarações internacionais – esta Declaração está dividida em 10 “princípios” que concerne: 1) a não discriminação, em sentido amplo do termo; 2) a tutela mais adequada à fornecer o desenvolvimento físico, intelectual, moral spiritual e social, em condições de liberdade e dignidade; 3) o direito ao nome e a nacionalidade; 4) o direito a assistência social, a curas médicas adequadas, a saúde, a alimentação, habitação, recreação; 5) a possiblidade da criança que encontra-se em uma situação de menoridade física mental ou social, de receber o tratamento, a educação e os cuidados especiais dos quais necessita; 6) o direito de crescer sobre os cuidados e a responsabilidade dos genitores, e em alguns casos, em uma atmosfera de afeto e de segurança material e moral e de não ser separado da mãe; 7) o direito a educação, que em nível elementar deve ser gratuíta e obrigatória e contribuir para a cultura geral da criança, permitindo-lhe desenvolver suas aptidões, o seu juízo pessoal e o seu sentido de responsabilidade moral e social, e ainda, o direito de ser guiado por aqueles que detenham a responsabilidade pela sua educação e, em particular os pais; 8) o direito à proteção e prioridade em receber socorro em quaisquer circunstâncias; 9) o direito de ser protegido contra toda forma de negligência, crueldade e exploração, especialmente se implementado este último no setor do trabalho; 10) o direito de ser protegido contra as práticas descriminatórias por motivos raciais, religiosos ou de qualquer outra natureza, e de ser educado no espírito da compreensão, da tolerância e de amizade entre os povos, de paz e fraternidade universal.


8. A Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das Crianças


A Convenção sobre os direitos das crianças difere dos outros atos aqui considerados, não somente pela sua especificidade, como também pelo seu valor vinculante que possuem suas normas entre os Estados-Partes que o ratificaram ou a ele aderiram[21]. Iniciada em 1978 a elaboração do projeto de convenção por parte de um grupo de trabalho “ad hoc” no âmbito da Comissão para os direitos do homem nas Nações Unidas, foi adotada pela assembléia geral da ONU em 1989, e sucessivamente aberta para ratificação ou adesão entre os Estados[22].


O que se destaca nesta convenção, é a definição de “criança” que logo em seu Art. 1 é individuado como tal “até os 18 anos de idade, a menos que, segundo as leis de seu Estado, não tenha alcançado antes a maioridade”. A citada Convenção traz para o universo jurídico a Doutrina da Proteção integral[23]. Situa a criança dentro de um quadro de garantira integral, evidenciando ainda, que cada país deverá dirigir suas políticas e diretrizes tendo por objetivo, priorizar os interesses das novas gerações; pois a infância passa agora a ser concebida não mais como um objeto de “medidas tuteladoras”, o que implica reconhecê-las sob a perspectiva de sujeito de direitos.


Quanto aos direitos assegurados à criança na referida Convenção, são mencionados: o direito a vida, sobrevivência e ao desenvolvimento (Art.6); o direito ao nome e a nacionalidade (Art.7); a tutela dos interesses nos procedimentos de qualquer ordem, grau e gênero (Art. 2); o direito de não ser discriminado (Art.4); o direito de desfrutar dos cuidados dos pais e de ter o próprio lugar de residência (Art.9); o direito a reunificação da família e o contato com os próprios genitores (Art.10); o direito a liberdade de expressão e de informação, de pensamento, de consciência e religiaã, de associação e de reunião pacífica (Art.14 e 15); o direito a vida privada, a honra e a reputação (Art.16); o direito de ser considerado sob a responsabilidade dos pais e dos tutores (Art.18); o direito a preservação de sua identidade pessoal (Art.8); o direito aos cuidados especiais, quando a criança for portadora de alguma deficiência (Art.23); o direito a saúde, tendo o direito de gozar do melhor estado de saúde possível, assegurando que nenhuma criança seja privada do direito de acesso a serviços de saúde eficazes (Art.24); o direito a segurança social (Art.26); o direito a um nível de vida adequado (Art. 27); o direito a instrução (Art.28); aquele referente ao repouso e ao lazer (Art.31); e a um trattamento que leve em conta a condição da idade em caso de infração penal (Art. 40).


A referida Convenção faz menção ainda, a adoção em seu (Art.21), aos direitos culturais, religiosos e linguísticos no (Art.30); a proibição a exploração econômica (Art.32); a proteção contra o uso de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (Art.33); a proibição da exploração sexual (Art.34); a proibição de venda e tráfico de crianças (Art.35); proibição estendida à toda forma de exploração (Art.36); a aplicação no campo do direito internacional humanitário, em caso de guerra, e a determinação da idade na qual um jovem pode participar de um conflito armado (Art.38); e finlizando, a análise da Convenção os artigos 43 e seguintes, preveêm a instituição e o funcionamento de um orgão de controle.


Dentro do universo dos atos internacionais aqui mencionados, que de certa forma demonstram interesse em tutelar os direitos infanto-juvenis, podemos com unanimidade afirmar que a citada Convenção Internacional trouxe para o arcabouço, diferentemente da Declaração Universal dos Direitos da Criança, não somente uma simples carta de intenções, mas por sua vez, elencou a figura da natureza coercitiva, exigindo ainda, dos Estados-Partes que a subscreveram ou a ratificaram, um determinado agir, sem subterfugios. Formando neste diapasão, um conjunto de deveres e obrigações, não permitindo aos signatários de violarem seus preceitos, como também de tomarem medidas em promovê-los.


Ainda na afirmação de Pereira, “a Convenção representa um consenso de que existem alguns direitos básicos universalmente tácitos e que são essenciais para o desenvolvimento completo e harmonioso de uma criança. Representa em definitivo, o instrumento jurídico internacional mais transcendente para a promoção e o exercício dos Direitos da Criança”.


9. Considerações Finais


Nestas considerações finais, pretende-se tecer ainda uma pequena reflexão sobre a citada Convenção aprovada em 1989 pela Assembléia Geral das Nações Unidas, e ratificada por 191 países, quase todos os países do mundo exceto por dois (Estados Unidos – Somália), que alcançou o mérito em demonstrar que toda criança é uma pessoa, e como tal, deve ser considerado no indivisível reconhecimento de seus direitos civis, econômicos, culturais e sociais. E que representa provavelmente um dos mais altos pilares culturais alcançados em conjunto pela comunidade mundial, explicitando de modo detalhado este reconhecimento, alterando substancialmente a perspectiva de como no passado a criança era vista, ou seja, tornando-se sujeito de direitos e não mais objeto de tutela.


Afirmando ainda com veemência, que as crianças não são apenas portadores de vulnerabilidade, mas também de competências, e que possuem direitos de serem considerados e ouvidos pelo mundo adulto, e em todas as instâncias que lhe dizem respeito, direta e indiretamente.


Em uma sociedade complexa, e em continua transformação como a nossa, muitas são as mudanças que estão marcando a nossa época e que incidem em nossa vida cotidiana. Assim, estamos conscientes que sem o digno respeito dos direitos individuais não há nação, comunidade ou sociedade que possa ser verdadeiramente livre e democrática; as crianças como discorrido anteriormente, até o final do século passado foram consideradas como sujeitos não “participantes” da vida social, meros sujeitos, onde a sua voz não era levada em consideração. Hoje, graças aos numerosos instrumentos normativos em seu favor, as crianças podem finalmente ocupar a posição jurídico-social que lhes pertence, contribuindo dessa forma ao melhoramento da sociedade onde vivem não somente adultos, como a verdadeira força do futuro.


Diante do exposto, discorrer sobre os Direitos Humanos, em nossa sociedade atual, significa, portanto, falar em “cidadania Universal”, ou seja, a capacidade de todos os povos, não só de gozar dos direitos formais, mas sobretudo de poder concretamente exercitar, de acordo com a lógica de pertencer há uma grande família do genero humano. O direito é em si uma expressão de solidariedade entre os povos, e não é a solidariedade uma manifestação de direitos.


Finalmente, dizemos que abrir as portas para a participação das crianças é um dever dos adultos, e para ser autêntica esta participação, faz-se necessário ouvir atentamente as suas opiniões, seus sonhos, suas crenças. Somente desta forma, o diálogo e a confrontação entre “cidadãos-adultos” e ‘ “cidadão-crianças” será possível colaborar em seu crescimento e fazê-los atingir o seu pleno potencial, e que sem sombras de dúvidas reforçar a importância das gerações mais jovens é na verdade o pressuposto para a construção de uma sociedade investida no progresso da humanidade


 


Bibliografia

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Notas:
[1] Conforme Di Santo,  Teoria e Pratica dei Diritti dell’Uomo, Napoli 2002, p. 111. Também segue na mesma direção, a afirmação de Flavia Piovesan,” A inexistência de qualquer questionamento ou reserva feita pelos Estados aos princípios da Declaração e a inexistência de qualquer voto ao contrário às suas disposições, conferem à Declaração Universal o significado de um código e plataforma comum de ação.

[2] Ou ainda utilizando-se da terminologia de Bobbio, “A elaboração das inúmeras Convenções pode ser compreendida à luz do processo de “multiplicação de direitos”, que após o advento da International Bill of Rights, constituída como um marco do processo de proteção internacional dos direitos humanos, inúmeras outras Declarações e Convenções foram elaboradas, algumas sobre novos direitos, outras relativas a determinadas violações, outras, ainda, para tratar de determinados grupos caracterizados como vulneráveis, como o tema aqui abordado.

[3] Na verdade já em 1929, no ato de sua constituição, a OIT, abriu uma ratificação na convenção de n. 5 que fixava a idade mínima para a admissão das crianças para o trabalho nas indústrias; idade que vinha indicada como sendo 14 anos, salvo consistente exceções previstas pela mesma Convenção; tal idade foi successivamente elevada para 15 anos pela Convenção de n. 59 de 1937. Ainda no mesmo ano, a OIT elabora a Convenção de n. 6 concernente ao trabalho noturno dos menores na indústria, que proibia com várias exeções o trabalho a menores de 18 anos. Tendo sido esta modificada em 1948 pela Convenção de n. 90.

[4] Ainda em conformidade, dentre outras coisas, à Convenção de n.138 sobre a idade mínima, para aptidão ao trabalho, assinada em 1973.

[5] Nas palavras de Thomas Buergenthal: “O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenomeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitleriana e à crença de que parte das violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse”. Ainda neste mesmo viés, confirmam seus posicionamentos Richard Pierre Claude e Burns H Weston: “Após a segunda guerra mundial, a ascensão e decadência do Nazismo alemão, fez com que a doutrina da soberania estatal fosse dramaticamente alterada. A doutrina em defesa de uma soberania ilimitada passou a ser crescentemente atacada, duranto o Século XX, em especial em face das consequências da revelação dos horrores e atrocidades cometidas pelos nazistas contra os judeus durante a Segunda Guerra, fez com que muitos doutrinadores concluissem que a soberania estatal não é um princípio absoluto, mas sim sujeita a certas limitações em prol aos direitos humanos. In CLAUDE, Richard Pierre, WESTON, Burns H. Ed Human rights in the world community. Issues and action. 1989. p. 4-5.

[6] A Assembléia Geral da ONU aprova em 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, no artigo 25, afirma: a infância “tem direito a cuidados e assistência especiais”.

[7] Quanto a proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, pode ser considerada como o primeiro grande passo na formulação de uma futura “Carta Internacional dos direitos do homem”, no qual tivesse valor jurídico e moral. Três décadas mais tarde, o empenho assumido pelas Organizações Unidas nesta vasta empreitada, a (Carta internacional dos direitos do homem- assinada em São Francisco no dia 26 de junho de 1945), torna-se uma realidade graças a entrada em vigor de três grandes instrumentos. O Pacto Internacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais. O Pacto Internacional sobre os direitos civis e políticos, e o Protocolo facultativo relativo a este último Pacto.

[8] Assinado em Roma no dia 4 de novembro de 1950, o texto coordenado com as emendas ao protocolo n. 11 em Estrasburgo no dia 11 de maio de 1994, entrando em vigor no dia 01 de novembro de 1998. O alcance da referida Convenção limita-se aos direitos individuais clássicos, mas a grande contribuição desta Convenção Européia para a proteção da pessoa humana, como no tema aqui abordado, diz respeito a instituição de orgãos incumbidos de fiscalizar o respeito aos direitos nela declarados e julgar as suas eventuais viloações pelos Estados signatarios; e de outro, o reconhecimento dos indivíduos como sujeito de direito internacional, no que tange à proteção dos direitos humanos.

[9] Adotada em Nairóbi em 28 de junho de 1981, na Conferência dos Chefes de Estado e dos Governos das Organizações da Unidade Africana (OUA). Entrando em vigor no dia 21 de outubro de 1986.

[10] Em 1959 a Assembléia Geral da ONU adota a Declaração dos Direitos da Criança, que reconhece direitos como o direito a não-discriminação e o direito a um nome e a uma nacionalidade. Inclui também, de maneira bastante específica, o direito da criança à educação, a cuidados de saúde e à proteção especial.

[11] Em 1989 – A Assembléia Geral da ONU aprova por unanimidade a Convenção sobre os Direitos da Criança, que entra em vigor no ano seguinte. Ainda de grande importância para o reconhecimento de tais direitos- A ONU declarou 1979 o Ano Internacional da Criança. A maior realização do ano é iniciar um processo cujo significado tem um alcance muito maior: a Assembléia Geral da ONU estabelece que um grupo de trabalho, composto por membros da Comissão da ONU sobre Direitos Humanos, especialistas independentes e delegações de observadores de governos não-membros, organizações não-governamentais e agências da ONU, deve ser criado para elaborar uma Convenção com força de lei.

[12] Segundo Konder Comparato, referindo-se a este artigo discorre “É de se assinalar, finalmente, o reconhecimento, no artigo XXVII, do primeiro e mais fundamental dos chamados direitos da humanidade, aquele que tem por objetivo a cosntituição de uma ordem internacional respeitadora da dignidade humana. É nisto que consiste hoje, em última análise, o direito à busca da felicidade, que a Declaração de Independência dos Estados Unidos considerou como inato em todo ser humano”.  Fabio Konder Comparato. p. 234.

[13] No tocante ao seu valor jurídico,  se propõe a seguinte reflexão. A referida Declaração Universal não é um tratado. Foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução que por sua vez não apresenta força de lei. Como bem acenou Rossevelt, à época representante da Comissão de Direitos Humanos e representante dos Estados Unidos: “Ao aprovar esta Declaração hoje, é de primeira importância ter a clareza das caracteriíticas básicas deste documento. Ele não é um tratado; ele não è um acordo internacional. Ele não é e nem pretende ser um instrumento legal  ou que contenha obrigação legal. É uma declaração de princípios básicos de direitos humanos e liberdades, que será selada com aprovação dos povos de todas as Nações”. (Whiteman, Digest of International law, 623, 1965.) Há contudo, os que defendem que a Declaração integraria o direito costumeiro internacional e/ou princípios gerais de direito, apresentando desta forma força jurídica vinculante. Como por exemplo para John P Humphrey: “Independentemente da intenção dos redatores da Declaração em 1948, hoje a Declaração é parte do direito costumeiro das nações e é, por tanto, vinculante a todos os Estados. Já Paul Sieghart, diverge deste posicionamento arguindo em sua tese que “Alguns tem a visão de que a Declaração não pode constituir uma norma de Direito Internacional jurídicamente vinculante, já que afirma, em seu próprio preâmbulo, que é não mais que um código comum a ser observado por todos os povos e nações, que devem através do ensino e educação promover o respeito aos direitos e liberdades que ela declara, bem como assegurar, mediante medidas progressivas, seu reconhecimento e observância efetiva e universal. Ainda sobre a matéria, anota Henkin: “Tem-se sugerido que os parâmetros fixados pela Declaração Universal de Direitos Humanos, embora inicialmente declaratórios e não vinculantes, tem a partir de agora, com ampla aceitação das Nações relativamente aos seus efeitos normativos, se transformado em direito costumeiro vinculante, tanto pelas nações, como pelos indivíduos e grupos. E no mesmo sentido, afirma Lindgren Alves: “Para a maioria dos estudiosos do assunto, a força da Declaração Universal dos Direitos Humanos, como a de qualquer outro documento congenere, advém de sua conversão gradativa em norma consuetudinária. Independentemente da doutrina esposada, o que se verifica na prática é a invocação generalizada da Declaração Universal como regra adotada de jus cogens, invocação que não tem sido contestada sequer pelos Estados mais acusados de violações de seus dispositivos”. Na visão de Konder Comparato “Esse entendimento peca por excesso de formalismo. Reconhece-se hoje, em toda parte, que a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercida contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não”.

[14] Como discorrido anteriormente, sob o enfoque estritamente legalista, a Declaração Universal em si mesma, não apresenta força jurídica obrigatória e vinculante. Nessa visão, assumindo a forma de declaração e (não de um tratado), vem a atestar o reconhecimento universal de direitos humanos fundamentais, consagrando um código comum a ser seguido por todos os Estados. À luz desse raciocínio, considerando a ausência de força jurídica vinculante na Declaração, após a sua adoção, em 1948, istaurou-se uma larga discussão sobre a maneira mais eficaz em assegurar o reconhecimento e a observância universal dos direitos nela previstos. Prevalecendo o entendimento que a Declaração deveria ser “Jurisdicizada” sob a forma  de tratado internacional, que fosse jurídicamente obrigatório e vinculante no âmbito do Direito Internacional. Iniciando este processo de “jurisdicização” da referida Declaração em 1949 concluindo-se apenas em 1966, com a elaboração dos dois tratados internacionais distintos –  O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – passando a incorporar os direitos constantes na Declaração Universal.

[15] No tocante ao Pacto sobre os direitos civis e políticos, para a primeira categoria, temos os seguintes artigos: (Art.6, n.1) sobre o direito a vida, considerado como “inerente a  pessoa humana”; o (Art. 7) contendo a proibição dos tratamentos desumanos ou degradantes, bem como de ser exposto sem o livre consentimento a experimentos médico-científicos; o (Art.8) que proibe a escravidão e o tráfico de esecravos (norma esta relacionada com as Convenções que proíbem o tráfico dos menores) e a toda forma de trabalho forçado; (Art.9) sobre a liberdade e a segurança; (Art.10) que prevê o direito de ser tratado com humanidade, em caso de ser privo de liberdade; (Art.14) Concernente ao princípio de igualdade perante os tribunais e as cortes de justiça; (Art.16) rege sobre o direito ao reconhecimento em qualquer lugar da personalidade jurídica; (Art.18, n.1) sobre a liberdade de pensamento, consciência e religião; (Art.19) Sobre a liberdade de expressão, (Art.26) sobre a igualdade perante a lei; (Art.27) refere-se as minorias étnicas

[16] Ainda o mesmo Art. 10 n.3, reforça as obrigações assumida pelos Estados que ratificaram a mensionada convenção da OIT, onde prevê para aqueles que não tenham ratificado ou aderido enquanto impõe aos Estados de fixarem limites de idade nos quais o trabalho assalariado de mão de obra infantil seja proibido e punida pela lei. Conforme Konder Comparato “Duas das principais chagas sociais, em países subdesenvolvidos, são a infância abandonada e a exploração do trabalho infantil. A solução parece encontrar-se numa adequada conjugação de esforços, em nível nacional e internacional. Seria indispensável nesse particular, reforçar, decisivamente os recursos pessoais e financeiros do UNICEF – o Fundo das Nações Unidas para a Infância, dando-lhe prerrogativas de maior intervenção no território dos Estados-Partes do Pacto”. Konder Comparato. Ob.cit. p. 350.

[17] Conforme Konder Comparato: “ O direito de se alimentar suficientemente faz parte do núcleo essencial dos direitos humanos, pois representa mera extensão do direito à vida. É vergonhoso, nessas condições que uma parcela crescente da humanindade, segundo o reconhecimento unânime das mais variadas instituições internacionais sofra permanentemente de fome”. ob.cit. p. 353.

[18] De certa forma a regra da gratuidade progressiva da educação secundária e superior, estabelecida na alínea 2 letras b e c, do artigo supra-citado comporta duas exigências. De um lado, as etapas desse avanço progressivo, em direção à escola interamente gratuíta para todos, devem ser claramente fixadas pelo Estado-Parte no Pacto e indicadas nos relatórios de que tratam os artigos 16 e seguintes. Por outro lado, é absolutamente vedado, a todos os Esstados-Partes do Pacto, fazer marcha à ré nesse campo, de forma a substituir a gratuidade já existente pelo ensino pago, ainda que parcialmente. Konder Comparato. ob.cit. p. 357.

[19] Esta Convenção adotada em 1969 em uma Conferência inter-governamental celebrada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), também conhecida como “Pacto de San José da Costa Rica”  entrou em vigor após o 11° instrumento de ratificação ter sido depositado em julho de 1978.

Ainda ao tratar do catálogo de direitos constantes da Convenção Americana, segundo Buergenthal: “A Convenção Americana é mais extensa que muitos instrumentos internacionais de direitos humanos.[…] contendo 82 artigos, e codificando ainda mais que duas dúzias de distintos direitos”

[20] A grande novidade aportada nesse documento normativo, aprovado na 18° Conferência de Estado e Governo, em Nairóbi no Quênia, constituiu em afirmar que os povos são também titulares de direitos humanos, tanto no plano interno como na esfera internacional.

[21] No Brasil a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 28, de 14 de setembro de 1990, sendo que em 22 de novembro desse mesmo ano foi finalmente promulgada pelo Decreto n.99.710.

[22] Contrariamente à Declaração dos Direitos da Criança de 1959, a qual sugere princípios de natureza moral, sem nehuma obrigação, representando basicamente “sugestões” de que os Estados poderiam se servir ou não, a Convenção tem natureza coercitiva e exige de cada Estado-Parte que a subscreve e reatifica, um determinado posicionamento. Como um conjunto de deveres e obrigações aos que a ela formalmente aderiram, a Convenção tem força de lei internacional e, assim, cada Estado não poderá violar seus preceitos, como também deverá tomar medidas positivas para promovê-los. Veronese Josiane Rose Petry, Os direitos da criança e do adolescente: construindo o conceito de sujeito-cidadão. Também afirma Garzia Mendes, que a Declaração dos Direitos das Crianças de 1959 constituiu um mínimo ético em relação a infância, e que somente 30 anos mais tarde, a Convenção Internacional viria a constituir um máximo jurídico, que transformando o direito positivo nacional e  internacional, evidencia a enorme brecha a ser coberta entre uma nova condição jurídica e a persistente e difícil condição material da infância.

[23] Tanto Veronese, como Garzia Mendez,  demonstram a grande persepção da criança como sujeito de direitos, que desde as primeiras décadas do século passado, foram enquadradas na doutrina da situação irregular, que influíram notadamente na criação de organizações de caridades baseadas como afirma Mendez, em uma piedade “anti-democrática”.  A oposição a este paradigma, viria a gerar a tranformação em direito positivo dos princípios da “proteção integral” determinnando a aparição de um novo tipo de organização capaz de superar a fragmentação desde uma autonomia da sociedade civil, como mecanismo ineludível de consolidação da democracia. Ainda em termos gerais é possível afirmar  que uma lei ou ato normativo se insere no marco  da proteção integral dos direitos da infância quando: define os direitos das crianças e adolescentes prevendo ainda que se qualquer destes direitos forem ameaçados ou violados, é dever da família, da comunidade e do Estado para restaurar o exercício concreto deste direito afetado, por meio de mecanismos e procedimentos rápidos e eficazes; desjudicializa a falta de questões ou carência de recursos materiais;  em termos de política criminal, reconhece às crianças as garantias que se aplicam aos adultos em procedimentos penais pelas constituições nacionais e instrumentos  internacionais pertinentes.

Informações Sobre o Autor

Alaerte Antonio Martelli Contini

Doutor em Ciencia Politica pela Università di Pisa, Itália; Pós-doutor em Direito no Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC


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