Resumo: O trabalho busca uma reformulação dos institutos de processo e como uma maior e melhor atuação dos sujeitos no processo poderia aumentar o leque de participação do Estado na implementação de políticas sociais. O processo votar-se-ia para uma tutela jurisdicional mais efetiva, porém sem abandonar um mínimo de formalismo conquistado pelo Estado Social (e garantista) de Direito vigente com o advento da Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Acesso. Formalismo. Efetividade.
Sumário: 1. Introdução; 2. Caminho a ser percorrido na busca da efetividade processual; 3. Impasses que justificam a busca pela efetividade processual; 4. Conclusão.5 bibliografia.
1 INTRODUÇÃO
A ideia de justiça social decorre da Grécia antiga. Nesse período histórico, Aristóteles diferenciou, no livro Ética a Nicômaco, a justiça comutativa da justiça distributiva. Enquanto que aquela corresponderia à igualdade formal prevista nas legislações, esta configuraria a igualdade substancial (a máxima aristotélica do “tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade”). Entendia que a justiça já era social, ou seja, a justiça por si só já era uma virtude social.
Esse ideal evolui na Idade Média e reafirma-se na Encíclica Rerum Novarum. Em conseqüência, “Giorgio Del Vecchio afirma que o primeiro postulado da justiça é a igualdade jurídica dos homens, com sujeitos, sob a qual devem modelar-se todas as interferências sociais, coincidindo o justo social com o bem comum” (ROSAS, 1999, p. 211).
Mais tarde, o conceito de acesso à Justiça evoluiu com a passagem da concepção liberal para a concepção social do Estado moderno. Ab initio, o Estado se limitava à declaração formal dos direitos humanos, época essa em que vigorava o laissez-faire, no qual todos eram presumidos iguais, sendo que a ordem constitucional se limitava à criação de instrumentos de acesso à Justiça. Nesse período, não haveria preocupação alguma com eficiência e efetividade.
No século XX houve uma maior preocupação com o social pelas ditas nações civilizadas. As constituições deixaram de atuar como simples declaradoras de direitos, passando a, além de garantir, tornar os direitos fundamentais acessíveis e efetivos. Tinha-se uma nova percepção do Estado Social de Direito. A partir desse período, o processo, como instrumento da garantia constitucional da tutela jurisdicional, foi reformulado.
Surge na Europa no período que se sucede à 2ª Grande Guerra uma alteração nos ideais vigentes até então. Estes dispunham sobre a simples aplicação pelo Estado das normas estabelecidas pelo legislador.
Nasce um movimento chamado neoconstitucionalismo. Este alterou o núcleo axiológico da tutela jurídica vigente, passando a tutelar a dignidade da pessoa humana.
No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma introdução desse sistema neoconstitucional, passando o Estado a ser mais garantista, ou seja, voltado à concretização dos direitos e garantias fundamentais.
Tal Constituição, em seu Preâmbulo[1], instituiu um Estado Democrático de Direito destinado a assegurar, entre outros, o exercício dos direitos sociais e individuais, além de determinar como um de seus valores supremos, o exercício da justiça.
Assim, não apenas o acesso à justiça seria uma garantia constitucionalmente prevista, mas também o exercício efetivo da prestação jurisdicional. Para regular essa efetiva prestação, surge o neoprocessualismo.
Com isso, houve uma alteração dos ideais interpretativos dos processualistas. Mauro Cappelletti, diz:
“O estudioso do processo e o aplicador das normas processuais têm, necessariamente, de ir além da dogmática jurídica, além dos conceitos e categoriais exclusivas do Direito. Têm de dar ouvidos a todo o clamor que se ouve no meio sócio-econômico sobre o qual o Direito Processual deve atuar. Somente assim se conseguirá dar ao processo e às normas que o regem força de garantir, e não apenas de declarar, direitos na vida social. E será assim que – como, de fato, vem ocorrendo na sensível transformação do Direito Processual de nosso tempo – conseguir-se-á realizar o ideal de “acesso à Justiça”, preocupação que, necessariamente, ocupa “o ponto central da moderna processualística” (CAPPELLETTI, 1988, p. 13).
O processo foi além de um simples conjunto de atos dirigidos à formação ou à aplicação de preceitos jurídicos voltados somente às finalidades das pessoas interessadas (partes). Ele passou a tutelar um conjunto dos preceitos jurídicos que buscam garantir, dentro de um grupo social, a paz ameaçada pelos conflitos de interesses de seus membros.
A palavra “processo” serve
“para indicar um método para a formação ou para a aplicação do direito que visa a garantir o bom resultado, ou seja, uma tal regulação do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa: a justiça deve ser a qualidade exterior ou formal; se o direito não é certo, os interessados não sabem; e se não é justo, não sentem o que é necessário para obedecer. Assim como o objetivo de alcançar a regulamentação justa e certa é necessária uma experiência para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu ponto de equilíbrio, uma técnica para aquilatar a fórmula idônea que represente esse equilíbrio, a colaboração das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas está demonstrada para tal finalidade como um método particularmente eficaz”. (CARNELUTTI, 2000, p. 72)
O processo é instrumento de materialização da justiça. Esta deve se dirigir ao social, a fim de, por meio da liberdade individual, estreitar seu relacionamento com o processo. “Sem respeito ao indivíduo não há justiça social. Sem permitir o acesso do indivíduo à justiça, não há justiça Social. Todo obstáculo ao indivíduo perante o Judiciário é frustrar a justiça social” (ROSAS, 1999, p. 210).
Como instrumento que é, o processo possui formalidades que garantem a sua existência e efetividade. Tal formalismo tem fundamento no princípio-garantia do devido processo legal, o qual “visa a impedir que a desigualdade impere no processo, tornando-o justo na exata medida em que assegure às partes participação paritária e proporcione o resultado esperado pela sociedade” (LUCON, 1999, p. 102).
No que tange ao formalismo, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, diz:
“O formalismo, ou forma em sentido amplo, no entanto, mostra-se mais abrangente e mesmo indispensável, a implicar a totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais”. (OLIVEIRA, 1997, p. 6-7).
Apesar de o princípio do devido processo legal garantir o formalismo, não se pode impedir que ele afronte a efetividade do processo.
Cândido Rangel Dinamarco, diz:
“Uma vez que o processo tem por escopo magno a pacificação com justiça, é indispensável que todo ele se estruture e seja praticado segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de condução à ordem jurídica justa.
Tal é o significado substancial das garantias e princípios constitucionais e legais do processo. Falar da efetividade do processo, ou da sua instrumentalidade em sentido positivo, é falar da sua aptidão, mediante a observância racional desses princípios e garantias, a pacificar segundo critérios de justiça.” (DINAMARCO, 1994, p. 305-306).
A fim de que o Poder Judiciário tutele efetivamente os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente dispostos, o ordenamento jurídico como um todo, dando-se maior relevo ao direito processual civil, deve se adequar. Para tanto, far-se-á necessária uma análise crítica dos conceitos e institutos relacionados ao processo, dando-se ênfase ao devido processo legal e à jurisdição, sua composição, estrutura, formas de acesso, aplicação efetiva e instrumentos a serem utilizados para tanto.
2 CAMINHO A SER PERCORRIDO NA BUSCA DA EFETIVIDADE PROCESSUAL
O ponto de partida está na dificuldade do acesso à justiça. “Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos” (CAPPELLETTI, 1988, p. 8).
Assim, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que dá azo ao princípio do acesso à justiça, tem seu fundamento na Constituição Federal[2], em seu art. 5º, XXXV. Contudo, para que este princípio não fique no plano utópico,
“deve o Estado fornecer todos os instrumentos possíveis e capazes de efetivar o pleno e irrestrito acesso à ordem jurídica, e, ademais, que o seja, antes de tudo, a uma ordem jurídica justa e efetiva, sob pena de tal princípio se perder no espaço carcomido da inocuidade” (RODRIGUES, 2001, p. 58-59).
De qualquer sorte, para que o acesso à prestação jurisdicional não se limite apenas ao “acesso ao Judiciário”, far-se-á necessário que o jurisdicionado seja detentor de garantias processuais mínimas, as quais vão determinar sua atuação e faculdades no processo. O princípio-garantia do devido processo legal
“não pretende apenas a observância do procedimento estatuído na lei, com a realização de todos os atos inerentes a ele: pretende também a efetividade da tutela jurisdicional, concedendo proteção àqueles que merecem e necessitam dela. O direito material somente se efetiva se lhe corresponderem instrumentos adequados de tutela, com um processo justo mediante o tratamento igualitário das partes.” (LUCON, 1999, p.100).
Da mesma forma, atrelado a ideia de devido processo legal, o formalismo processual é aliado na promoção das garantias processuais dos litigantes, pois
“controla, por outro lado, os eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte como poderoso fator de igualação (pelo menos formal) dos contendores entre si. O fenômeno oferece duas facetas: no plano normativo, impõe uma equilibrada distribuição de poderes entre as partes, sob pena de tornar-se o contraditório uma sombra vã; no plano do fato, ou seja, do desenvolvimento concreto do procedimento, reclama o exercício de poderes pelo sujeito, de modo a que sempre fique garantido o exercício dos poderes do outro. O justo equilíbrio presta-se, portanto, para atribuir às partes, na mesma medida, poderes, faculdades e deveres, de modo a que não seja idealmente diversa sua possível influência no desenvolvimento do procedimento e na atividade cognitiva do juiz, faceta assaz importante da própria garantia fundamental do contraditório. Embora se cuide aqui de um postulado lógico, não se pode deixar de reconhecer que sua realização é garantida apenas pela forma em sentido amplo.” (OLIVEIRA, 1997, p. 8-9).
Vencida a etapa de acesso à justiça, surge outro entrave: como a prestação jurisdicional pode ser efetiva? Tem-se que “o processo deve dispor de instrumentos adequados a todos os direitos; o resultado da demanda deve assegurar ao vitorioso a utilidade necessária com o mínimo de esforço e gasto” (MOREIRA, 1982, p. 203).
Partindo-se do pressuposto de que há acesso à jurisdição, mas não à sua efetiva prestação, surgiu um novo princípio processual informativo: o da efetividade. Tal princípio é “voltado à observação quanto ao escorreito cumprimento dos desígnios da jurisdição através o processo; vale dizer: resposta judicial tempestiva, adequada e justa” (FUX, 1998, p. 2-3).
Para facilitar o acesso ao processo devido e à efetiva jurisdição, tem-se que deve ser o processo mero instrumento da prestação jurisdicional, e não fim em si mesmo.
Eduardo Cambi ao analisar essa característica de instrumentalidade do processo diante da metodologia neoprocessual, diz:
“[…] a instrumentalidade do processo, relativizando o binômio substance-procedure, permite a construção de técnicas processuais efetivas, rápidas e adequadas à realização do direito processual. Este viés metodológico do neoprocessualismo, contudo, precisa ser compatibilizado com o respeito aos direitos e garantias fundamentais do demandado, no processo civil, e do acusado, no processo penal, que estão na essência do garantismo.” (CAMBI, 2007, p. 38).
Dessa forma, espera-se que o Estado crie direito processual civil que, além de ser acessível e eficiente, tenha por objeto a pacificação social por meio da consecução das lides. Para tanto,
“mister se faz, nos dias de hoje, de uma sociedade massificada, que seja ele norteado pela: simplicidade, sob pena de não ser acessível à grande maioria dos jurisdicionados; informal, sob pena de o regramento técnico ser obstáculo ao alcance do resultado desejado; célere, pois senão corre o risco de se tornar inócuo, ou seja, de que, quando consiga entregar a tutela, esta já não se preste a efetivar o direito que teria sido pleiteado; e econômico na medida em que jurisdição e jurisdicionados obtenham o melhor resultado possível com o menor dispêndio possível” (RODRIGUES, 2001, p. 94).
Portanto, tem-se que a prestação jurisdicional no Estado contemporâneo passa por uma reformulação estrutural e axiológica. Há um nítido respeito ao garantismo processual constitucionalmente previsto. Todavia, há também uma busca por um direito processual civil menos formalista e mais acessível e eficiente. Tal direito terá como finalidade a criação de métodos que visem a pacificação social e a implementação das políticas públicas pelo Estado, sempre na defesa dos interesses dos jurisdicionados.
3 IMPASSES QUE JUSTIFICAM A BUSCA PELA EFETIVIDADE PROCESSUAL
As normas jurídicas nem sempre acompanham as necessidades de seus destinatários. Por vezes, a própria disposição legislativa e a aplicação das normas afastam dos jurisdicionados uma real e efetiva justiça.
Uma norma jurídica é socialmente eficaz quando é cumprida pelos agentes sociais, vale dizer, há efetividade quando no mundo concreto os agentes sociais se comportam de acordo com esses cânones normativos. Ela busca aproximar o mundo do “dever ser” do mundo do “ser” (mundo real), buscando a aproximação do Direito da realidade social. Se o Direito não puder se concretizar no mundo real, ele não será efetivo.
Grande parte das normas jurídicas não acompanhou a evolução das relações sociais, pois ainda está fortemente ligada ao positivismo jurídico, oriundo do liberalismo burguês presente no decorrer da Revolução Francesa e tratado por Augusto Comte durante o século XIX.
Tal liberalismo buscava tão-somente a aplicação mecânica das normas pelo juiz ao caso concreto. Tal neutralidade axiológica afastou dos jurisdicionados, com destaque aos economicamente excluídos, a aplicação dos princípios de justiça e de sua efetividade social.
Com o advento do Estado Social de Direito, principalmente no pós 2ª Guerra Mundial e diante de um forte clamor social, os Estados voltaram-se para um Direito mais garantista. Este tem por finalidade promover os direitos e garantias constitucionais, utilizando como instrumento para tanto um direito processual civil socialmente inclusivo, voltado à tutela dos direitos humanos, pois
“a garantia é constitucional, mas o meio de efetivá-la é processual, através do direito de ação. Esse direito de ação somente pode ser exercido através do processo. Disso resulta a importância do processo civil, na defesa e proteção dos direitos humanos. Toda a defesa dos direitos humanos na órbita civil, há de passar pelo crivo do direito processual civil”. (SOUZA, 2005).
Contudo, o decorrer dos anos mostrou que as normas jurídicas, entre elas as de processo, não coadunaram com os fins propostos pelo garantismo. Por vezes, o ordenamento não se mostra apto a prestar a tutela jurisdicional de forma ampla e, principalmente, efetiva.
Justifica-se uma pesquisa nesse sentido a partir do momento em que se verifica haver um conflito no discurso acima: tem-se um processo civil arcaico, antiquado e extremamente formalista que não serve de instrumento para se conceber uma efetiva prestação jurisdicional e, consequentemente, a tutela dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.
Um processo civil com base formalista por vezes culmina na não concretização das políticas sociais previstas nos princípios e normas constitucionais. Essas normas destinadas a uma maior atividade estatal quando não aplicadas acaba por excluir os economicamente frágeis e impede transformações evolutivas da sociedade.
Extrai-se dessas afirmações a necessidade de discussão sobre as formalidades, existentes no atual modelo processualista civil, e os óbices por elas criados que impedem a efetiva atuação jurisdicional e, consequentemente, a tutela garantista das minorias.
A pesquisa em torno de uma reformulação dos institutos de processo e uma maior (e melhor) atuação dos sujeitos no processo poderia aumentar o leque de participação do Estado na implementação de políticas sociais. O processo votar-se-ia para uma tutela jurisdicional mais efetiva, porém sem abandonar um mínimo de formalismo conquistado pelo Estado Social (e garantista) de Direito vigente desde a Constituição Federal de 1988.
Dispõe-se a seguir as hipóteses dos objetos de reflexão, sendo estas concebidas como possíveis respostas para o problema da exclusão social provocada por uma jurisdição ineficaz:
– As reformas ocorridas no processo civil e seus papéis na inclusão social.
– A importância do formalismo como meio de se garantir defesas mínimas e essenciais no processo.
– A melhor formulação das normas processuais que visem dar efetividade aos direitos humanos.
– As evoluções trazidas pelo neoconstitucionalismo ao processo, transformando a disciplina processual em neoprocessualismo, atualizando e reformulando conceitos processuais como jurisdição, ação, processo entre outros.
– A possibilidade de utilização da ponderação de princípios como instrumento para se adequar o procedimento judicial, de modo a conciliar o valor segurança jurídica com o princípio da efetividade, a fim de se garantir a inclusão social e a preservação da dignidade humana.
4 CONCLUSÃO
A análise da historicidade da jurisdição e seus fundamentos infra e constitucionais é fundamental para se averiguar soluções para a questão da inefetividade da jurisdição. Além disso, também seria necessário demonstrar o processo evolutivo do ordenamento jurídico que vise uma maior efetividade da jurisdição. Por fim, explicitar as normas e princípios que priorizam a defesa dos interesses das partes quando elas buscam a tutela de seus interesses no processo, garantindo, dessa forma, o devido processo legal.
Aplicar ao direito processual civil métodos neoconstitucionais e neoprocessuais que tenham por finalidade tornar a prestação jurisdicional mais socialmente acessível, justa e efetiva. Garantir a concretização dos direitos fundamentais por meio da atuação ativa dos protagonistas do processo, que são o juiz, as partes, os procuradores (incluindo a Defensoria Pública) e o Ministério Público.
Apoiando-se mais uma vez em Carlos Alberto Álvaro de Oliveira,
“Intensificação do dever de boa fé processual, sancionando -se como litigante de má fé a parte que, não apenas com dolo, mas com negligência grave, deduza pretensão manifestamente infundada, altere, por ação ou omissão, a verdade dos fatos relevantes da causa, pratique omissão indesculpável do dever de cooperação ou faça uso reprovável dos instrumentos processuais”. (OLIVEIRA, 2005).
Dessa forma, é plausível a imposição de sanções processuais que visem a boa fé processual. Esperar a boa fé espontânea dos litigantes tem seu grau de utopia, tendo em vista que o atual modelo de Estado capitalista e a própria natureza egoísta do ser humano leva-o a crer que não tirar vantagem das situações é um ato de sandice. Como o Estado-juiz não pode se ater somente a tal espontaneidade, deve tomar uma postura ativa, aplicando sanções aos jurisdicionados que se valem da má-fé para tirar proveito das situações.
Portanto, a criação de instrumentos capazes de concretamente garantir a celeridade do processo, respeitados o contraditório e a ampla defesa, aliados à atuação conjunta e amistosa das partes e demais sujeitos do processo, resultaria numa fórmula infalível garantidora da efetividade da atuação jurisdicional. Como conseqüência, teríamos a promoção da inclusão social por meio da efetivação dos direitos fundamentais sociais.
Por fim, tem-se que as formalidades processuais devidamente trabalhadas pelos sujeitos do processo podem garantir a função social deste, visto que ela garantia o devido processo e a liberdade postulatória dos litigantes. Além disso, evita-se que uma delas, utilizando de seu poderio econômico, sobreponha-se sobre a outra e às suas garantias processuais, garantindo-se a isonomia dos litigantes, sobretudo a igualdade material.
Informações Sobre o Autor
Rodrigo José Filiar
Advogado; Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas
