Sumário: 1. Introdução. 2. A tutela judicial efetiva e o direito a indenidade (livre de perda). 3. Boa-fé contratual. 4. Despedida discriminatória em face da ação judicial proposta pelo empregado. Atentado judicial. Tutela cautelar. 5. Litigância de má-fé e ato de improbidade. 6. Conclusões. 7. Bibliografia
1. Introdução
É consenso que a nossa Carta Constitucional, muito mais do que simplesmente assegurar o acesso formal à Justiça, através do princípio da inafastabilidade da jurisdição, claramente buscou garantir essa direito fundamental em seu aspecto material. Daí porque se falar em tutela efetiva. E mais do que apenas efetiva, uma tutela justa e célere, garantido o amplo direito de acesso à Justiça.
É sobre esse tema, portanto, que cuidaremos abaixo, tendo em vista o processo do trabalho.
2. A tutela judicial efetiva e o direito a indenidade (livre de perda).
Por tutela justa, efetiva e célere se tem a satisfação do direito, pelo Estado, através da jurisdição, com respeito à ordem constitucional, em tempo razoável.
Todos esses valores estão gasalhados na Constituição Federal. Isso porque, ela não se preocupa apenas em assegurar o direito à jurisdição, mas, sim, o de satisfação dos direitos, especialmente os fundamentais (inclusive o de realização da justiça), de forma concreta, substancial, material.
É predominante na doutrina, ainda, que a Carta Magna não assegura tão-somente a tutela formal. Contudo, mais do que simplesmente assegurar formalmente o direito, o constituinte busca a efetividade desse direito fundamental à justiça. E, lógico, de forma célere, pois de nada adianta assegurar ao lesado seu direito quando este não mais lhe serve ou já com a perda da oportunidade de gozá-lo a contento tal como possível contemporaneamente na época de sua aquisição.
Deve ficar claro, ainda, que quando se fala em tutela tempestiva, também se quer se referir à possibilidade de realização da prestação jurisdicional ao tempo da lesão ao direito, e não apenas longos anos após. Não se pode reduzir o direito à tutela tempestiva, assim, ao simples término da demanda judicial em tempo razoável. Deve-se, incluir, neste preceito constitucional, também o direito do indivíduo ter efetivo acesso à tutela judicial em tempo e momento razoável, de modo que possa usufruir o direito de forma contemporânea à sua aquisição.
Mas para alcançar a tutela efetiva, por óbvio, o Estado deve dar ao indivíduo todas as condições indispensáveis para tal. Daí porque, v. g., o direito à gratuidade da justiça, pois se essa vantagem não for assegurada àquele que não tem condições de arcar com as despesas processuais, ele jamais poderá materialmente ter acesso à Justiça e, portanto, nunca alcançará a tutela efetiva.
Assegurar a tutela efetiva, portanto, não é apenas o Estado tornar concreta a prestação jurisdicional, é também, já antes, assegurar à pessoa condições dela poder alcançar a tutela efetiva. Fazer efetiva a tutela jurisdicional, portanto, também significa assegurar todas as condições materiais para que a pessoa possa pedir e obter a prestação jurisdicional, ou seja, tenha material e efetivo acesso à Justiça.
Óbvio, ainda, que o uso da faculdade de fazer valer o direito à tutela judicial não pode acarretar ao indivíduo a perda de outro direito, pois se tal ocorrer, estar-se-á diante de uma tutela ineficiente e ineficaz.
Quando se diz, portanto, que o Estado deve assegurar a tutela efetiva se quer afirmar que com a sua satisfação o detentor do direito protegido não pode sofre nenhuma perda, sob pena de não se concretizar a ordem jurídica de forma plena.
Não teria lógica, portanto, ao assegurar o direito a tutela efetiva, que o Estado não garantisse a proteção de direitos que podem ser atingidos pelo ato de demandar em Juízo. Do contrário, o direito constitucional à tutela efetiva seria mera balela, obra ficcional, pois quem tem algo de valor significativo a perder, em regra, não se sujeita a agir de modo a criar uma oportunidade ou pretexto para sofrer essa perda. Cabe ao Estado, portanto, fazer valer o direito de acesso à Justiça de forma integral, eficiente e eficaz, agindo de modo a impedir todos atentados a esse direito fundamental, ainda que preventivamente.
Em outras palavras, “para lograr dita efetividade plena da tutela judicial resulta imprescindível estabelecer algum mecanismo protetor que impeça que quem recorra aos tribunais para a tutela de seus direitos resulte prejudicado em seus interesses pessoais ou profissionais como conseqüência disso, pois, do contrário, só formalmente poderia se falar de tutela efetiva. Nesta perspectiva, a garantia de indenidade[1] viria a fechar o círculo de instrumentos básicos a serviço da efetividade da tutela judicial, cujo núcleo o forma o direito de execução das resoluções judiciais e as medidas cautelares, pois que resultaria incompleto sem a interdição de eventuais represarias por razões do exercício da ação judicial”[2].
Daí porque se coloca a seguinte pergunta: será que o Estado assegura a tutela efetiva ao empregado que demanda seu empregador, no curso da relação de emprego, e, por tal ato, aquele vem a ser despedido arbitrariamente?
A resposta, necessariamente, do ponto de vista da substância do direito constitucional, há de ser negativa. Isso porque, na prática, por possível ato do provável demandado, o direito de ação do empregado será anulado. Em outras palavras, o empregado em face do provável ato de despedida do empregador que vem a ser demandado, em regra, não tem condições de fazer uso do direito de acesso à Justiça. Logo, o Estado, neste caso, não estaria assegurando o direito à tutela efetiva, justa e tempestiva, além de não garantir, na prática, o princípio do acesso à Justiça a todo e qualquer momento. Tais direitos apenas seriam assegurados, na prática, após a despedida do empregado.
Ora, quando a Constituição Federal assegura o direito de ação (princípio da inafastabilidade da jurisdição), por certo, não se preocupou apenas com seu aspecto formal, ou seja, de tão-somente, garantir o direito de a pessoa ingressar em Juízo com sua demanda. Em verdade, o que a Carta Magna assegura é o direito de, de fato, a pessoa poder ajuizar sua ação. E a pessoa somente poderá, de fato, exercer esse seu direito se reunir as condições indispensáveis para propositura da ação e, dentre estas, podemos mencionar a garantia de que não sofrerá qualquer perda em seus direitos.
Tem-se, assim, que o “direito ao livre acesso à jurisdição entranha a proibição de medida coativas, impeditivas ou dissuasórias que excluam ou condicionem o livre acesso à Justiça”[3]. Isso porque as conseqüências que derivam do exercício do direito de ação contraria a tutela judicial efetiva na vertente do livre acesso à Justiça, já que atua como um evidente efeito desestimulador ou paralisante do acesso à jurisdição. Em suma, “é evidente que o temor a uma sanção ou um prejuízo de outro tipo pode ocasionar a chamada inibição ante a justiça, isto é, o sacrifício, a passividade, a resignação ou o aquietamento do cidadão frente à injustiça, ante a perspectiva de que, ao acudir à via judicial em defesa de seus interesses, tal iniciativa pode piorar sua situação”[4].
A garantia de indenidade, ou no caso do trabalhador, a garantia de não ser despedido arbitrariamente no curso da ação judicial proposta em face do seu empregador, é uma manifestação do direito à tutela efetiva, “entendendo-se este como um direito subjetivo de caráter fundamental que teria como corolário lógico a proibição de toda sanção ou menoscabo ao exercício desse direito, venha este de uma entidade de natureza pública ou de simples particulares”[5].
Não à toa, a alta Corte Constitucional da Espanha, reiteradamente, tem decidido que “a transgressão à tutela efetiva não só se produz por irregularidades ocorridas no processo, que ocasionam privações de garantias processuais, pois tal direito pode ser lecionado igualmente quando de seu exercício ou de sua realização por atos preparatórios quando se seguem conseqüências negativas para a pessoa dos protagonistas”. Daí porque, “a impossibilidade de adotar medidas de represálias derivadas do exercício do exercício pelo trabalhador da tutela de seus direitos, donde se segue à conseqüência de que uma atuação empresarial motivada por fato de haver exercitado uma ação judicial tendente ao reconhecimento de uns direitos que o trabalhador crer lhe assistir deve ser qualificada como discriminatória e radicalmente nula por contrária a esse mesmo direito fundamental, já que entre os direitos laborais básicos de todo trabalhador se encontra o de exercitar individualmente as ações derivadas de seu contrato de trabalho”[6].
Observe-se, portanto, que essa garantia à não-despedida se justifica inclusive quando o empregado participa de atos preparatórios, como, por exemplo, atos ou atuações tendentes a evitar o processo judicial (reclamações de direitos diretamente à empresa), assim como qualquer outra ação, com o mesmo objeto, junto às autoridades administrativas, comissões de conciliação, entidades sindicais, etc[7].
Da mesma forma, pouco importa o resultado da demanda (se apreciado ou não o mérito; se procedente ou improcedente), desde que haja o empregado exercido de forma legítima do direito á tutela judicial efetiva (do direito de ação). Fica, assim, excluído da proteção à indenidade o uso abusivo, temerário ou de má-fé do direito de ação[8].
Lembre-se, todavia, que não só se protege o empregado da despedida discriminatória, como também contra qualquer outro ato que revele uma represaria do empregador ao agir do trabalhador no exercício do seu legítimo direito de ação.
O processo judicial, portanto, deve servir à realização efetiva e real do direito material, mas de forma eficaz e tempestiva, a qualquer tempo e momento, inclusive diante de ameaças ao direito. Quando, então, ao sujeito faltar condições materiais para exercício do direito de ação, cabe ao Estado supri-las, ainda que seja através de adoção de medidas temporárias em face de particulares, pois não basta a existência de instrumentos formais.
É preciso que os instrumentos processuais sejam adequados à obtenção dos efeitos desejados pelos titulares do direito subjetivo, a tempo e hora. E, ao certo, na maior parte dos casos, de nada adianta ao empregado lhe ser assegurado o direito formal de demandar o empregador se este não estiver acompanhado de garantias de que possa ser utilizado efetivamente, isto é, de que não sofrerá perda de qualquer posição jurídica por fazer uso do seu direito constitucional de ação e obtenção de uma tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva.
3. Boa-fé contratual
É interessante frisar, outrossim, que o ato de despedida em represaria à demanda judicial constitui verdadeiro atentado ao princípio da boa-fé contratual, como aliás, tem reiterado a Corte Constitucional espanhola, verbis:
“a doutrina da despedida radicalmente nula quando produzida como conseqüência imediata e direta do exercício de um direito fundamental ou de uma liberdade pública, neste caso do direito a tutela judicial efetiva, tem sua origem na premissa de que é possível constatar que a despedida teve lugar, não como conseqüência de uma determinada resolução judicial, mas já por mero exercício da ação tendente a declaração judicial, o que já se acusa de transgressão da boa-fé contratual”[9].
Isso porque do contrato o que se espera dos sujeitos contratantes é uma atuação conforme os valores inerentes à boa-fé, não se justificando o rompimento contratual pelo simples fato de um dos contraentes ajuizar uma demanda com intuito de tentar fazer valer um direito que crer lhe seja devido.
Pode-se até concluir que a empresa não estaria agindo de má-fé, no exercício do seu direito de despedir imotivadamente (discordamos dessa afirmação), mas ao certo, falta-lhe a observância da boa-fé contratual quando se vale do ato do empregado em lhe demandar judicialmente para despedi-lo. Isso porque o que se espera dos contratantes é uma conduta de cooperação na execução do contrato, jamais de represaria quando se faz uso de um direito, especialmente quando ele tem caráter de fundamental.
4. Despedida discriminatória em face da ação judicial proposta pelo empregado. Atentado judicial. Tutela cautelar.
Do exposto até aqui se conclui, ainda, que a despedida do empregado por este demandar contra seu empregador constitui, também, ato discriminador, passível de nulidade, lembrando que a nossa Carta Magna veda qualquer espécie de discriminação.
Ora, como vem decidindo o Tribunal Constitucional espanhol, “não é admissível o exercício pelo empresário de suas faculdade organizativas e disciplinares para coagir, impedir ou sancionar o exercício legítimo pelo trabalhador de seus direitos fundamentais. Se o empresário, ao assim agir, sua decisão contraria a algum direito fundamental, ele será carente de efeito, e, se se trata de uma despedida, esta será radicalmente nulo com obrigação de reintegração do trabalhador, sem possibilidade de opção empresarial por uma indenização substitutiva à reintegração”[10].
Assim, ainda que não mencionado expressamente na Lei n. 9.029/95, mas certo de que as hipóteses ali mencionadas são apenas exemplificativas, do ato discriminatório (despedida em face do uso do direito de ação, por exemplo) se tem como conseqüência que o rompimento contratual em tal situação gera o direito do empregado a ser readmitido, “com ressarcimento integral de todo período de afastamento…” (art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.029/95)[11].
Poder-se-ia afirmar, inclusive, que nesta hipótese, estaríamos diante de um verdadeiro atentado processual, já que o demandado estaria praticando, no curso do processo, “uma inovação ilegal no estado de fato”, numa interpretação ampliativa e teleológica desse dispositivo (inciso III do art. 879 do CPC).
É óbvio, ainda, que o direito apenas não assegura a reparação do dano causado por sua violação. Daí porque o empregado, sentindo-se ameaçado de sofrer qualquer represaria por seu ato de demandar o empregador, poderá, cautelarmente, pedir que lhe seja assegurada à garantia de emprego, de modo que se vede à despedida arbitrária no curso da demanda, até seu final, inclusive envolvendo, se for o caso, o tempo gasto nos atos de execução ou efetivação da decisão judicial.
Entendemos, ainda, que, em tal situação, se deva assegurar, por analogia a diversas outras hipóteses de estabilidade temporária, a garantia de emprego até um ano após o encerramento da demanda judicial (inclusive em sua fase de efetivação ou execução, se for o caso), assegurado, no entanto, o direito de rompimento contratual não arbitrário.
Somente assim, ao certo, será assegurado ao empregado o efetivo direito de acesso à Justiça.
5. Litigância de má-fé e ato de improbidade.
Como se sabe, dentre outros motivos, conforme estabelecido no art. 17 do Código dos Ritos,
“reputa-se litigante de má fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos; e,
III – usar o processo para conseguir objetivo ilegal”.
Os incisos I a III do art. 17 do CPC, reproduzidos acima, são suficientemente claros a ponto de dispensar comentários quanto à configuração da litigância de má fé nessas hipóteses.
O que importa destacar, entretanto, é que, nas três hipóteses acima mencionadas, a parte que assim agir estará, em verdade, tentando obter uma vantagem indevida, pois contra texto expresso de lei, contra fato incontroverso, por faltar com a verdade ou por utilizar o processo para fins ilícitos.
A litigância de má fé, por sua vez, somente pode ser declarada, com força judicial, no próprio processo onde os atos são praticados, de ofício ou a requerimento da parte interessada (art. 18, do CPC).
Por outro lado, a CLT, na alínea “a” do art. 482, preceitua que o empregado poderá ser despedido, por justo motivo, quando praticar ato de improbidade em detrimento dos interesses do seu empregador.
Por ato de improbidade, a doutrina tem entendido “toda e qualquer manifestação do empregado – seja através de atos, gestos, palavras ou até de omissão – tendente a causar danos a bens materiais” do empregador[12].
Em suma, o empregado pratica ato de improbidade quando age com má-fé, fraude, dolo, malícia, simulação, etc, contra o patrimônio e os interesses do seu empregador, causando-lhe prejuízo patrimonial.
Deve se destacar, de logo, que, a princípio, o fato do empregado ajuizar ação contra o empregador não justifica o rompimento contratual de forma motivada. Pode “motivar” a despedida por perseguição, discriminação ou arbitrariedade, jamais com fundamento legal.
Diferentemente ocorre, entretanto, quando a parte, a pretexto de exercitar seu direito, age de forma maliciosa, de má-fé, no exercício deste, ou seja, em outras palavras, abusa do direito que lhe é assegurado. E é o que ocorre quando alguém litiga de má-fé.
Em verdade, a parte que, a pretexto de exercer seu direito de ação (seja autor ou réu), age dolosamente no processo, não está usufruindo desse direito constitucional, mas, sim, abusando dele. E, enquanto abuso, ele não exerce qualquer prerrogativa jurídica. Pratica, na verdade, um ilícito.
Daí é inexorável concluir que, sempre que o empregado litiga de má-fé nas hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 17 do CPC, ele está, em última análise, praticando ato de improbidade. Isso porque, a pretexto de exercer seu direito de ação, ele, em verdade, ao deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, altera a verdade dos fatos ou usa o processo para conseguir objetivo ilegal, tenta obter vantagem indevida, em detrimento dos interesses do demandado – seu empregador.
Nesta hipótese, ele não estará exercendo qualquer direito. Ao contrário, estará agindo contra o direito, em conduta antijurídica. O fato de requerer pedido contra texto expresso de lei, fato incontroverso ou alegando inverdades, buscando fim ilegal através do processo judicial, caracteriza, assim, uma tentativa de obter vantagem indevida.
Em resumo, o empregado, na realidade, utilizando-se de um subterfúgio, ao exercitar abusivamente seu direito de ação contra o empregador, pratica ato de improbidade, pois tenta obter uma vantagem indevida, causando danos ao seu empregador.
Esse dano se revela, por sua vez, ainda que os custos do processo sejam de responsabilidade do empregado, nas despesas realizadas pela empresa em torno da ação, seja com advogado, cópias de documentos, etc, seja pelo simples fato de ter que se dedicar a elaborar sua defesa, desviando seu tempo para outra atividade que não aquela a qual, habitualmente, se dedica.
Vale destacar, entretanto, que essa a improbidade somente ficará patenteada pela litigância de má fé, nas hipóteses dos incisos I a III do art. 17 do CPC, desde que declarada assim pelo Juiz da causa, seja ela qual for[13].
Assim, não tem o empregado direito a qualquer proteção de indenidade quando não exercita legitimamente seu direito de ação.
6. Conclusões
Do exposto podemos concluir que, para efetivação substancial do direito à tutela efetiva e do direito à inafastabilidade da jurisdição, é imprescindível que se assegure ao empregado à garantia do emprego quando pretenda demandar contra seu empregador (no curso da relação de emprego).
A despedida do trabalhador como represália ao ato de demandar judicialmente contra seu empregador, além de configurar a violação do princípio da boa-fé objetiva, constitui ato discriminador, o que acarreta o direito do empregado ser readmitido, dada a radical nulidade do ato de rompimento contratual.
Essa proteção contra despedida arbitrária ou discriminatória, por sua vez, somente tem lugar quando o empregado exercita de forma legítima o seu direito fundamental à efetiva tutela judicial.
Informações Sobre o Autor
Edilton Meireles de Oliveira Santos
Juiz do Trabalho da 34ª Vara do Trabalho/SSa/Ba. Doutor em Direito (PUC/SP). Professor Pesquisador no Mestrado em Direito da UCSal. Professor no Mestrado e Doutorado em Direito da UFBa
