O volume de processos judiciais atualmente é reconhecidamente intenso e insuperável. A busca pela celeridade e economia processual na prestação jurisdicional é incompatível com a real capacidade do Estado em atendê-la, bem como de resto às outras necessidades sociais.
O fenômeno jurídico em sua dinâmica trôpega capengante em muito se atrasa se pareado com os fenômenos sociais, políticos, culturais e educacionais de um país.
Inúmeras situações emblemáticas e complexas se apresentam, e no ordenamento jurídico nacional há diversos instrumentos que visam uniformizar a jurisprudência, superando as decisões divergentes diante da mesma controvérsia jurídico, no sentido de apontar a concretização dos valores de segurança jurídica e isonomia na aplicação da lei, tornando possível a otimização da prestação jurisdicional.
No Estado Democrático de Direito a jurisdição ganha cada vez mais maior ênfase social, e se justifica plenamente a uniformização de jurisprudência a partir dos fundamentos filosóficos e constitucionais.
A relevância do precedente judicial no common law e relevante papel reservado à jurisprudência no sistema jurídico pátrio, culminou com a criação e adoção da súmula vinculante.
A noção de Direito enquanto ciência no Estado contemporâneo está vinculada à idéia de jurisdição, que é confiada a órgão distinto daquele encarregado da gestão estatal e ainda daquele incumbido da função de regular mediante a edição de normas gerais.
Não obstante adotarmos a interdependência harmônica dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), Liebman ao conceituar jurisdição apontava em certo sentido, ser uma atividade que se põe como continuação e especificação da legislação. É a norma jurídica, que produto da legislação, torna-se critério do juiz pela jurisdição.
Muito se cogitou que o legislador emite a norma in abstrato, enquanto que o juiz emite a norma in concreto, através da aplicação da lei ao caso concreto. Ou seja, através do exercício da jurisdição.
Daí ser relevante a imparcialidade como notacaracterística e fundamental da jurisdição, pois a norma a plicar é, pois para a administração pública. Posto que a função jurisdicional se exercita com o fito de assegurar o respeito e acatamento ao direito objetivo.
Portanto, o órgão jurisdiconal é portador de interesse público em que aquela norma seja observada, em que seja atuada com certa cautela, assim o juiz deve dar razão a quem a tem de maneira que a norma a plicar não é a regra de conduta, senão que é objeto de sua atividade. (MICHELI, Gian Antonio. Curso de derecho procesal civil. Traduccion Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Euripa-America, 1970, v.1,p.8).
De fato, a jurisdição como poder-dever do Estado se institui como antítese da defesa privada, desejando efetivar a justa composição da lide, de acordo com o direito objetivo, através de órgão alheio aos interesses concretos dos litigantes.
Mais radical, aponta Galeno Lacerda, para quem a jurisdição é atividade pela qual o Estado elimina a lide, e referindo-se a Chiovenda, assevera que além de não explicar coerentemente a natural jurisdicional dos processos, tem por objeto conflito sobre valores indisponíveis, tendo em conta que a solução não pode ser alcançada pela atividade direta das partes, mas em face da existência dos conceitos de competência e suspeição, jamais se poderia vislumbrar definitivamente o traço de substituição.
A jurisdicionalidade de um ato é medida pela proporção em que é fruto de um sujeito estatal dotado de império, investido de garantias funcionais que lhe outorguem imparcialidade e independência, cuja função é aplicar o direito, e não apenas a lei de forma específica e vulgar, dotado de irrevisibilidade externa, entendida como fato de a jurisdição proferir a última palavra nas situações colocadas sob seu exame.
Ensina com primor Barbosa Moreira, quando sublinha que em qualquer sociedade moderna a possibilidade de realizar um processo civil pressupõe a disponibilidade de complexo mecanismo, cuja manutenção implica em grandes gastos com pessoal e material.
Tal despesa é suportada pela arrecadação de tributos, que são pagos não apenas pelos litigantes, mas por toda coletividade. A realização do feito processual reclama não raro a colaboração de outros órgãos e entidades, como por exemplo, a imprensa oficial, correios, polícia e, que são igualmente custeados pela contribuição direta ou indireta da sociedade em geral.
A imperiosa necessidade de uniformizar-se não pode ser afirmada em si mesma, por maior que seja o afã de suscitá-la, cabendo a curial advertência de Carlos Maximiliano no sentido de que, sendo “apaixonar-se não é argumentar”, sendo relevante, positivamente a abundãncia e a solidez dos argumentos.
Foi exatamente no campo da filosofia do Direito onde foram eleitas duas reputadas contribuições que apontam a importância da superação das divergências jurisprudenciais: a teoria da justiça de John Rawls, bem como o trabalho desenvolvido por Aulis Aarnio.
Além disso, vige no Estado Democrático de Direito a necessidade do indispensável e constante teste de constitucialidade, e em particular a atenção aos princípios da isonomia, da segurança jurídica, o acesso à justiça somado a garantia fundamental da razoável duração do processo.
Já na Idade Média, o processo era concebido como método para aplicação do Direito, porém no Estado contemporâneo, é fundamental o ajuste para a plena caracterização do Estado Democrático de Direito,onde a busca a tutela jurisdicional deve traduzir a solução do conflito.
A existência do processo adequadamente normatizado e observado é fundamental para a obtenção para a obtenção de decisão justa.
Inegavelmente tal afirmação encontra preciosos subsídios na teoria da justiça formulada por John Rawls, mais especificamente na sua concepção de justiça procedimental.
A concepção de justiça como equidade, embora muito antiga, foi formulada e sistematizada por John Rawls, em 1971.
De acordo com Rawls, uma sociedade não pode ser considerada justa a menos que certos valores sociais básicos sejam igualmente distribuídos entre todos (princípio da igualdade) e que, no caso de ser necessária uma distribuição desigual de algum ou de todos estes valores sociais, a desigualdade deverá redundar em benefício para os mais necessitados (princípio da equidade).
A idéia central da justiça de Rawls lastreia-se na necessidade de considerar como valores básicos de distribuição as coisas de um homem racional, em sua condição de cidadão livre e igual, considera necessárias durante toda uma vida, não importando o que mais este deseje num determinado momento.
A justiça como equidade é uma justiça procedimental pura, quando não há outro critério para avaliar moralmente seus resultados que pelo fato de terem sido gerados por procedimentos considerados justos.
Por outro lado, na justiça procedimental, não é necessário controlar a infindável variedade de circunstãncias nem as posições relativas mutáveis de pessoas particulares. São consideradas as necessidades de tipo padrão dos cidadãos que irão cumprir sua parte em um esquema de cooperação social bem ordenado.
Abre-se lugar substancial para a responsabilidade individual que se apóia na capacidade das pessoas assumirem as consequencias de seus atos e ações e de moderar as exigências que fazem às instituições sociais de acordo com o emprego dos bens primários.
Segundo Rawls a sociedade será adequadamente ordenada quando é efetivamente regulada por uma concepção pública de justiça, isto é uma sociedade na qual todos aceitam e sabem que os outros aceitam a mesma concepção de justiça. As instituições sociais básicas geralmente satisfazem a tais princípios e, isso é sabido.
Em suma, uma concepção de justiça que constitui a carta fundamental de uma associação humana adequadamente ordenada.
Rawls apresenta uma concepção contratualista de justiça e que leve a um plano superior de abstração a conhecida e badalada teoria do contrato sical, conforme se vê em Locke, Rousseau e Kant.
O contrato criado por Rawls não introduz uma sociedade ou forma particular de governo, mas é objeto de consenso original onde os princípios de justiça regularão a estrutura básica da sociedade.
A justiça procedimental perfeita é exemplificada por Rawls mediante o processo de divisão de bolo, de forma a alcançar-se resultado igualitário.
Para alcançar-se um resultado justo é necessário que todas as fatias sejam iguais, e o procedimento a ser adotado deve estabelecer que o encarregado da divisão fique com o derradeiro pedaço cortado, de modo que, no processo de divisão, o bolo seja partido em fatias iguais, para que não saia o próprio encarregado com prejuízo.
Alerta o doutrinador norte-americano que uma teoria puramente procedimental, sem princípios estruturais necessários a uma ordem social justa, não teria utilidade.
Numa sociedade bem ordenada, em que estão garantidas tanto as liberdades básicas iguais, quanto a igualdade de oportunidades, a distribuição de rendas podem ser um exemplo do que se denomina justiça procedimental pura de fundo: assim a estrutura básica está organizada de maneira que quando todos seguem as normas de cooperação, as distribuição dos bens daí resultante, são consideradas justas.
Há de ser repudiado o juiz ou julgador indiferente. Posto que o momento da decisão deve ser valorativo e capaz de oportunizar o atingimento do escopo social da jurisdição, que é a pacificação social.
Destaca-se importante relevo a aceitação social das decisões proferidas pelo Estado-juiz.
O conceito de aceitabilidade está conectado ao conteúdo material da interpretação e não com a forma de discurso ou com as propriedades do procedimento justificatório.
Para ser aceitável o resultado tem que responder ao conhecimento e ao sistema de valores vigentes na comunidade jurídica.
O núcleo nevrálgico da democracia ocidental contemporânea consiste em encontrar consenso representativo sobre o sistema de valores que serve de base da ordem jurídica.
Daí, sustentar Aarnio, que o relativismo axiológico é parte da exigência da democracia, mas não se trata de um consenso casual e fortuito, e sim, de aceitação de normas jurídicas estreitamente vinculadas com a realidade social.
Aarnio se afasta do modelo kelseniano de validade formal, segundo o qual a tarefa dogmática é apenas descobrir as interpretações adequadas.
Também se afasta do realismo jurídico que tanto enfatiza a característica preditiva da ciência jurídica.
A proposta de Aarnio o conceito de validez está ligado com o conceito de aceitabilidade racional, na expectativa de certeza jurídica.
Invocando-se a lição de García de Enterria, tem-se que ao sistema jurídico não interessam as opiniões pessoais dos juízes, mas a sua capacidade de expressar aquilo que a sociedade escolheu e acolheu para si mesmo como direito, o que lhes impõe operar com seus princípios, depurando e afinando seu alcance.
Já Carlos Maximiliano, em sua clássica obra, asseverava que também a ciência do Direito abrange um conjunto de fenômenos sociais; como a história, deve atender mesmo ao esforço do homem isolado do que à ação complexa da coletividade.
A aceitabilidade social de uma decisão judicial está vinculada às expectativas que a sociedade detém relativamente à interpretação que será adotada.
Os homens têm necessidade de saber como serão qualificadas suas condutas e, mais ainda, os resultados destas advindos.
A certeza, enquanto previsibilidade das consequencias das ações humanas, configura-se instrumento indispensável para a promover-se a pacificação social.
Portanto, a ocorrência de julgamentos diametralmente díspares, e constantemente opostos, causa profunda perplexidade, comprometendo a confiança do cidadão na jurisdição e no Judiciário.
A aceitação social das decisões passa, obrigatoriamente pela busca de um critério jurídico único para casos semelhantes, salientando-se, desde já, que esta afirmação não significa aceitar que existe uma única resposta jurídica correta.
Mas que é possível, mediante adequada argumentação, buscar-se a melhor resposta possível em determinado contexto social e aplicá-la aos futuros casos análogos.
Para Robert Alexy, uma teoria de argumentação jurídica que deixe de levar em conta a regra dos precedentes perderia um dos mais característicos aspectos da interpretação jurídica.
As razões básicas para se seguir os precedentes é o princípio universalizante, a exigência de que tratemos casos iguals de modo semelhante, sendo que a prática do precedente contribui ao mesmo tempo para a certeza jurídica e a proteção da confiança na tomada de decisão judicial.
Assim, Alexy reconhece igualmente a possibilidade de superar-se o precedente, mas compete a quem deseja afastá-lo, aceitar o ônus do argumento.
Com toda razão lembra Dinamarco que a liberdade de julgar não é absoluta e nem subjetiva. O juiz não pode julgar baseado em critério particularmente pessoais de justiça, deixando de atuar como canal de comunicação entre os valores da sociedade e o caso em que atua.
Sem dúvida, a aceitação social é critério legitimante das decisões judiciais e esta aceitação por certo jamais ocorrerá se em pleiteos iguais ou análogos tiverem, num mesmo contexto social e histórico, soluções distintas.
Segundo J.J. Gomes Canotilho o princípio da igualdade é o princípio jurídico informador de toda a ordem jurídico-constitucional, assumindo particualr relevância no ambito da aplicação igual da lei (do direito) pelos órgãos da administração e pelos tribunais.
Corroborando temos a lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho segundo a qual o princípio da igualdade se impõe ao próprio legislador, e a fortioti obriga o Poder Judiciário e a Administração na aplicação da lei, e de José Afonso da Silva para quem a igualdade perante o juiz decorre da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia.
O referido constitucionalista brasileiro trata de forma específica do princípio da igualdade jurisdicional, e o apresenta sob dois enfoques:
1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais ao aplicar a lei;
2) como interdição ao legislador de editar as leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da justiça.
É exatamente nesta isonomia na aplicação da lei que fundamenta e, mais do que isso, impõe a uniformização da jurisprudência.
E nas palavras de Medina, Wambier e Wambier: “O princípio da isonomia significa, grosso modo, que todos são iguais perante a lei; logo a lei deve tratar a todos de modo uniforme e assim também (sob pena de esvaziar-se o princípio) devem fazer os Tribunais, respeitando o entendimento tido por correto e decidindo de forma idêntica casos iguais, num mesmo momento histórico.
Portanto, a igualdade perante a lei não pode ser compreendida, contemporaneamente, apenas como igualdade perante a norma legislada, mas igualmente perante a norma judicada, ou seja, perante a lei aplicada ao caso concreto, interpretado pelo órgão encarregado de prestar jurisdição.
Não há justificativa razoável o Estado, no exercício da função jurisdicional proferir decisões distintas para situações semelhantes que lhe sejam submetidas. O critério da distinção não pode ser o sorteio para a distribuição dos feitos ou dos recursos no segundo grau. Não é critério razoável perante a Constituição.
O problema das decisões distintas para casos semelhantes torna-se mais grave quando da existencia de demandas semelhantes em larga escala. Para a população, a ocorrencia de julgamento díspares em tais ações é mais chocante, chegando mesmo a comprometer a confiança dos jurisdicionados.
Nos países do common law, a isonomia judiciária está assegurada pelo tratamento equânime conferido aos casos análogos e, assim, a premissa do tratamento igualitário está na base do próprio sistema.
Em noss país, no entanto, a igualdade constitucionalmente assegurada, depende de que existam técnicas e meios asseguradores de que aquela desejaável igualdade continuará atuante se e quando a norma venha ser submetida à exegese judiciária, ou seja, quando a norma sai do papel para se subsumir num caso concreto.
Assinala Medina, que “em tese, situações iguais exigem soluções do mesmo teor. Esse ideal não é, certamente, absoluto, mas o sistema jurídico-processual não o perde de vista, o que explica a existência de recursos que têm entre seus pressupostos de admissibilidade a hipótese de dissídio pretoriano, como é o caso, entre nós, do recurso especial e dos embargos de divergência.”
Evidentemente não se está a sustentar a eterna obediência à certa orientação jurisprudencial, e nem cega submissão, posto que o debate deve sr renovado e, nas lições de Carlos Maximiliano, o “intérprete deve desconfiar de si mesmo”.
Mas a alteração ou revogação de posição jurisprudencial já pacificaa, num mesmo contexto histórico, não pode ser arbitrária, carecendo de robusta funfamentação.
A jurisprudência uniformizada serve de parâmetro, in abstracto, para os casos pendentes e futuros nesta subsumidos.
É indispensável que os jurisdicionados não mais recebam respostas judiciárias díspares em casos substancialmente idênticos, mormente em temas que envolvam muitos cidadãos, como ocorre nas chamadas demandas múltiplas, ajuizadas em razão de certos interesses das massas.
A palavra precedente em nossa língua pátria significa: – que precede, antecedente; – procedimento que serve de critério ou pretexto a prática posteriores semelhantes.
Portanto, ínsito no vocábulo repousa a idéia de “critério a ser seguido”. Já dentro da seara jurídica, é amplamente sabido que a noção de precedente judicial é extremamente arraigada nos sistemas do common law.
No entanto, mesmo no sistema do common law, o precedente não se identifica com qualquer pronúncia de um juiz e nem com a decisão judicial na sua totalidade.
Deve-se a autoridade do precedente a posição ocupado do juiz emissor, relativamente à corte. Além disso, nem todo conteúdo da decisão que vincula, mas apenas aquilo que se denomina ratio decidendi que pode ser, por ora definida como o fundamento jurídico no qual o juiz baseou sua decisão.
Esclareça-se ainda, que no common law, pode constituir precedente judicial com força vinculante um único pronunciamento de determinada corte.
Após descrever a missão cumprida pelas decisões dos Tribunais nas experiências registradas no common law e da civil law, José Rogério Cruz e Tucci asservera que:
“seja como for, é certo que em ambas as experiências jurídicas os órgãos judicantes, no exercício regular de pacificar cidadãos, descortinam-se como celeiro inesgotável de atos decisórios.
Assim, núcleo de cada um destes pronunciamentos constitui, em princípio, um precedente judicial.
O alcance deste somente pode ser depreendido aos poucos, depois de decisões posteriores. O precedente nasce então como uma regra, e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.”
Observemos que o precedente judicial não pode ser equiparado ao costume. Ao revés, se uma regra consuetudinária passar a ser aplicada pelos tribunais, poderá ser viabilizada sua transformação em precedente.
Para formularmos uma definição eficiente de precedente judicial, precisamos ter presente as característivas de nosso sistema jurídico.
Primeiramente, atenta-se para o órgão prolator. Ninguém desconhece a relevância desempenhada pelo juiz de primeiro grau, órgao estatal que primeiro se aproxima da lide, e que, por esta razão, reúne condições de solucioná-la de melhor maneira possível.
Por outro lado, não se pode esquecer que mesmo de forma implícita, a Constituição Brasileira consagrou o princípio de duplo grau de jurisdição quando consagrou a possibilidade de serem interpostos recursos aos Tribunais Superiores e estabeleceu a existência de órgãos inferiores e superiores nas Justiças Estaduais.
Relevantes fundamentos valorizam o princípio da duplo grau de jurisdição e que afastam a objeção no sentido de que representaria um desprestífio aos juízes de primeiro grau.
Portanto, cura-se da diversão de julgados ensejando a uniformização de jurisprudência quanto:
a) interpretação à lei local, da lei federal e da Constituição Federal;
b) institui-se controle da atividade jurisdicional que legitima a atuação do Poder Judiciário;
c) assegura-se maior ponderação, qualidade e confiabilidade nos julgamentos;
d) mantém-se a conveniência psicológica de oferecer aos perdedores mais uma oportunidade de êxito, sabendo-se que há maior probabilidade de acerto no julgamento por juízes mais experientes e em colegiados, contribuindo para conter desconfianças.
Todavia, é imperioso reconhecermos que na vivenciada práxis jurídica brasileira toda decisão de um tribunal constitui-se um precedente judicial, ainda que não represente o entendimento uniforme ou predominante.
Juriprudência em acepção técnico-jurídica conforme lembra Buzaid que a jurisprudência e interpretação andam unidas e, assim, afirma a “jurisprudência revela o direito tal como é interpretado pelos tribunais no momento em que o aplicam ao caso concreto.”
Portanto, indica o complexo de decisões reiteradas acerca de determinada matéria pronunciadas por órgãos colegiados do Poder Judiciário, no efetivo exercício da atividade jurisdicional.
Havendo divergência entre os órgãos fracionários de um tribunal, por exemplo,pode-se, mediante o procedimento próprio, uniformizar a jurisprudência, dando origem, assim, ao precedente judicial a ser aplicado em casos análogos.
A jurisprudência poderá, ou não, ser dominante. Não será dominante, a formada por um único órgão deliberativo, havendo competência para mais de um órgão do Tribunal na matéria respectiva.
Portanto, será dominante o entendimento acerca de determinada tese jurídica sufragado pela maioria dos julgadores dos órgãos fracionários que detêm competência idêntica num mesmo Tribunal.
Conveniente lembrarmos o entendimento adotado pela 2ª Turma do Egrégio STJ, a expressão “jurisprudência dominante do respectivo tribunal”, só pode servir de base para negar seguimento a recurso quando o entendimento estiver de acordo com a jurisprudência do STF.”
Enquanto a lei científica descreve a relação necessária e constante decorrente da natureza das coisas, uma norma legal agrega um quid ao fato, à conduta ou aos interesses considerados, consistindo esse plus em juízo de valor.
O Direito é uma ciência social, que pressupõe a análise dos fatos, condutas e interesses, chegando-se à formulação de normas de diferentes naturezas: repressivas, regulamentadoras, permissivas, etc.
Temos que ter em mente que não podemos nos apegar a doce ilusão de qualquer norma ofereça firmemente um conteúdo unívoco e que dispensa a interpretação.
Na verdade, a atividade do intérprete não consiste em apenas descrever o significado previamente existente nos dispositivos legais, mas de reconstruir o sentido de tais dispositivos, considerando, por óbvio, a existência de significados já incorporados no uso linguístico e construído na comunidade do discurso. Daí a razão da existência de decisões judiciais divergentes.
No âmbito dos Tribunais é comum que seus órgãos fracionários especializados tenham posicionamentos distintos sobre as mesmas controvérsias jurídicas restando, aí, caracterizada a divergência jurisprudencial interna. Poderá ocorrer, igualmente, que Tribunais distintos possuam posicionamentos opostos ou divergentes sobre a mesma controvérsia.
A uniformização de jurisprudência é a eleição de uma tese acerca de questão jurídica controvertida, mediante a utilização de um dos instrumentos previstos a tanto no ordenamento jurídico, adequado à situação processual debatida.
Esta decisão poderá, ou não, implicar simultâneo julgamento julgamento de um caso concreto, e terá eficácia vinculante ou persuasiva sobre os demais julgamentos.
Impõe-se definir o conceito de súmula, e para tanto, recorremos a lição de Alfredo Buzaid: “Entre súmula e acórdão há diferença substancial. O acórdão, ainda quando tenha uma tese jurídica, é sempre o julgamento de um caso concreto.
A súmula, ao revés, é juízo de valor, mas não julga uma causa. Seu objetivo é definir o exato entendimento da norma jurídica, a cujo respeito surgiram divergências.
A súmula, em um enunciado, reflete a jurisprudência de um tribunal ou de uma seção especialmente autorizada a emitir a consolidação.
Poderá ter eficácia vinculante ou persuasiva. E, ainda poderá ter como efeito, impedir a interposição de recursos contra decisões que com esta estiverem em conformidade.
O termo interpretação tem sido utilizado em duas acepções distintas. A primeira referente à atividade que consiste em determinar o significado de vocábulos particulares, sintagmas ou enunciados completos (interpretação-atividade).
A segunda acepção é alusiva ao resultado ou produto desta atividade (interpretação-produto). O resultado da interpretação nessa derradeira acepção corresponde a um enunciado interpretativo.
A idéia de que a atividade de interpretar importa em atribuir significado a um determinado texto normatico também é adotada por Canotilho nas suas lições sobre hermenêutica constitucional.
Ainda segundo Canotilho existem três dimensões relevantes da interpretação da Constituição:
a) Interpretar a constituição significa procurar o direito contido nas normas constitucionais;
b) investigar o direito contido nas normas constitucionais implica em atividade complexa que se traduz na adscrição de um significação a um enunciado ou disposição linguística (texto da norma);e o produto de ato de interpretar que é o significado atribuído.
Assinala ainda Canotilho que num ordenamento jurídico dotado de Constituição escrita pressupõem-se como pontos de partida normativos na tarefa de concretização-aplicação das normas constitucionais:
a) consideração de norma como elemento primário no processo interpretativo;
b) a mediação do conteúdo semântico do texto como primeira tarefa da hermenêutica jurídico-constitucional.
Há de se considerar que o texto constitucional não contém a decisão do problema a resolver; a norma constitucional não se identifica com o texto; a delimitação do âmbito normativo, feita por meio da atribuição de um significado à norma deve considerar elementos de concretização relacionados com o problema a ser decidido.
Assim resta incorporada a tópica e afastado o literalismo.
Tem-se que a decisão não é paráfrase do texto normativo possuindo dimensão comunicativa (pragmática) inseparável dos sujeitos utilizadores das expressões linguísticas, da sua compreensão da realidade, dos seus conhecimentos.
O texto normativo aponta para um referente, ou seja, constitui um sinal linguístico cujo significado aponta por sua vez para um universo de realidade exterior ao texto.
Portanto, interpretar o texto constitucional é atribuir significado ao texto, sendo possível depreender-se várias respostas para mesma controvérsia jurídica.
Robert Alexy de certa maneira reconhece a impossibilidade de existir apenas uma única resposta jurídica correta, a par de manter a idéia como um ideal a ser observado.
E propõe uma versão duvidosa da teoria da única resposta correta, a partir da união de uma teoria de princípios e uma teoria de argumentação jurídica orientada de acordo com o que denomina conceito de razão prática.
Na sociedade moderna a certeza jurídica para Aulis Aarnio abrange dois elementos diferentes: a) na argumentação jurídica deve evitar-se a arbitrariedade; b) o resultado final, vale dizer, a decisão deve estar de acordo não apenas com o direito formal, mas igualmente, satisfazer critérios de certeza axiológica.
O processo de argumentação jurídica deve ser racional e seus resultados devem satisfazer as demandas da justiça e serem aceitáveis, sob pena de ilegitimidade.
Importante frisar que os juízes devem fundamentar suas decisões, não bastando a mera referência ao precedente ou aos textos jurídicos, na medida em que a sociedade quer saber e entender o porquê da decisão judicial.
Admitir a tese de única interpretação correta implica em desprezo à atividade do intérprete enquanto dínamo do sistema jurídico e, invocando a lição de Juarez Freitas, tem-se que os silogismos são dialéticos e a operação hermenêutica é eminentemente circular.
A interpretação não deve ocupar nunca papel secundário, dado que a interpretação tópico-sistemática, bemm compreendida, corresponde ao método não exterior ao seu objeto.
Sublinhe-se que interpretar a norma é sempre interpretar um sistema interiro e que semelhante operação consiste em pretender atribuir a melhor significação sistemática, dentro as várias possíveis, aos princípios, às regras e valores, hierarquizando-os, tem-se que o objeto da intepretação sistemática não se confunde com a mera coisa descartável do intérprete. E, tampouco com o resultado cego das forças ou processos.
Ao interpretar o objetivamente dado, o exegeta realiza a sistematização, e assim, opera a transcendência do imanente jurídico e experimenta sentido.
Há de se reconhecer certa autonomia do objeto a ser interpretado, proém tal autonomia não poderá ensejar o completo aniquilamento da noção de intersubjetividade no processo interpretativo.
Sustentar a existência de única resposta correta nas decisões judiciais seria o mesmo que ignorar as tensões próprias dos Estados democráticos, cujas constituições podem conter normas constitucionais que consagram valores diversos e aparentemente contraditórios ou antagônicos.
Evidentemente que tais tensões podem ser encontradas na Constituição Federal Brasileira de 1988 mediante exame das normas e princípios que regulam a ordem econômica.
A variedade de interesses e posturas ideológicas que estiveram presentes no processo constituinte para possibilitar a consolidação normativa útil, formadora de única ordem econômica brasileira.
Defende Juarez Freitas que o juiz não tem necessidade de criar direito novo, na medida em que no sistema jurídico pode ser encontrada não a única solução correta, mas a mais adequada ao caso concreto. Assim o limite do intérprete não está propriamente no texto legal, mais no sistema jurídico.
À guisa de ilustração prévia, é importante mencionar que nos sistemas do common law uma decisão judicial desempenha dupla função: define a controvérsia e também é valor de precedente, peloq eu é tomada em determinado caso concreto e será adotada futuramente e necessariamente em outro caso idêntico.
Nos países do common law, e partincularmente no Reino Único, a denominada Doctrine of Binding Precedent (teoria do precedente vinculante) ou Doctrine os Stare Decisis adquiriu vigorosa força com refinamento e sofisticação.
Literalmente stare decisis significa “cumprir ou aderir aos casos julgados”, sendo política do direito anglo-americano decidir uma causa do mesmo modo que as causas semelhantes foram decididas.
A expressão advém da máxima latina stare decisis e non quieta movere (cumprir os precedentes e não perturbar os pontos pacíficos).
O coração do stare decisis não consiste apenas no elevado valor reconhecido ao precedente judicial, mas na sua vinculatividade sobre cada possível valoração acerca do mérito da controvérsia ou sobre a conveniência de determinados princípios.
Em razão da aplicação da doutrina do binding precedent as decisões jurisprudenciais tornam-se o principal ponto de referência dos advogados e, sobretudo, dos juízes, que são protagonistas da referida doutrina que, não por acaso, também se chama de judgemade-law.
Os fundamentos que subjazem à necessidade de uniformização de jurisprudência e que embasam a doutrina do stare decisis são : a igualdade, segurança, economia e respeitabilidade.
Convém salientar que o common law não é idêntico em todos os países de tradição jurídica anglo-saxã, havendo diferenças sensíveis entre o direito inglês e o direito norte-americano.
Assim, cumpre, em respeito às origens do common law, examinar inicialmente as linhas gerais do direito inglês, que fora o berço da doutrina do stare decisis.
O direito inglês não deve ser compreendido, em sua oposição ao direito dos países de tradição romano-germânica, se não levarmos em conta a maneira diferente pela qula os dois sistemas jurídicos foram elaborados e se desenvolveram na história.
Em França, por exemplo, foi fundamental a influência do direito romano, do início do século XIII ao fim do século XVIII, o ensino do Direito na França era baseado no direito romano e todos os juízes das jurisdições superiores e os advogados necessitavam ter formação universitária.
E, apesar de serem aplicados os costumes,a forma como eram interpretados, aplicados e transmitidos era marcada pelo direito aprendido na Universidade.
No início do século XIX, com a promulgação dos Códigos, cogita-se que o legislador unificou e reformou os costumes, tornando-os aplicávels no país de acordo com o sistema racional que as Universidades haviam elaborado e partindo da base do direito romano.[1]
Houve a substituição das antigas compilações romanas e dos cosntumes por um corpo de direito fundamentado na razão. Os códigos são vistos como ponto de partida, uma base da qual se desenvolve o raciocínio dos juristas, para descobrirem a solução a aplicar.
Diferentemente, no Reino Unido, onde as universidades também ensinavam o direito romano, este teve influência desprezível pois nunca se exigiu, na Inglaterra, que os juízes tivessem título universitário.
Quando houve a substituição das jurisdições locais pelas Cortes Reais, não ocorreu a recepção e aplicação do direito romano. Essas Cortes elaboravam um novo direito common law para cuja formalção o direito romano desempenhou um papel muito limitado.
A concepção do Direito para os ingleses, ao contrário do que ocorre no direito de tradição romana, é essencialmente jurisprudencial e ligada ao contencioso.
O direito elaborado pelas Cortes reais apresenta-se como um conjunto de regras processuais e materiais que essas Cortes consolidaram e aplicaram na solução dos litígios.
A regra de direito (legal rule) condicionada historicamente, de mmodo estrito, pelo processo, não possui o caráter de generalidade que tem em França uma regra de direito formulada pelo legislador.
As categorias e conceitos em direito inglês derivam de regras processuais que as Cortes Reais foram obrigadas a observar até uma época recente. A distinção entre direito público e direito privado, em particular, por esse motivo, é desconhecida na Inglaterra.
Em linhas gerais, referida teoria parte do pressupostos de que o common law não é direito produzido pelos juízes, vale dizer, um direito jurisprudencial, mas é, ao invés disso, um conjunto de constumes jurídicos existentes na Inglaterra desde época imemorável.
Estes costumes são regras não escritas conhecidas por cada bom inglês. A tarefa de verbalizar precisamente tais regras compete aos juízes apenas na apreciação dos casos concretos que lhe são submetidos.
Neste sentido, os juízes são os oráculos do direito, enquanto expressam o mesmo (to find the law) mas não é correto afirmar-se que criam o direito (to make the law).
Tal teoria tinha o escopo de defender a imagem da legalidade jurisprudencial, mas ao mesmo tempo, preservava a substância do papel exercido pelo juiz na criação do direito, presente o poder do mesmo de expressar a regra consuetudinária.
A reserva do papel ao juiz, derivada de uma práxis consuetudinária, uma vez inserida em uma construção teórica logicamente coerente, contribuiu para restituir o direito jurisprudencial o status de fonte de direito mutio sofisticada que poderia ser explorada por aqueles que possuem uma longa familiaridade e uma adequada preparação.
A ratio decidendi constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto. É essa regra de direito que vincula os julgamentos futuros. Mas nem sempre é fácil identificá-la, sendo controverso o melhor método para tanto.
É incontroverso que a ratio decidendi deve consistir num elemento determinante para a decisão, a matriz de sua fundamentação. Não se trata de confundi-la com as razões de decidir, fundadas, de regra, em elementos de fato e de direito.
A ratio identificada pelos ingleses não se constitui apenas no elemento de direito ou no elemento de fato. Trata-se de resultado de um e de outro, em complexa interação entre os princípios de direito e aspectos da controvérsia que os juízes qualificam como essencial.
A ratio decidendi não é regra verbal fixa, pelo que os juízes não estão obrigados a utilizar os mesmos vocábulos usados no precente.
A ratio pode ser identificada na regra jurídica posta ao final da sentença, na justificação expressão na decisão, no princípio jurídico presente no processo de justificação que cabe ao juiz ou no conceito normativo no qual se sustenta a sentença.
Obter dictum é geralmente conceituada como a parte da sentença em relação aos fatos relevantes da causa, como por exemplo, uma referência feita de pasasgem. São argumetnos que não foram considerados relevantes para a decisão, e, portanto, não vinculam.
Para René David, o direito inglês é, essencialmente obra das Cortes Reais, sejam de equity, sejam de common law que o criaram de precedente em precedente, buscando em cada caso a solução que era razoável consagrar.
A autoridade reconecida aos precedentes, é, por via, de consequencia, considerável, pois pode revelar-se como sendo a própria condição de existência do direito inglês.
As reformas judiciárias do século XIX podem ser entendidas como uma abertura de crédito do poder político frente ao Poder Judiciário. Contudo, as modificaçõs sociais ocorreram em ritmo mais acelerado do que as modificações jurídicas;
Por isso, mesmo na Inglaterra, modificações ocorreram pela via legislativa. Contrariamente ao que ocorrera no século anterior, no qual o direito substancial restou inalterado, tanto este, quanto o direito processual, foram modificados pela via legislativa no século XX.
No sistema inglês atual, a maior parte das questões contenciosas administrativas e civis são resolvidas pelas County Courts, além de um número considerável de tribunais especiais que têm a tarefa de resolver a grande massa de controvérsias que possam surgir entre os cidadãos e o Estado.
Estes órgãos judiciais aplicam o direito conforme orientação das cortes superiores, que hoje têm sede em Londres e são a Supreme Court of Judicature e o Judicial Committee da House of Lords.
As cortes inferiores são encarregadas de resolver litígios, sendo essa sua única função. As Cortes superiores, por sua vez, têm, além dessa tarefa, outra função e outra dignidade, eminente: estão encarregadas de dizer o que é o direito e representam, na Inglaterra, o Poder Judiciário.
Assim segundo René David, a Supreme Court of Judicature é submetida ao controle da House of Lords. Lembrando que a Supreme Court of Judicature é composta de duas instâncias: a High Court e a Crown Court (primeiro grau para causas cíveis e crimes respectivamente) e a Court of Appeal permitam rever a decisão.
O sistema de apelo em verdade se destina a produzir decisão mais madura e dotada de maior respeitabilidade. E a atividade da Court of Appeal e do Judicial Commitee da House of Lords, não é precipuamente, fazer justiça no caso concreto, mas pronunciar-se em casos nos quais são discutidas questões de princípios, ou quando a decisão recorrida mostre-se ser pouco persuasiva, ao ponto de justificar sua correção, antes que venha gerar incerteza.
Realizadas essas necessárias considerações sobre a evolução do direito britânico e sua organização judiciária, podemos afinal resumir que a doutrina do stare decisis até meados do século XX se traduzia da seguinte forma: cada juiz é obrigado a seguir o precedente da corte superior e as cortes de segunda e de sucessiva instância são vinculadas aos seus próprios precedentes.
Mas mesmo assim é possível a prática judiciária que revela situações onde os juízes deixam de aplicar o precedente, é a possibilidade de overruling. É quando emite novo julgamento ou nova regra de direito aplicável à espécie.
Em se tratando de apreciação de recurso pelas Cortes Superiores, não se pode afirmar o verdadeiro overruling, pois os precedentes de instãncias inferiores não possuem eficácia vinculante relativamente a tais Cortes.
Mas, sempre se mostraram mais abertas ao overruling, considerando que precedentes antigos são como vinho: melhoram com tempo, porém até certo ponto. Pois depois, tornam-se, naturalmente vinagre.
Rezemos que as influências já recebidas e ainda em desenvolvimento no direito processual pátrio do direito britânico tragam também além das modificações legislativas impostas pelas sucessivas reformas, uma maior sensibilidade aos julgadores principalmente quando da eficácia vinculante de súmulas.
Informações Sobre o Autor
Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.
