Elementos para um sistema brasileiro de garantia no emprego

Resumo: Este artigo descreve uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial a respeito das normas brasileiras acerca da estabilidade no emprego. Faz-se uma exposição a partir do disposto no art. 7º, I, na Constituição Federal, e as possíveis interpretações desse dispositivo, levando-se em conta outras normas, como a Convenção 158 da OIT e o art. 165 da CLT, abordando, por fim, parâmetros para elaboração de uma legislação a respeito da matéria.[1]

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Contrato de trabalho. Estabilidade.

Abstract: This paper describes a research about the brazilian standards about stability in the job. It will be an exhibition from the provisions of art. 7, I, in the Federal Constitution, and the possible interpretations of this provision, taking into account other standards, such as ILO Convention 158 and art. 165 of the Labor Code, addressing, finally, parameters for drafting legislation on the matter.

Keywords: Job Law. Job relation. Stability.

Sumário: Introdução. 1. A instabilidade do contrato de trabalho. 2. O art. 7º, I, da Constituição da República, e as interpretações possíveis. 3. A interpretação jurisprudencial a respeito das dispensas coletivas. 4. Elementos para elaboração de um sistema brasileiro de garantia no emprego. Conclusão. Referências bibliográficas.

No Brasil, existem basicamente duas formas de proteção da relação de emprego contra a dispensa imotivada: a obrigatoriedade de concessão de aviso prévio e o pagamento da multa fundiária pelo empregador em favor do trabalhador.

Também não há previsão de procedimento específico para dispensas coletivas, diferentemente do que ocorre em outros países, notadamente na União Européia, e a prática das relações trabalhistas demonstra que, em raras situações, as categorias mais fortes tentam minorar os efeitos dessas dispensas através de negociações entre os sindicatos e as empresas, desaguando muitas vezes em acordos coletivos de trabalho.

Assim, exceto em situações excepcionais, e com efeitos limitados no tempo, não há mecanismos que garantam a manutenção do contrato de trabalho, e o princípio da continuidade restringe-se quase que somente a assegurar certa compensação financeira ao obreiro quando do término do contrato.

1. A instabilidade do contrato de trabalho

A falta de mecanismos que assegurem a continuidade do contrato gera diversas conseqüências negativas. A obtenção de um posto de trabalho não representa segurança para o trabalhador ou sua família, pois ele sabe que, a qualquer momento, poderá ser dispensado. Assim, além da dependência jurídica inerente à relação empregatícia, o empregado passa a depender psicologicamente do empregador.

Mas, além de interferir no microcosmo do empregado, a instabilidade reflete diretamente na efetividade do ramo justrabalhista, seja na esfera do direito individual, do direito coletivo ou do direito processual (VIANA, 2002, p. 109-113). O empregado desprotegido tem muito menos poder para negociar o seu contrato, em razão do temor de enfrentar o seu patrão. Quando se vive em estado de necessidade financeira, perde-se a independência para reclamar contra abusos na relação de emprego.

No âmbito coletivo, ele resiste em aderir ao sindicato, em razão do mesmo temor, e, assim, o sindicato não tem força ou mesmo representatividade para negociar com o poder econômico, o que leva à precarização das condições de trabalho.

Além disso, caso se sinta lesado, aquele que recorre ao Judiciário Trabalhista só o faz se já se desligou da empresa, mitigando a efetividade das normas trabalhistas e do processo do trabalho, que, ao invés de versar sobre o cumprimento dessas normas, limita-se a debater reparações financeiras.

Aliás, não é por acaso que o Direito do Trabalho se pauta pelo princípio da continuidade da relação de emprego, em virtude do qual se presume que o contrato de trabalho perdura até que sobrevenham circunstâncias previstas pelas partes ou em lei, como idôneas para fazê-lo cessar. Esse princípio prima pela permanência do vínculo empregatício, com a integração do empregado na estrutura e dinâmica da empresa.

De tudo isso se extrai que a ausência de proteção contra dispensa arbitrária não condiz com a direção dada ao ordenamento jurídico pelo princípio da dignidade humana, tendo em vista que a insegurança e instabilidade provocadas pela possibilidade de dispensa desmotivada não permitem a percepção do trabalhador senão como instrumento da engrenagem empresarial.

Não é demais ressaltar que todos esses males se agravam quando as dispensas se dão em massa, atingindo centenas ou milhares de trabalhadores de uma empresa de uma vez só.

2. O art. 7º, I, da Constituição da República, e as interpretações possíveis

Na verdade, embora não se discuta atualmente sobre a existência de estabilidade no emprego, o tema já foi debatido na jurisprudência e, principalmente, na doutrina, sendo certo que algumas vozes se manifestaram no sentido de que estaria vigente no Brasil a garantia de emprego.

A legislação brasileira a respeito tem como núcleo o inciso I do art. 7º da Constituição Federal que garante a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa.

Predomina a vertente que defende que a nova Constituição acabou com qualquer garantia de emprego, à exceção daquelas provisórias previstas no art. 10 do ADCT, sob o fundamento de que o Texto Constitucional substituiu esse direito por uma indenização compensatória, a ser regulamentada por Lei Complementar.

“Assim, pelo menos como regra geral, a Lei Complementar prevista no art. 7º, n. I, da Constituição de 1988 não poderá assegurar a estabilidade do empregado e, em consequência, determinar sua reintegração em caso de despedida arbitrária. Entre os “outros direitos” a que alude o mesmo inciso, será possível estatuir casos especiais de estabilidade, mas essa garantia com caráter geral afrontaria a essência do dispositivo” (Cf. SÜSSEKIND, et al, 2005, p. 698).

De acordo com essa linha de pensamento, a proteção da relação de emprego contra despedida injusta ou arbitrária consiste somente em indenização que, enquanto não definida por lei complementar, deve ser paga no montante fixado no ADCT.

Sobrevindo a lei regulamentadora, somente poderia modificar a indenização e estabelecer outros direitos, que não a possibilidade de reintegração no emprego.

Em linha diametralmente oposta, há os que consideram que a norma contida no art. 7º, I, da CR/88 é de eficácia plena, e que a garantia de emprego prevista no dispositivo encontra-se em pleno vigor e assegura a reintegração. A indenização referida no dispositivo ater-se-ia aos casos de impossibilidade dessa reintegração, e a necessidade de regulamentação só atingiria a fixação de indenização ou algum outro efeito da dispensa:

“O inciso I, do art. 7º, em questão, faz menção, é verdade, à indenização como forma de concretizar a garantia constitucional e o art. 10, inciso I, do ADCT, estipulou a indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, para valer enquanto não votada a Lei Complementar, mencionada no inciso I, do art. 7º. No entanto, há de se reconhecer que a Constituição, ao proibir a dispensa arbitrária, acabou por criar uma espécie qualificada de dispensa.

Desse modo, a dispensa que não for fundada em justa causa, nos termos do art. 482, da CLT, terá que, necessariamente, ser embasada em algum motivo, sob pena de ser considerada arbitrária. A indenização prevista no inciso I, do art. 10, do ADCT, diz respeito, portanto, à dispensa sem justa causa, que não se considere arbitrária, visto que esta última está proibida, dando margem não à indenização em questão, mas à restituição das coisas ao estado anterior, quer dizer, à reintegração do trabalhador ao emprego, ou, não sendo isto possível ou recomendável, a uma indenização compensatória.

Lembre-se, a propósito, de que o art. 7º, I, mesmo tratando da indenização, não exclui a pertinência da aplicação de “outros direitos”, como forma de tornar eficaz a garantia” (SOUTO MAIOR, 2004).

Nessa linha de raciocínio, para definição da dispensa arbitrária e fixação de outros efeitos da sua decretação, o ordenamento jurídico nacional possui todos os parâmetros para que se coíba a dispensa arbitrária (SOUTO MAIOR, 2004).

Nesse quadro, desponta a contido no art. 165 da CLT, que trata do empregado membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, e que permite a dispensa desse empregado desde que fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. O estabelecimento de critérios segue uma tendência capitaneada pela Alemanha que, em uma reforma legislativa efetivada na década de 50 do século passado, inaugurou a diferenciação de motivos para dar fim à relação de emprego. Em primeiro lugar, figuram aqueles motivos que, de tão grave, impedem a continuação do contrato. Esses motivos constituem justa causa para o término da relação de emprego, e por isso, além de não haver obrigatoriedade de concessão de aviso prévio, também não há pagamento de indenização, em razão da culpa do empregado. Essa espécie de justificação já era reconhecida pelas demais legislações.

Por outro lado, no lugar de reconhecer a despedida sem justa causa, a legislação alemã passou a estabelecer a exigência de motivos, embora mais brandos, para terminar qualquer relação de emprego. Aqui se implantou a exigência de justificação social para se despedir o empregado:

“Estabelece-se desta forma o sistema binário que regula todas as legislações sobre dispensa nos sistemas jurídicos atuais. Ao lado da dispensa imediata ou extraordinária, que se processa incontinenti em virtude da gravidade do motivo, há outra, deferida e, mediante aviso prévio, baseada em motivos de menor intensidade, embora justificadores da dispensa. A intensidade dos motivos passa desta forma a exercer importante papel no mecanismo da dispensa: o motivo grave antecipa a eficácia da ruptura do vínculo derrogando a norma que exige o decurso de certo lapso de tempo, e age como excludente de direitos. Os de menor intensidade, embora justificadores da dispensa, podem não excluir o direito de indenização e prolongam a ruptura do vínculo pelo decurso de certo prazo” (SILVA, 1992, p. 100).

Lembre-se que houve uma tentativa de se introduzir no Brasil esse tipo de estabilidade, por meio da Convenção 158 da OIT, a qual prevalece em vários países do mundo[2]. Todavia, a discussão a respeito do processo de internalização dessa norma no ordenamento brasileiro impediu a sua aplicação.

Segue que o § 1º do art. 5º da CF/88 dispõe que as normas que definem os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. Com relação aos direitos sociais, na maior parte das vezes, correspondem apenas a uma abstenção por parte do destinatário, não dependendo de alocação de recursos ou instituição de programas pelo Estado. Assim, no caso da proteção contra dispensa desmotivada, basta que o empregador se abstenha de dispensar o empregado sem que para isso tenha um motivo social ou juridicamente relevante (SUZUKI, 2006, p. 46-47).

O Estado está obrigado a agir somente quando provocado, na figura do Poder Judiciário, determinando a reintegração do empregado, tornando sem efeito o ato do empregador que pôs fim ao contrato, baseado seja no seu dever de proteção, seja na teoria do ato ilícito ou do abuso do direito. Os dispositivos constantes do ordenamento jurídico, tais como os incisos I e II do art. 10, do ADCT, e o art. 165 da CLT já formam um arcabouço normativo hábil a conter a dispensa desmotivada. E, ainda que assim não fosse, caberia ao intérprete determinar o conteúdo e o alcance da norma, definindo o que venha a ser dispensa arbitrária e fixando os seus efeitos (SUZUKI, 2006, p. 48-49).

“[…] levada ao extremo a ideia de que a indeterminação de expressões vagas e abertas impede a imediata e plena eficácia do direito disposto no art. 7º, I, da Constituição Federal/88, pode acabar por contribuir para a negação do reconhecimento dos direitos fundamentais como direitos subjetivos oponíveis contra os detentores dos poderes sociais ou econômicos, dentre eles os empregadores” (SUZUKI, 2006, p. 49).

Com base na construção acima exposta, é possível considerar a existência de quatro tipos de dispensa (com base na exposição feita em MAIOR, 2004). Em primeiro lugar, existe a despedida imotivada ou arbitrária, que não é aceita pela Constituição Federal. Em seguida, figura a dispensa motivada, mas sem justa causa (ou, de acordo com a doutrina alemã, dispensa socialmente justificável), que provoca o pagamento da indenização equivalente a 40% sobre os depósitos do FGTS. Em terceiro lugar, existe a dispensa com justa causa, nos termos do art. 482 da CLT, devidamente comprovada, e que dá ensejo ao término do contrato sem nenhum tipo de indenização. E por último existe a despedida discriminatória, cuja definição e efeitos estão previstos na Lei n. 9.029/95, dentre eles a reintegração ou indenização compensatória.

Como se verifica, somente a dispensa imotivada não possui uma conseqüência definida expressamente em lei. Mas, sendo um ato ilícito, abusivo, e que fere o princípio da dignidade da pessoa humana, devem as coisas retornar ao

seu estado anterior. Ou seja, a decisão que se impõe é a reintegração do empregado ao posto de trabalho. Tal reintegração só não seria determinada caso seja desaconselhável, em razão de incompatibilidade resultante do dissídio, na esteira do que previa a CLT em relação à estabilidade decenal.

Em caso de impossibilidade de reintegração, os critérios para fixação da indenização devem ser buscados pelo julgador, da mesma maneira que em outras situações. Assim, o juiz deve levar em conta o dano sofrido, a necessidade do empregado e a possibilidade do empregador. Além disso, pode socorrer-se dos mesmos parâmetros utilizados para os casos de estabilidade decenal e para os casos de dispensa discriminatória:

“O fato é que, com o tempo, num exercício de erros e acertos, a jurisprudência, mais sábia que o legislador no que se refere ao tratamento de casos concretos, saberá fixar, de forma mais definida, os contornos dessa indenização, que não se limita, como dito acima, de forma alguma, ao valor de 40% do FGTS. Lembre-se, a propósito, que não é raro o processo de integração do sistema jurídico feito pela jurisprudência, com apoio na doutrina” (MAIOR, 2004).

Como se verifica, a doutrina lançou bases para um entendimento acerca da existência de garantia de emprego no Brasil

3. A interpretação jurisprudencial a respeito das dispensas coletivas

Um fenômeno que mereceu atenção diferenciada, especialmente a partir de 2008 e no período que se seguiu, envolveu as denominadas dispensas coletivas.  Isso porque, a crise econômica mundial que iniciou nos Estados Unidos e atingiu diversos outros países obrigou a que muitas empresas realizassem demissões em massa, que imediatamente, foram questionadas no Judiciário. No Brasil não foi diferente.

O que chamou a atenção foi que a jurisprudência, ainda de maneira tímida, deu guarida a um entendimento que vinculava o direito do empregador de despedir à sua própria responsabilidade social.

Merece transcrição a ementa do julgamento proferido no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que declarou nula dispensa em massa efetivada pela empresa suscitada :

“(…) Da despedida em massa. Nulidade. Necessidade de procedimentalização.

1. No ordenamento jurídico nacional a despedida individual é regida pelo Direito Individual do Trabalho, e assim, comporta a denúncia vazia, ou seja, a empresa não está obrigada a motivar e justificar a dispensa, basta dispensar, homologar a rescisão e pagar as verbas rescisórias.

2. Quanto à despedida coletiva é fato coletivo regido por princípios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, material e processual.

3. O direito coletivo do trabalho vem vocacionado por normas de ordem pública relativa com regras de procedimentalização. Assim, a despedida coletiva, não é proibida, mas está sujeita ao procedimento de negociação coletiva. Portanto, deve ser justificada, apoiada em motivos comprovados, de natureza técnica e econômica e ainda, deve ser bilateral, precedida de negociação coletiva com o Sindicato, mediante adoção de critérios objetivos.

4. É o que se extrai da interpretação sistemática da Carta Federal e da aplicação das Convenções Internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil e dos princípios Internacionais constante de Tratados e Convenções Internacionais, que embora não ratificados, têm força principiológica, máxime nas hipóteses em que o Brasil participa como membro do organismo internacional como é o caso da OIT. Aplicável na solução da lide coletiva os princípios: da solução pacífica das controvérsias previsto no preâmbulo da Carta Federal; da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, e da função social da empresa, encravados nos artigos 1º, III e IV e 170 "caput" e inciso III da CF; da democracia na relação trabalho capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos coletivos, conforme previsão dos arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI e artigos 10 e 11 da CF bem como previsão nas Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil nºs: 98, 135 e 154. Aplicável ainda o princípio do direito à informação previsto na Recomendação 163,da OIT, e no artigo 5º, XIV da CF.

5. Nesse passo deve ser declarada nula a dispensa em massa, devendo a empresa observar o procedimento de negociação coletiva, com medidas progressivas de dispensa e fundado em critérios objetivos e de menor impacto social, quais sejam: 1º- abertura de PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA; 2º- remanejamento de empregados para as outras plantas do grupo econômico; 3º- redução de jornada e de salário; 4º- suspensão do contrato de trabalho com capacitação e requalificação profissional na forma da lei; 5º- e por último mediante negociação, caso inevitável, que a despedida dos remanescentes seja distribuída no tempo, de modo minimizar os impactos sociais, devendo atingir preferencialmente os trabalhadores em vias de aposentação e os que detém menores encargos familiares”. (Acórdão da lavra da Desembargadora Ivani Contini Bramante, nos autos do processo n. 20.281.200.800.002.001, publicado em 15 de janeiro de 2009. Disponível em <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em 29 jan. 2009).

Vale noticiar também a solução do processo n. DC-00308-2009-000-03-00-5, que tramitou perante o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, suscitado pelo sindicato profissional após demissão em massa efetiva pela USIMINAS. Houve concessão de liminar assegurando

“(…) o impedimento de demissões a partir desta ordem até que sejam restabelecidos os critérios para a dispensa em negociação com o sindicato profissional, com a presença, se necessário, do Ministério Público do Trabalho. Da mesma forma, em liminar, o pretendido na letra “c” da inicial, bem como que seja exibida a relação de todos os demitidos, tempo de serviço deles e prazo para as respectivas aposentadorias” (FABIANO; RENAULT, 2008, P. 205)

Após a concessão da liminar, as partes conciliaram no sentido da realização de um programa de demissão voluntária e apresentação de projeto sobre negociação com empregados dispensados e dispensáveis em função da crise e, ainda, com trabalhadores atualmente contratados.

Na doutrina, embora dividida, houve os que aplaudiram o novo posicionamento:

“Portanto, a defesa da negociação coletiva como forma de evitar a demissão coletiva é um passo rumo a real democracia, rumo ao efetivo uso do Poder do Povo, rumo à valorização do ser humano enquanto cidadão e de valorização do trabalho enquanto elemento vital à sociedade. Uma última ressalva merece ser realizada, a de que as propostas e idéias aqui defendidas só nos servem se possuirmos um sistema sindical forte e legítimo, que num ciclo vicioso só se consegue com a liberdade sindical e o direito negocial” (TEODORO; SILVA, 2009)

Não se desconhece que o Tribunal Superior do Trabalho não manteve as corajosas decisões proferidas pelos Regionais. Entretanto, os julgamentos foram emblemáticos, pois ventilaram novos argumentos e uma nova perspectiva para abordagem do tema.

4. Elementos para elaboração de um sistema brasileiro de garantia no emprego

O posicionamento adotado por muitos juristas no sentido de conferir proteção ao empregado contra a dispensa arbitrária, seja individual ou coletiva, foi e ainda é muito criticado em diversos setores, mesmo fora do mundo jurídico. Contudo, a postura que se exige do intérprete é a de buscar o aperfeiçoamento e a evolução do Direito:

“Como também costuma acontecer, mais de uma dessas interpretações pode ser tecnicamente correta, segundo aqueles métodos que aprendemos na escola; mas isso não impede que haja uma leitura ótima, do ponto de vista social ou político” (VIANA, 2008, p. 160).

 Ocorre que o legislador constituinte, ao remeter a matéria à lei complementar, o legislador presidencial, ao denunciar a Convenção 158 da OIT, e antes disso o STF, ao entender não ser ela auto-aplicável, aparentemente sedimentaram a questão, impondo a exigência de lei complementar para efetivação da questionada garantia.

Por outro lado, a iniciativa do legislador em regulamentar a matéria acabaria de uma vez por todas com todas as celeumas. Até porque é patente a necessidade dessa regulamentação para o caso das dispensas coletivas. E, para tanto, a Convenção 158 da CLT oferece excelente supedâneo para uma legislação

sobre a garantia de emprego.

Assim, poderia ser introduzido um sistema mais completo de garantia de emprego, através de legislação complementar, que observasse os seguintes aspectos:

– Exigência de motivação para dispensa, que deve se basear em motivos ligados ao empregado ou ao empregador.

– Os motivos ligados ao empregado devem se enquadrar em uma hipótese de justa causa, ou decorrer da capacidade ou comportamento do empregado (nos mesmos moldes da Convenção 158) e os relacionados ao empregador devem ser de ordem tecnológica, econômica ou financeira.

– Obrigatoriedade de comunicação por escrito ao empregado contendo os motivos da dispensa.

– Previsão de procedimento de defesa do empregado em caso de dispensa por motivo relacionado a sua pessoa.

– Disciplina das dispensas coletivas, que estabeleça participação das entidades sindicais, com tentativas de atenuação dos seus impactos sociais.

– Estabelecimento de um tempo mínimo para aquisição da estabilidade e previsão de exclusão de certas categorias, como por exemplo, os trabalhadores com contrato de trabalho a prazo determinado.

– Explicitação de critérios para fixação da indenização em caso de dispensa arbitrária.

Conclusão

De tudo se conclui que ser necessária a regulamentação a respeito da proteção do empregado em face da dispensa arbitrária. A legislação viria para disciplinar a dispensa coletiva e colocar fim às controvérsias sobre o assunto, sendo certo, todavia, que o ordenamento jurídico tal como se encontra hoje já possibilita que o intérprete sancione as despedidas imotivadas, tendo em vista a sistematicidade do ramo justrabalhista, que se pauta pela proteção ao hipossuficiente, e tendo como veio iluminador o princípio da dignidade da pessoa humana, a impedir que sejam os trabalhadores tratados como meros instrumentos de produção.

O importante é ter em conta que o trabalho é forma de distribuição de riqueza, mas não só. O trabalho realizado com condições seguras, com qualidade, com reconhecimento de direitos e de maneira estável é fonte de solidariedade, de realização, de alegria, de felicidade humana e de concretização da dignidade.