Sumário: Introducción. Desarrollo. 1. Apuntes que definen la institución del Seguro. 2. Características del Seguro como figura contractual. 3. El Seguro, ¿Contrato civil o mercantil? Conclusiones. Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
Para quienes se inician en el estudio del enrevesado universo del Derecho resulta harto difícil la determinación de la dimensión que pueden llegar a alcanzar los fenómenos jurídicos dada la vastedad del campo en que se desenvuelven y conviven, expresión de los más disímiles intereses que se mueven tras el ropaje jurídico de la vida humana. No existe una desarmonía entre la tenacidad con que se desarrollan las relaciones sociales y la proliferación de normas jurídicas reguladoras de aquéllas, por el contrario, los juristas quedamos deslumbrados al contemplar, cada vez con más fuerza, el nacimiento de nuevas instituciones que afloran a la realidad jurídica, reclamando un espacio en el orden doctrinal y legislativo. Uno de estos fascinantes alumbramientos, legado ya imperecederamente a la sociedad en virtud de la relevante misión que desempeña, lo ha sido la institución del Seguro.
Sabido es que a los hombres les suele preocupar el destino y el futuro tanto general como concretamente concebido. Ello es así con particular fuerza en su acepción patrimonial, o lo que es lo mismo, todos de alguna manera ponemos atención en la protección de nuestros derechos y en tal sentido adoptamos medidas y posturas destinadas a la preservación de los privilegios de que gozamos erga omnes.
La figura del Seguro se hace peculiar atendiendo a la perspectiva que asume la relación jurídica contractual en cuanto a sus particularidades y la asimilación que encuentra en la legislación vigente, desafortunadamente no se dispone de una ley especial que aborde con mayor excelencia el Contrato de Seguro aún cuando la práctica exige disciplinar la materia integrando y ampliando la normativa existente a fin de ofrecer al ejercicio del Seguro un respaldo acabado que afiance el desempeño institucional ante los desafíos del riesgo. Téngase en esta reflexión el motivo que nos condujo a la realización de esta ponencia.
Aún cuando la institución del Seguro contempla matices diversos susceptibles de estudios especializados, en nuestro caso prestamos atención a la perspectiva teórico-doctrinal y legislativa de cuestiones precisas y básicas que no pueden ser desatendidas ante la necesidad de perfeccionar el tratamiento actual de este negocio jurídico.
Pretendemos reunir y comentar criterios doctrinales precedentes para ofrecer las consideraciones más importantes que determinan la definición y caracterización del Seguro como genuina manifestación contractual llegando a mostrar otras peculiaridades que trascienden este ámbito haciendo controversial su naturaleza como detonante que necesariamente conduce a la unificación legislativa que arroga el Derecho contemporáneo.
Para realizar este trabajo empleamos como fuentes de información: la doctrina jurídica científica, el estudio del vigente derecho positivo cubano y de la legislación española. Como técnicas de investigación la revisión bibliográfica y la consulta a expertos en el ámbito del Derecho de Seguro en Cuba.
Tres serán los epígrafes abordados: en el primero se intenta ofrecer una definición actualizada, en un segundo momento se comentan las características de la figura asumiendo una posición crítica ante la sistemática contractualista doctrinal y por último direccionamos la naturaleza y alcance que proyecta el Seguro como institución mercantil y la necesidad de unificar y especializar la legislación.
DESARROLLO
1. Apuntes que definen la institución del Seguro.
Atendiendo a la heterogeneidad de intereses asegurables en el marco del contrato de Seguro resulta complejo y harto difícil establecer una formulación conceptual lo suficientemente precisa y abarcadora en términos generales para la institución. Sin embargo, partiendo de la finalidad esencial que proyecta dirigida a reparar por medio de la correspondiente indemnización el daño sufrido por el asegurado cuyas consecuencias económicas ha de soportar el asegurador, podría acertadamente emitirse un breve criterio de definición.
Consideraciones importantes aportan al respecto autores como: Castán Tobeñas que lo concibe como el contrato, por el que una de las parte, el asegurador, se obliga a pagar algo (una indemnización o una suma) al asegurado o a un tercero, en el caso de que ocurra un riesgo o acontecimiento incierto a la persona o cosa que se asegura a cambio de una prima o dividendo.[1]
Apunta al respecto Sánchez Román que es un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual una de las partes se compromete a indemnizar a la otra de las consecuencias dañosas o perjudiciales que ciertos riesgos, procedentes de casos fortuitos, a que se hayan expuesto las cosas o las personas pueden ocasionarle, mediante un precio, prima o cantidad que la otra ha de satisfacer por dicha garantía.[2] Su criterio ofrece consideraciones válidas aunque no es del todo abarcador.
En igual sentido dijera Luís Benítez que es aquella institución de previsión, basada en la mutualidad técnicamente organizada, por la que, mediante el pago de una prima o cuota, única y periódica, se adquiere el derecho de ser indemnizado por determinados daños y menoscabo sufridos en nuestra persona o bienes, o a la entrega de un capital o disfrute de una renta en época y tiempo determinado.[3]
Albaladejo por su parte no ofrece una definición general del contrato de Seguro fundamentado en la variedad de clases de que es susceptible.
El catedrático de Derecho Mercantil Rodrigo Uría hace suyo un breve criterio que se limita a recoger la esencia de todo Seguro: contrato por el que una persona (asegurador) se obliga, a cambio de una prestación pecuniaria (prima), a indemnizar a otra (asegurado), dentro de límites convenidos, los daños sufridos por la realización de un evento incierto.[4]
En el plano legislativo consagra la Ley del Contrato de Seguro (España) en su Artículo 1, del 8 de octubre de 1980, que es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.[5] Este cuerpo legal sustituye y deroga las normas del Código Civil Español que recogía como contrato común en el artículo 1791 la contratación en materia de Seguro, también el Código de Comercio queda en este plano como letra muerta, sin embargo en nuestro caso, conserva vigencia este último cuerpo legal, desde el 1 de mayo de 1886, hecho extensivo a nuestra patria por Real Decreto de 28 de enero de 1886, a tales efectos señala en su Artículo 380 que será mercantil el contrato de Seguro si fuere comerciante el asegurador, y el contrato a prima fija, o sea, cuando el asegurado satisfaga una cuota única o constante como precio o retribución del seguro. Por su parte el Código Civil, Ley 59 de 16 de julio de 1987, no ofrece una definición expresa, basándose en el criterio de la contraprestación se limita a establecer la equivalencia de obligaciones básicas que sustentan la institución aportando elementos importantes, así expone que por el contrato de Seguro la entidad aseguradora se obliga a pagar una indemnización o a efectuar alguna otra prestación hasta el total de la suma o valor asegurado, al ocurrir alguno de los acontecimientos previstos en el mismo; y el asegurado a pagar una prima calculada de conformidad con las tarifas establecidas. (Artículo 448).
Al analizar las referencias citadas podemos argüir que resulta complejo conceptualizar la figura del Seguro, no obstante, pensamos que llegar a ello no es lo más relevante, sino establecer el conjunto de particularidades que determinan el sentido y alcance de la institución[6]. Es importante a tal efecto considerar que la dualidad legislativa que aflora del Ordenamiento Jurídico Cubano atenta contra la búsqueda de un criterio unificador para orientar la práctica y estudio del Contrato de Seguro.
2. Características del Seguro como figura contractual.
Iniciándonos en el mundo doctrinal del Seguro encontramos en esta modalidad contractual una denominación confirmada por la ley que goza de distinción ante cualquier otra, de tal manera que con su sola enunciación se pone en evidencia su objeto, finalidad y forma, véase entonces su condición de contracto nominal. La figura contractual posee una regulación legal y cuenta con una individualidad propia y una reglamentación particular en el ordenamiento jurídico, o sea, no se establece de forma deductiva y dogmática, de ahí su tipicidad, ello facilita su caracterización independientemente de lo sui generis que resulta en muchos aspectos.
Se trata de un contrato principal (no es subsidiario ni accesorio de otro) llevadero profesionalmente (empresarialmente) por entidades autorizadas especial y legalmente para ese único objeto social, cuya finalidad financiera resulta de la transformación de los riesgos de disímil naturaleza que penden sobre los patrimonios asegurados soportables cuantitativamente, sin embargo, sobre la economía del tomador.
Este contrato además de principal, nominado y típico ostenta carácter consensual, en breve reflexión se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, o sea, se prescinde de solemnidades y de la entrega efectiva de cosa alguna. Nuestro Código Civil consagra la idea del consensualismo como principio general en materia contractual[7] lo que extiende sus efectos a la figura del Seguro. Análisis aparte merece, dilucidar si estamos en presencia de un contrato consensual o si, por el contrario, tiene un perfil constitutivo la formalización; resulta interesante, incluso controversial, lo que el propio cuerpo legal establece en cuanto a forma y que reafirma el Código de Comercio en su Artículo 382[8] ya que la forma escrita tiene una función meramente instrumental dirigida a la prueba, entonces sería relevante preguntarnos qué tan necesaria resulta esta formalidad para que tenga existencia y produzca efectos el Seguro; y más aún el carácter de tales efectos cuando se asume como modo ad probationem del negocio jurídico en documento público o privado y no precisamente en póliza que es el instrumento auténtico creado al efecto.[9] Es importante señalar que del análisis del artículo 450.1 del Código Civil[10] no puede concluirse el carácter ad sustantiam de la forma escrita con la correspondiente suscripción de documento, siendo la póliza la mejor opción, máxime si al comprender en su conjunto las disposiciones de esta norma sustantiva obtenemos que existe un Artículo 313[11], instrumento para despojar a este negocio jurídico del hermetismo de la forma escrita siempre y cuando se pueda probar el consentimiento de las partes.
Como elemento formal interesante se muestra en el ámbito de contratación de Seguro la póliza[12] que nítida y normativamente ofrece la más plena garantía negocial en cuanto a cobertura, Artículo 450 del Código Civil Positivo. Es la expresión escrita del contrato aunque no elemento esencial para su validez, expresa la convergencia de voluntades que supone el negocio constituido y fuente de derechos y obligaciones bilaterales y respectivamente exigibles.
También ha de tenerse en cuenta que la figura produce en el plano obligacional un desplazamiento de la responsabilidad que pesa sobre la entidad aseguradora, de ahí su bilateralidad, convención que genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes. Es un tipo de contrato que se contrapone al contrato unilateral en el cual sólo nacen obligaciones para una de las partes. En término causalistas, la doctrina clásica afirma que en el marco de un contrato bilateral o sinalagmático, la causa de la obligación de un contratante tiene por objeto la obligación del otro, y recíprocamente, o sea, en la relación jurídico-contractual los sujetos están ligados entre sí por un nexo lógico especial que determina su interdependencia.[13] (Artículo 448 y 456.1 Código Civil vigente)[14]
Para algunos autores puede considerarse bilateral perfecto[15] otros lo denominan bilateral imperfecto si se tiene en cuenta el nacimiento de obligaciones de naturaleza recíproca para asegurador y asegurado desde la perfección, aunque ciertamente una de las partes está forzada a cumplir con el abono de la prima desde la celebración del contrato y sólo es exigible a la aseguradora la satisfacción de la prestación concertada una vez que acontece el hecho futuro, incierto y fortuito asegurado, momento diferente al de la perfección[16] (los contratantes quedan obligados recíprocamente desde que se perfecciona el contrato y donde la aseguradora obligada está al pago de la indemnización, mientras que el asegurado-tomador o tomador simple deben respectivamente abonar la prima en la cuantía y plazos establecidos, pagos e indemnización respectivas.
Dada la complejidad de la actividad aseguradora fundamentada en métodos estadísticos y cálculos matemáticos le resulta conveniente a la parte que se encarga de cubrir el riesgo, asumir la distribución y reparto de este con el objetivo fundamental de alcanzar una compensación de manera tal que garantice e iguale los riesgos que componen la cartera de Seguro, técnica que para ello ofrece la regulación mercantil en su artículo 380 al hablar del reaseguro[17], esta consideración no vulnera el carácter sinalagmático que refrenda.
El negocio jurídico estudiando ha de verse en su sentido netamente oneroso[18] determinado porque los artífices intervinientes están gravados cada uno en beneficio del otro obteniendo una prestación equivalente a cambio de otra que ha de realizar, teniendo estos un interés pecuniario apreciable. Manifestación al respecto acoge el Código Civil Cubano en sus Artículos 448, 449,[19] 463.1[20] y el Código de Comercio en el precepto 380. El profesor Uría concibe el carácter oneroso en que la finalidad perseguida por las partes es la obtención de una ventaja patrimonial. Sería conveniente comentar el sentido de la onerosidad en el marco de lo estrictamente patrimonial pues fundamentado en el alea, que se analizará en su momento, si al tiempo del vencimiento del contrato no se ha producido el siniestro para el asegurado no hay una compensación económica efectiva sino solo la garantía de poder percibir el beneficio en el tiempo de vigencia del negocio celebrado, ante la eventualidad dañosa futura e incierta.
El contrato supone una relación jurídica duradera cuyo contenido no se agota en la realización de una prestación única sino en prestaciones sucesivas, o sea, los efectos propios del cumplimiento se prolongan en el tiempo. En el contrato de Seguro, se ofrece al asegurado o tomador la posibilidad de satisfacer la prima en prestaciones sucesivas y periódicas pero no se reduce a ello dada la bilateralidad del contrato que determina para la entidad aseguradora la satisfacción de su prestación al momento de la ocurrencia del siniestro, tal fundamentación se hace corresponder, atendiendo a su duración en tiempo y espacio como de tracto sucesivo o de ejecución continuada.
Para algunos autores estudiosos del tema es una figura traslativa de la propiedad[21] porque la aseguradora adquiere el dominio sobre la prima y en caso de producirse el siniestro el asegurado se adjudica definitivamente la suma o cosa indemnizatoria, en nuestro caso consideramos que tal reflexión es cierta pero no constituye la esencia del negocio.
Otro rasgo de este contrato es que se incluye dentro de los negocios típicos de adhesión[22], con condiciones generales[23] y especiales elaboradas previamente por la aseguradora, proceso en el que no interviene el asegurado y que provoca el resquebrajamiento del principio de la autonomía de la voluntad de las partes (Artículo 312 Código Civil Cubano)[24]. El carácter adhesivo se manifiesta al momento de quedar establecida por la aseguradora las condiciones en que prestará su servicio de protección financiera, solo puede el asegurado aceptar las mismas, sometiéndose a las tarifas, estipulaciones económicas, cargas y a la forma documentaria preestablecida como obligatoria. Los contratos de adhesión son, tal y como explican Díez Picazo y Guillón aquellos en los que una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una contratación en masa, establece como contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de su empresa se conciertan. Su característica más importante es que no van precedidos de una posible discusión sobre su contenido, sino que sus cláusulas han de ser aceptadas o rechazadas.[25] Esta característica la asume la legislación positiva en los Artículos 449, 450.3[26] y 456.3[27] (Código Civil Cubano).
Importantísima es la presencia del alea [28] (de alea, suerte) determinado porque las partes asumen, cada una, el riesgo de pérdida o ganancia…[29] pues la prestación de indemnización solo es exigible si se produce el evento cubierto, el cual no obstante al ser previsto contractualmente es por esencia aleatoria, es decir incierta por la posibilidad o no de producirse. Es un contrato aleatorio (circunstancial, arriesgado, fortuito, casual) la determinación de la ganancia o pérdida de las partes depende de un acontecimiento futuro e incierto, ellas ignoran si se verificará el siniestro o cuándo ocurrirá. La prestación de la aseguradora dependerá de un evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. Se trata de hechos que se sabe ocurren pero no cuándo.
Para algunos autores la idea fundamental para la formulación del concepto de contrato aleatorio es la imposibilidad de determinar, al tiempo de su celebración, las ventajas o desventajas que, en definitiva, producirá para los interesados; hasta que el contrato no haya consumado la totalidad de sus efectos, se desconoce el resultado económico. Los elementos que tipifican el concepto son: la indeterminación inicial del resultado, dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto y voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo.
El alea es una característica típica del contrato de Seguro que en la doctrina no encuentra siempre la explicación más exacta y acabada, tengamos por ejemplo a Sánchez Calero que manifiesta su sentido en la idea de que las partes ignoran en el momento de su conclusión si se verificará el siniestro, o al menos cuando se efectuará y generalmente cuál será la entidad de las prestaciones económicas de las partes, de manera que desconoce el beneficio que cada una de ellas podrá obtener del contrato. [30] Negamos la idea de que lo aleatorio está determinado por la incertidumbre del monto de las prestaciones que las partes convienen pues la prima queda bien determinada al perfeccionar el contrato y la compensación económica que se obliga a pagar la aseguradora ante la ocurrencia del siniestro queda ciertamente establecida, en la generalidad de los casos, al momento de la negociación.
El catedrático mejicano Joaquín Rodríguez Rodríguez, no concibe el carácter aleatorio del contrato de Seguro al entender “…que por su consideración en masa demuestra la regularidad de la producción del siniestro,… el alea puede existir, si cada contrato se considera aisladamente, pero desaparece cuando se tiene en cuenta el conjunto de los realizados por la empresa”.[31] Tal criterio no compartimos porque el fundamento del carácter aleatorio no está dado en esta reflexión.
Otros autores aseveran el carácter antialeatorio justificado en la idea de que las aseguradoras desarrollan una perfeccionada ejecutoria técnica en el manejo de los riesgos, asociada a cálculos de reserva, márgenes de solvencia y liquidez, mecanismos adicionales de transferencia de riesgos, inversión de fondos temporalmente libres e incluso gestiones de gerencia de riesgos y prevención de pérdidas.
Acertadamente Rodrigo Uría refuta estas consideraciones que niegan el alea, criterio que cabalmente compartimos, así indica que este no falta jamás en las relaciones del asegurador con cada asegurado, decide que aquel venga o no obligado a realizar la prestación prometida. El alea no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido merced del perfeccionamiento de la técnica, determinar con gran aproximación el importe de los riesgos cubiertos, haciendo así cada día más estable y menos peligrosa la industria aseguradora. Industria y contrato de seguro son cosas diferentes. El contrato es igualmente aleatorio aunque la industria lo sea cada vez menos.[32]
Por tanto es manifiesta la idea del alea, que por demás es elemento distintivo en el caso que nos ocupa, lo que resulta válido es delimitar su sentido de la contratación que asume un elemento condicional como determinante de su eficacia, no podemos confundir el contrato aleatorio con el condicional pues la condición decide la existencia del contrato: existirá o no según se cumpla o no la condición. Sin embargo, el contrato aleatorio existe desde su perfección.[33] Debe distinguirse el contrato condicional, que afecta la eficacia del contrato, del contrato aleatorio, que afecta el equilibrio de las prestaciones. Se satisface el carácter aleatorio si el contrato versa sobre un acontecimiento pasado siempre que la comprobación del hecho fuere futura.
Además ha de tenerse en cuenta lo que al respecto alega Troplong[34]: la diferencia que existe entre el contrato aleatorio y el contrato condicional ordinario consiste en que en el último no hay pérdida ni ganancia si la condición deja de cumplirse; mientras que en el contrato aleatorio una de las dos partes gana o pierde siempre, porque es siempre cierto que el acontecimiento sucederá o no sucederá. Así, el contrato aleatorio contiene dos obligaciones condicionales y contradictoria: una de las partes se obliga bajo una condición y la otra bajo una condición opuesta; de suerte que no pudiendo estas dos condiciones ni existir a un mismo tiempo, ni faltar a un mismo tiempo, una de las dos ha de cumplirse necesariamente, pero cuando la convención se forma, los contratantes ignoran el resultado: si la condición bajo la cual se obligó viene a faltar, su obligación se desvanece; por el contrario, la obligación del otro se hace pura y simple, porque para él la condición se ha realizado.
3. El Seguro, ¿Contrato civil o mercantil?
La ciencia del derecho denomina institución jurídica al núcleo de normas que dentro de una rama del campo jurídico regula relaciones sociales de igual naturaleza. Es así que puede verse el contrato como una institución del derecho civil, pero no puede limitarse el fenómeno contractual a esto pues no se manifiesta únicamente como un grupo o subsistema de una rama del derecho. Por ello, es necesario referirse a las llamadas instituciones mixtas que no son sino aquellas que coexisten en las diferentes ramas del derecho con un régimen jurídico similar en virtud de la innegable relación que existe entre ellas, teniendo en cuenta que el derecho constituye un sistema armónico y de ninguna forma una suma de partes más o menos especializadas en determinado sector social. En el derecho privado la tendencia a la unificación de los regímenes jurídicos contractuales del derecho civil y mercantil es una evidencia de que el contrato es un supraconcepto válido tanto para uno como para otro. La teoría general de los contratos civiles constituye una herramienta técnica indispensable para la comprensión del fenómeno contractual en otros campos, dada la raigambre y prioridad histórica del derecho civil.[35]
Acompaña Uría a la reflexión anterior ideas importantes al alegar que la función del contrato es la misma en el tráfico mercantil que en el civil, y esto explica que las normas ordenadoras de la teoría general del contrato… sean comunes a los contratos civiles y a los mercantiles… Establece, sin embargo, el Código de Comercio, al regular con carácter general los contratos mercantiles,[36]determinadas reglas especiales en orden de su perfección, a la forma, la prueba, la interpretación y el régimen de las obligaciones nacida de los mismos.
Casi todos los contratos que regula el Código de Comercio los recoge también el Código Civil nuestro. Plantéase así la necesidad de distinguir los contratos mercantiles de los civiles, y el criterio a seguir habrá de ser, coincidiendo con el criterio de Rodrigo Uría, el de la pertenencia o no del contrato a la serie orgánica de la actividad económica constitutiva de empresa. El contrato mercantil es un acto de empresa; es un acto jurídico que se realiza por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que se ejercita.
Lo expuesto anteriormente sobre el tratamiento legislativo simultáneo del contrato en términos generales en el ámbito civil y mercantil cobra vigencia inclaudicable en la institución del Seguro, víctima de esta dualidad, que lejos de ordenar uniforme y ampliamente la preceptiva necesaria para regular la actividad aseguradora determina una notable imprecisión de la proyección de la figura en el tráfico jurídico.
El Seguro no se circunscribe únicamente a lo jurídico sino que muestra un componente comercial y financiero considerable que se ha acrecentado paulatinamente con el perfeccionamiento y desarrollo de la actividad aseguradora, su esencia parte de la sociabilidad, es decir de que están aseguradas múltiples personas al mismo tiempo en similares condiciones, creándose una especie de solidaridad financiera especial y ordenada, destinada a la prevención y protección de riesgos, lo que aminora o elimina las negativas consecuencias patrimoniales que puedan derivarse de la ocurrencia del evento dañoso como resultado de la transferencia de aquellos por parte de los asegurados hacia la aseguradora de forma masiva.[37] Precisamente en esta introversión encontramos el sustrato mercantilista de la institución. Se trata de una actividad compleja que involucra la asunción de grandes riesgos, que implica incertidumbre y respaldo financiero fuerte, por ello hay necesidad de especialización, solo puede llevarse a cabo por una persona jurídica dedicada profesionalmente al comercio de seguros, la cual debe tener una expresa autorización de manera exclusiva por el Estado para tales menesteres, sometida así a normas de vigilancia oficial en la realización de esas operaciones financieras masivas. A ella se le exige un capital inicial mínimo y otras garantías financieras; a tal razón alude el Decreto-Ley 177 en su Artículo 2 inciso a[38]. El Artículo 4 impide taxativamente a esas entidades realizar operaciones no basadas en el cálculo actuarial, como tampoco a concertar negocios de cuentas en participación, ni explotar directamente empresas industriales, comerciales, financieras o de cualquier otra índole, a excepción de operaciones de recobros, renovación de activos y las que se deriven de inversiones de su capital, fondos y reservas de consumo estricto con la ley cubana, permitiendo que puedan ser empresas estatales o sociedades anónimas especiales controladas directa y estatalmente por la Superintendencia de la República de Cuba.[39]
Fundamento para la naturaleza mercantilista del Seguro encontramos además en el criterio de las empresas contemporáneas que lo conciben como un producto financiero pues se ha diseñado sobre bases técnicas del cálculo actuarial (Ley de los Grandes Números)[40]. Se parte de la percepción de que el riesgo puede monetizarse, o sea, hallar su valor desde el punto de vista cuantitativo y dinerario. Se habla incluso que al calcularse el cuantum del mismo y fusionado la relación de un individuo con una aseguradora, aquel termina por dividirse matemáticamente entre los que integran la cartera contratada (conjunto de pólizas de Seguro que constituyen el caudal de coberturas asumidas por una aseguradora), y consiguiente y valoradamente se acerca más a cero la posibilidad de la adversidad y por ende tiene la tendencia a desaparecer en sentido económico. En tal acepción suele emplearse a veces el término de dispersión del riesgo.
El Seguro aparece como un servicio financiero que abarca las siguientes funciones:
1. La función más importante del Seguro es la prevención del siniestro. El instrumento para cumplir dicha función es el análisis exhaustivo de los compradores a asegurar en lo referente a su capacidad financiera y solvencia. Aparte de estos parámetros, este análisis también toma en consideración la situación del ramo y el riesgo subjetivo que representa la gerencia de la empresa del asegurado.
2. El análisis del comprador, cuyas obligaciones frente al asegurado van a ser el objeto del Seguro, exige informaciones en calidad y en cantidad, detalladas y continuamente actualizadas, por ejemplo, sobre su situación financiera. Conseguir la información y procesarla requiere un alto coste financiero.
3. Por último, la liquidación de los siniestros y el consiguiente restablecimiento de la liquidez del proveedor asegurado es, la tercera y última función del asegurador.
El Seguro cumple dos funciones importantes en la vida y desarrollo de una empresa:
1. La gestión y el tratamiento del riesgo implica un verdadero valor añadido, y una garantía calidad-precio superior a aquel que otra empresa puede obtener.
2. La garantía del pago en caso de que suceda el riesgo del cliente asegurado, protege así su rentabilidad y, en fin, su contabilidad y su capital asegurado.
Estos dos planteamientos combinados hacen que el Seguro se convierta en un activo/garantía de desarrollo para el asegurado, que le permite de este modo asumir el riesgo de manera más ventajosa que el resto de los sujetos.
Otra de las aristas que aportan al carácter mercantilista está dada en su visión de negocio en el plano estrictamente económico, es decir, como aquellas tratativas donde convergen intereses contrapuestos pero dentro de un contexto de necesidad de protección del posible asegurado y de la utilidad lucrativa que motiva a la aseguradora.[41] El objetivo del asegurado se dirige a lograr protección patrimonial y por ello se empobrece con el pago del precio estipulado (primas y sobreprimas de Seguro). El de la aseguradora, quien se apropia de la prima, la que no devuelve al tomador del contrato ni aún en el caso de no suceder el siniestro.
El Seguro como actividad económica, jurídica y financiera está basado en la concepción de que no se lleva para perder sino para lucrar, premisa de que cuidará mantener celosamente la entidad de Seguro al captar una cartera determinada. No basta que una persona sienta el interés o la aspiración de asegurar una parte de su patrimonio, es necesario que una aseguradora oferte tal posibilidad, es entonces y solo entonces que aquel interés asegurable se transforma en interés asegurado quedando retenido por trasmitido el riesgo que pende sobre lo protegido.
Al ofrecer razones que determinan el amplio alcance del Seguro, más allá de lo estrictamente contractual urge conciliar criterios hacia la conformación de un cuerpo legal que atempere el sentido de la institución en su máxima expresión, o sea, nos afiliamos a la concepción unitaria de este contrato.
El Ordenamiento Jurídico Cubano cuenta en materia de Seguro con dos cuerpos legales fundamentales que tratan la generalidad de la figura[42]: el Código Civil Cubano que instrumenta su percepción civilista y que a nuestra consideración no aporta preceptos importantes para disciplinar el tráfico de la actividad aseguradora; incluso al estudiar las características del negocio jurídico demostramos en su momento que la norma sustantiva muestra preceptos contradictorios, está desprovista de lineamientos esenciales, es parca en la reglamentación, se hace evidente su carácter supletorio pero hasta qué punto podemos hacer uso de ello en tanto no advierte particulares que solucionen las controversias que al respecto surjan en la práctica y para las que el instrumento legítimo no ofrezca solución. Por su parte, la legislación mercantil, sin ahondar demasiado en la exigencia y complejidad del negocio jurídico aporta preceptos un tanto más acertados pero aún así es evidente que no hay un enlace del todo feliz entre el tratamiento doctrinal y jurisprudencial más avanzado y la realidad jurídico y comercial de Cuba, abogamos por un instrumento legal que se corresponda con la realidad económica y social actual cubriendo totalmente la complejidad que reviste jurídicamente la figura.
CONCLUSIONES.
– Llegar a una definición de la institución del Seguro no es lo determinante para realizar un análisis teórico acabado que ofrezca las consideraciones más importantes que reúne.
– El contrato de Seguro en el plano doctrinal brinda posiciones encontradas en torno a sus características distintivas motivado por la complejidad que entraña la figura y que la hace susceptible de diversas investigaciones. A nuestro juicio los rasgos esenciales de la figura son: contrato nominal, típico, principal, consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, adhesivo y aleatorio.
– Se justifica desde el punto de vista jurídico, económico y financiero el carácter mercantilista de la institución aún cuando no es unánime la visión del legislador cubano. Fundamentamos esta idea en elementos que complejizan la figura como: necesidad de especialización subjetiva (aseguradora), sólido trasfondo económico ( actividad económica constitutiva de empresa) y genuina expresión del tráfico de mercado que determina su esencia lucrativa (producto financiero y negocio)
– La dualidad normativa de que es susceptible el tratamiento más generalizado del contrato atenta contra el más acertado desenvolvimiento de la práctica en materia de Seguro.
– Es menester aunar esfuerzos hacia la unificación legislativa para el logro de un tratamiento certero que integre la preceptiva actual en correspondencia con la dinámica del mercado de Seguro.
Informações Sobre os Autores
Mayren Pérez Bonachea
Profesora Universidad Central Marta Abreu de Las Villas. Cuba.
Yuneidy Denis Lorenzo
Profesora Universidad Central Marta Abreu de Las Villas, Cuba
