Resumo: Ao ser definido um paralelo entre a prova pericial e os demais meios de provas admitidos pelo Direito Processual Penal Brasileiro, observa-se que estas poderão se tornar frágeis e inexatas, acabando por prejudicar a aplicação do direito ao caso concreto, frente àquela proveniente de um minucioso estudo técnico científico que se projeta no meio material por intermédio de um laudo pericial. Hipoteticamente analisando a processualística penal, esta mostra que o magistrado se valerá dos princípios do livre convencimento motivado, e, também da livre apreciação da prova, podendo, dessa forma, se valer de qualquer meio de prova quando da realização do julgamento, inclusive da prova pericial, com peso especial quando necessário, devendo, nesse contexto, motivar sua convicção. Consoante ao exposto acima, revela-se a importância do estudo aprofundado a respeito da prova pericial no direito processual penal brasileiro, pois, os operadores jurídicos e agentes políticos necessitam de meios eficazes e atuantes para combater à criminalidade, objetivando proporcionar aos cidadãos, a paz social, tão fundamental em um Estado democrático de direito.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de Prova. 2. Elementos da Prova. 3. Meios de Prova Admitidos no Processo Penal Brasileiro. 4. Prova Ilícita. 5. Teoria da Proporcionalidade. 6. Prova Ilícita Pro Reo. 7. Prova Ilícita por Derivação. 8. Principais Alterações do Código de Processo Penal pela Lei N. 11.690/08, quanto à Prova Pericial. 8.1. Prova Pericial. 8.2. Peritos. 8.3. Compromisso dos Peritos. 8.4. Número de Peritos. 8.5. Assistente Técnico. 8.6. Prova Pericial e Contraditório. 8.7. Material Probatório. Considerações Finais.
INTRODUÇÃO
Afirma-se que a necessidade de provar teve origem na antiguidade, onde, na pré-história existiam diversas formas de prova, tais como: a confissão, o juramento, o testemunho para se obter os esclarecimentos acerca de um fato, dentre outros. A prova escrita foi utilizada primeiramente pelos babilônicos, e, mais tarde, pelos egípcios e hebreus. Na Grécia antiga utilizava-se como prova, tanto nas causas cíveis como nas criminais, a confissão nas sentenças condenatórias. Nas sociedades primitivas inexistia a figura da prova, primeiramente devido ao fato de que o mais forte era o vencedor do conflito, e, depois, em decorrência da autocomposição, para a qual não se detinha uma decisão sobre quem possuía razão, mas abdicação de todo ou de parte do direito. No entanto, com a evolução social e o fortalecimento do Estado, no período do surgimento dos árbitros, é que os primeiros sistemas de provas começaram a surgir. Contudo, observa-se que à medida que a sociedade se desenvolvia, o Estado se fortalecia, aparecendo novos mecanismos de estruturação e administração social. Incluso nas relações de conflito, surgiu a arbitragem obrigatória, havendo, a partir de então, a predominância da justiça pública sobre a privada, ficando a religião de fora do processo de solução dos conflitos. Por ocasião disso, necessário se tornou a demonstração dos argumentos trazidos para que a parte fosse vitoriosa em sua pretensão, abrindo-se, dessa forma, o campo para a produção de provas dos acontecimentos e fatos.
1. CONCEITO DE PROVA
Salienta SANTOS (1952) que no sentido comum, prova significa verificação, inspeção, exame, confirmação, reconhecimento por experiência, experimentação, revisão, comprovação, confronto, e, menciona ainda, que este vocábulo é usado para indicar tudo àquilo que pode nos convencer de um fato, das qualidades boas ou más de uma coisa, da exatidão de uma coisa. Já, quanto ao sentido jurídico, o autor afirma que:
“[…] o vocábulo é empregado em várias acepções: Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (“actus probandi”); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção. Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção.”
A partir da presente definição, observa-se a caracterização da prova como meio, onde, a prova seria um instrumento utilizado para a demonstração da existência dos fatos pertinentes e/ou essenciais ao processo. Porém, afirma-se que não basta a mera realização do ato em si, mas, há de ser verificado a validade, moralidade e legalidade dos procedimentos, bem como sua co-relação com os fatos controversos, apresentando, como meio e fim ao mesmo tempo. E, em rápidas pinceladas, porque esta questão será abordada no desenvolver deste trabalho, menciona-se que a prova pericial pode ser definida como sendo uma modalidade de prova caracterizada por levar ao juiz, elementos instrutórios de ordem técnica, podendo consistir em uma declaração de ciência, na afirmação de um juízo ou em ambas as operações simultaneamente.
2. ELEMENTOS DA PROVA
Os elementos da prova são conceituados como sendo as afirmações e os fatos comprovados que se encontram no mundo real e são levados ao processo, como por exemplo, o exame de corpo de delito. O processo penal brasileiro admite todas as provas obtidas através de meio lícito, e, não somente àquelas arroladas no Código de Processo Penal Brasileiro, se destacando como exemplos, as filmagens, as interceptações telefônicas, dentre outras.
Ensina TOURINHO (2004), acerca do conceito de elementos da prova:
“[…] são todos os fatos ou circunstâncias em que repousa a convicção do juiz”.
Ressalta-se, que a perícia é responsável por detectar e analisar os elementos da prova, sendo posteriormente levados ao processo, se apresentando como sendo a capacidade teórica e prática com a função de empregar determinado campo de conhecimento, alcançando sempre os mesmos resultados. A perícia criminal é materializada através do exame pericial, que é um ato de instrução que poderá ocorrer na persecução criminal, tanto na fase do inquérito policial, quanto na fase processual penal. Todavia, ressalta-se que a prova pericial será admitida na instrução probatória no processo penal, mesmo que levantada no inquérito policial, ficando dessa forma, postergado o contraditório, não existindo, nesse sentido, a repetição do exame pericial no processo penal, quando houver sido realizado no inquérito policial inquisitivo.
Com exceção do exame pericial, todos os atos praticados na fase de inquérito policial se consideram meras informações na fase processual penal, não apresentando valor probatório algum, como por exemplo, o reconhecimento de autoria e declarações de pessoas. Mesmo considerando que a prova pericial tem força probante em juízo, até quando realizada na investigação preliminar, afirma-se que no processo penal brasileiro não vigora o sistema vinculatório, onde, o magistrado está adstrito ao laudo, que prevaleceria sobre a prova testemunhal.
3. MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Salienta MIRABETE (2005), acerca de meios de prova:
“Meios de prova são as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade através de depoimentos, perícias, reconhecimentos etc. Como no processo penal brasileiro vige o principio da verdade real, não há limitação dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade”.
Portanto, meios de prova é conceituado como tudo aquilo que puder servir direta ou indiretamente à comprovação da verdade real pela qual se busca no processo. Quanto à questão da classificação das provas, relacionada aos meios de prova empregados em direção à reprodução da prova, dependendo dos meios utilizados, esta pode ser pessoal (referente a pessoas), e, real (referente a coisas). A prova pessoal caracteriza-se por ser aquela resultante da atividade de uma pessoa (exemplo: depoimentos). Já a prova real se configurará quando impulsionada pela observação ou pela existência nos autos da coisa em si, exemplificando, tem-se os instrumentos utilizados na prática do delito. Salienta-se, ainda, que os vários meios de prova especificados no Código de Processo Penal Brasileiro, constituem os chamados meios legais de prova.
4. PROVA ILÍCITA
Conceitua CAPEZ (2007) prova ilícita, da seguinte forma:
“Como aquela que for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material. Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante pratica de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial ou administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais”.
Dentro desse contexto, o artigo 5°, inciso LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil/88 afirma que a convicção do órgão jurisdicional somente pode ser formada com base em provas obtidas através de meios legalmente admitidos, onde, as provas ilícitas deverão ser imediatamente rechaçadas, objetivando, nesse sentido, resguardar importantes garantias em relação à ação persecutória Estatal.
Entretanto, a inadmissibilidade das provas ilícitas não é absoluta, pois, quando o intuito é corrigir possíveis distorções a que a rigidez de seu banimento poderia causar situações de excepcional gravidade, a doutrina constitucional moderna tem preconizado uma leve atenuação quanto à vedação das provas ilícitas.
Torna-se de suma importância, mencionar também, a existência na doutrina de diferenciações quanto à prova ilegal, prova ilegítima e prova ilícita. Na concepção de MORAES (2003), prova ilegal é definida como aquela que afronta qualquer norma legal ou princípio geral do ordenamento jurídico, tanto podendo ser de natureza processual, quanto, material; já prova ilícita será aquela que contrariar dispositivos do direito material, e, finalizando, prova ilegítima é conceituada como sendo aquela que avilta normas de direito processual.
5. TEORIA DA PROPORCIONALIDADE
De acordo com MIRABETE (2005), a teoria da proporcionalidade, revela-se quando, após analisado o caso concreto, deverá priorizar-se o princípio considerado mais importante frente à respectiva situação considerada. No curso do que foi previamente apresentado acima, a moderna doutrina constitucional tem admitido uma atenuação à vedação constitucional de admissibilidade das provas ilícitas, no intuito de corrigir possíveis injustiças que a rigidez da exclusão poderia gerar em casos de excepcional gravidade.
Convém salientar que a teoria da proporcionalidade tem ocorrência quando há conflito entre normas constitucionais garantidoras de direitos, onde, que se violados, poderão atingir, direta ou indiretamente, a dignidade da pessoa humana. Portanto, a teoria da proporcionalidade é aplicada quando, no caso concreto, existe o choque entre preceitos constitucionais de relevância paritária.
Aduz GRECO FILHO (1999), a respeito da mencionada teoria que:
“[…] entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inc. LVI do art. 5° da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse”.
A teoria ganha ainda mais relevo e aceitação quase que unânime quando se tratar da utilização, em processo penal, da prova favorável ao réu, ainda que coligida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros.
6. PROVA ILÍCITA PRO REO
Levando-se em consideração a questão de que nenhum direito preconizado pela Constituição da República Federativa do Brasil/88 tem caráter absoluto, verifica-se que a doutrina e a jurisprudência, atualmente têm aceitado exceções no que concerne a vedação constitucional das provas ilícitas, principalmente, frente ao dispositivo constitucional que assegura a todo o réu a ampla defesa, podendo este fazer uso dos meios e recursos a ela inerentes (artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil/88).
Dentro desse contexto, informa-se que existe posicionamento praticamente unânime no sentido de reconhecer a possibilidade de o réu utilizar-se, em sua defesa, da prova que lhe seja mais favorável, até mesmo quando obtida de forma a desrespeitar direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Destaca-se que o processo penal rege-se pelo princípio do favor rei, onde, em sintonia com esse, encontra-se expressamente assegurada na Carta Magna, à ampla defesa, “com meios e recursos a ela inerentes”, o que faz com que se estabeleça a plenitude de defesa como condição preponderante e prioritária quando em confronto com outros princípios, mesmo que constitucionalmente reconhecidos. Relata-se também, que a prova obtida com violação aos princípios e preceitos constitucionais, quando colhida pelo próprio acusado em seu favor, terá sua ilicitude afastada pelas causas excludentes previstas em lei, sendo elas: a legítima defesa, e, a inexigibilidade de conduta diversa, por parte de quem está sendo injustamente acusado.
7. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
Prova ilícita por derivação é conceituada como aquela em que em si mesma é lícita, contudo, revela-se, que somente se chegou a ela, em decorrência de informação obtida de prova ilicitamente colhida. Considerando um posicionamento mais sensível aos direitos humanos consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil/88, afirma-se que uma prova colhida em desarmonia para com os preceitos fundamentais constitucionais transmitirá sua ilicitude a todas as provas dela decorrentes, devendo por isso, ser banida do processo. Ressalta-se que no Brasil, não há qualquer disposição legal acerca da prova ilícita por derivação, sendo que a solução dos casos é buscada através da doutrina e da jurisprudência.
Certamente, a posição mais sensível às garantias da pessoa humana e mais afinada com a moderna concepção do processo penal, voltada à tutela da liberdade dos acusados, é no sentido de inadmitir-se as provas ilícitas por derivação, a posição do Supremo Tribunal Federal, é clara no sentido de que as provas ilícitas por derivação não devem ser aceitas, em consonância com a doutrina dos frutos da árvore envenenada e pelo efeito preventivo do disposto no artigo 5º, LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil/88.
8. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PELA LEI N. 11.690/08, QUANTO À PROVA PERICIAL
O ordenamento jurídico processual penal pátrio passou atualmente por grandes mudanças, principalmente, frente à entrada em vigor das seguintes leis: Lei n. 11.689/08, que estabeleceu um novo perfil ao tribunal do júri; Lei n. 11.690/08, que definiu modificações na instrução probatória, e, também, através da Lei n. 11.719/08, que apresentou novas regras procedimentais. Nesse contexto, a Lei n. 11.690, de 09 de junho de 2008, alterou o Código de Processo Penal Brasileiro no que concerne à produção e à apreciação da prova, onde, o legislador buscou dar efetividade ao direito de defesa, e, também ao contraditório, ambos assegurados na Constituição da República Federativa do Brasil/88.
8.1. PROVA PERICIAL
A prova pericial é definida como sendo uma prova técnica, pois, representa algo que se objetiva certificar acerca da existência de fatos, a partir de conhecimentos específicos. Menciona-se, ainda, que a prova pericial através de sua materialização instrumental, isto é, do laudo pericial, demonstra a peculiaridade de ser uma função estatal destinada a fornecer dados instrutórios.
Verifica-se que várias foram às inovações trazidas ao campo probatório, onde, verifica-se que a prova pericial sofreu algumas alterações, sendo elas: o número de peritos, a possibilidade de admissão de assistentes, e, também o exercício da prerrogativa do contraditório.
8.2. PERITOS
O perito criminalístico possui inúmeras atribuições, entretanto, pode-se dizer que este exerce a função principal de fornecedor de dados instrutórios de natureza material destinados à descoberta da verdade, se dedicando à apuração de fatos supostamente considerados delitivos, ou seja, examinando situações fáticas, no mínimo, aparentemente criminosas.
Atualmente, de acordo com a legislação em vigor, exige-se que o perito oficial tenha diploma de curso superior, de acordo com a nova redação dada ao artigo 159 do Código de Processo Penal Brasileiro pela Lei n. 11.690/08, todavia, os peritos que ingressaram sem a exigência de curso superior até a data da entrada em vigência da Lei n. 11.690/08, poderão continuar a exercerem seu ofício, exclusivamente, nas respectivas áreas para as quais foram habilitados, ressalvados, os peritos médicos, conforme o artigo 2º, da Lei n. 11.690/08.
8.3. COMPROMISSO DOS PERITOS
O perito oficial que quando foi empossado em seu cargo já assumiu seu compromisso, não será compromissado pela autoridade, uma vez que a assunção do compromisso se deu quando do ato de sua posse. Por outro lado, os peritos não-oficiais deverão prestar seu compromisso de fielmente desenvolver suas atribuições, através de um juramento (artigo 159, parágrafo 2º do Código de Processo Penal Brasileiro). Contudo, frente à ausência do compromisso de juramento, ocorrerá mera irregularidade, que não terá o condão de macular o laudo pericial.
8.4. NÚMERO DE PERITOS
A redação anterior do artigo 159 do Código de Processo Penal Brasileiro preconizava que a perícia deveria ser realizada por dois peritos oficiais, onde, na falta destes, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior e com habilitação técnica relacionada à natureza do exame pericial necessário. Com o advento da Lei n. 11.690/08, proporcionou-se uma nova redação ao caput do mencionado artigo, passando a exigir apenas um perito oficial e que este portasse diploma superior. Entretanto, em se tratando de uma perícia complexa a ser realizada, em decorrência de abranger mais de uma área de conhecimento especializado, o magistrado poderá nomear mais de um perito oficial, e a parte possui a faculdade de indicar mais de um assistente técnico. (artigo 159, parágrafos 1º e 7º, do Código de Processo Penal Brasileiro).
8.5. ASSISTENTE TÉCNICO
A Lei n. 11.690/08 disponibiliza as partes, ao Ministério Público, ao querelante, ao assistente de acusação, e, também ao acusado a prerrogativa de elaborarem quesitos e indicarem assistente técnico, sendo que este passará a atuar a partir de sua admissão pelo magistrado, e, somente após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelo perito oficial, com intimação das partes (artigo 159, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Penal Brasileiro).
8.6. PROVA PERICIAL E CONTRADITÓRIO
Salienta-se que todas as provas devem ser submetidas ao contraditório, devendo também ser produzidas diante do juiz, na instrução. Todavia, em algumas ocasiões se faz necessário a imediata produção da prova pericial, antes do encerramento da fase de investigação, afim de comprovar-se cabalmente a materialidade do delito e identificação de sua autoria. Em virtude disso, quando da realização das provas de natureza cautelar não será possível a participação da defesa, sob o risco de ser inviabilizada a persecução penal.
Nesse sentido, quando da produção da prova pericial, o contraditório somente será realizado em juízo (artigo 155, caput do Código de Processo Penal Brasileiro), limitando-se ao exame acerca da idoneidade do profissional responsável pela perícia, e, também, das conclusões alcançadas, quando já perecido o material periciado. Em consequência disso, o objeto da prova, na maioria das vezes, será a qualidade técnica do laudo, e, especialmente, o cumprimento das normas legais a ele pertinentes, por exemplo, a exigência de motivação, de coerência, de atualidade e idoneidade dos métodos, dentre outros.
8.7. MATERIAL PROBATÓRIO
O material pericial analisado será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, desde que, possa ser conservado de maneira correta e mantida sob a responsabilidade do órgão oficial, afim de que os assistentes tenham acesso a ele, podendo, dessa forma, elaborar os pareceres pertinentes (artigo 159, parágrafo 6º do Código de Processo Penal Brasileiro)
Considerações Finais
Ressalta-se, que a procura de subsídios e fundamentos à produção de prova pericial, representados através de elementos de exatidão e convicção na busca da garantia do direito e da verdade, deverá ter prioridade na análise das políticas públicas de segurança, afim, de que o Estado possa proporcionar uma segurança jurídica eficaz no que concerne à aplicação da justiça. Portanto, a prova pericial é fundamental para a ocorrência de um processo penal justo, legal e coerente.
Informações Sobre o Autor
Fábio Coelho Dias
Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de Santa Catarina (ESMPSC)/Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI)
