Estudo analítico dos aspectos jurídicos da desaposentação no direito previdenciário brasileiro

Resumo: A desaposentação é o ato de renúncia voluntária à prerrogativa fundamental da aposentadoria, com a exclusividade finalidade de auferir maior rentabilidade financeira, através do reingresso em regime previdenciário diverso, ou da reconfiguração previdenciária do seu regime atual de aposentação. A elaboração deste artigo se destinou a prover suporte teórico a todos os profissionais das áreas administrativa, contábil e jurídica e demais interessados, sobre as peculiaridades do funcionamento e aplicabilidade prática do processo da desaposentação na sistemática previdenciária. A problemática deste estudo foi motivada pelo seguinte questionamento: como o processo de desaposentação se estrutura dentro do sistema previdenciário brasileiro? Tal pesquisa tem como fim desenvolver um estudo analítico dos elementos jurídicos do processo da desaposentação e mensurar sua influência no funcionamento deste instituto na Previdência Social. Adotou-se uma abordagem hipotético-dedutiva como elemento metodológico mediador da prospecção de informações bibliográficas sustentadas por variáveis de cunhos exploratório e qualitativo. [1]

Palavras-chave: Previdência Social; Aposentação; Desaposentação.

Abstract: The disretirement is the voluntary renunciation of the fundamental prerogative of retirement motivated by the holder for the sole purpose of obtaining greater financial returns through reintegration into Social Security. The preparation of this article was intended to provide all the professionals of administrative, accounting and legal areas and other areas on the peculiarities of the functioning and practical applicability of the process of desaposentação in welfare systematic theoretical support. The problem of this study was motivated by the following question: what is the process of desaposentação structure within the Brazilian social security system? Such research has the purpose to develop an analytical study of the legal elements of the process of desaposentação and measure their influence on the operation of the Social Security Institute. Adopted a hypothetical-deductive approach as a methodological element mediates prospecting bibliographic information supported by an exploratory qualitative variables dies.

Keywords: Social Security; Retirement; Disretirement.

Sumário: Introdução. 1. Do Sistema Previdenciário brasileiro. 1.1. Das finalidades. 1.2. Da base principiológica. 1.3. Da Seguridade Social. 1.3.1. Dos princípios. 2. Do regime de aposentação. 2. Do regime de aposentação. 2.2.1. Por invalidez. 2.2.2. Por idade. 2.2.3. Por tempo de contribuição. 2.2.4. Especial. 3. Do processo de desaposentação. 3.1. Conceituação. 3.2. A dualidade interpretativa da legitimação normativa do processo de desaposentação. 3.3. Da juridicidade do processo de desaposentação. 4. Da metodologia aplicada ao desenvolvimento do trabalho. 4.1. Definição. 4.2. A abordagem hipotético-dedutiva como elemento mediador da pesquisa. 4.3. Variáveis da metodologia adotada. 4.3.1. Exploratória. 4.3.2. Qualitativa. Conclusão. Referências.

Introdução

O Direito Previdenciário é um ramo do Direito Público, cujo objeto de estudo é a regulamentação da Seguridade Social, entendida como uma conjunção de políticas sociais destinadas a prover suporte jurídico-legal ao cidadão e a seus respectivos dependentes nos casos em que deixar de exercer sua capacidade laboral.

Nesse diapasão, a aposentação, no seu sentido lato, é um instituto previdenciário com previsibilidade no inciso XXIV do artigo 7º da Carta Constitucional de 1988, referente ao afastamento remunerado do trabalhador das suas atividades profissionais, o qual após atender a uma série de requisitos prescritos pela legislação vigente, estará apto a gozar dos benefícios pecuniários oriundos da Previdência Social.

Por outro lado, recebe a nomenclatura de desaposentação, o ato de renúncia do trabalhador à aposentação, ou seja, é o seu retorno ao status quo ante previdenciário, através do aproveitamento do tempo de contribuição para consecução de um novo regime de aposentação, com o fim de auferir valor financeiro maior que o anteriormente recebido.

Torna-se imperioso ressaltar que o retromencionado aspecto previdenciário surgiu recentemente dentro do Direito Positivo brasileiro, o qual portanto, não possui previsibilidade normativo-legal e sua regulamentação e, por conseguinte, sua aplicabilidade prática nos casos concretos se sustenta principalmente por meio do posicionamento jurisprudencial do Poder Judiciário brasileiro.

1. Do Sistema Previdenciário brasileiro.

É uma sistemática seguratória de caráter social, materializada através de contribuições pecuniárias, que tem como fim precípuo o provimento de condições básicas de subsistência ao trabalhador que interrompa sua atividade laboral, bem como aos seus dependentes, por motivo de incapacidade parcial ou total, idade avançada, tempo de serviço, desemprego, encargos de família e reclusão de morte.

Vianna (2008, p. 53) corrobora com o supracitado nexo conceitual, "o sistema previdenciário se constitui em um direito protetivo, garantindo a seus assegurados contribuintes meios de subsistência quando em períodos de improdutividade financeira, tais como doença, maternidade, idade avançada e invalidez".

Conforme o artigo 9º da Lei nº 8213 de 24 de julho de 1991, o Sistema Previdenciário do Brasil é composto "pelo Regime Geral da Previdência Social, Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos e Regime Próprio de Previdência Social dos Militares".

1.1. Das finalidades.

O artigo 201 da Constituição Federal de 1988 faz as seguintes considerações acerca do Sistema Previdenciário brasileiro: "[…] A previdência social será organizada sob forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V – pensão por morte do assegurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes […]"

1.2. Da base principiológica.

Por sua vez, a Lei nº 8212 de 24 de julho de 1991 afirma que o Sistema Previdenciário brasileiro possui como princípios e diretrizes: "a) universalidade de participação nos planos previdenciários,mediante contribuição; b) valor da renda mensal de benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do assegurado, não inferior ao do salário mínimo; c) cálculo dos benefícios, considerando-se os salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente; d) preservação do valor real dos benefícios; e) previdência complementar facultativa, custada por contribuição adicional".

1.3. Da Seguridade Social.

Considerada um dos aspectos constituintes do sistema previdenciário, a Seguridade Social, conforme as prescrições da Lei nº 8212/91, é "um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência, e à assistência social".

1.3.1. Dos princípios.

O citado diploma legal menciona que este instituto é regulado pelos seguintes princípios e diretrizes: "a) universalidade da cobertura e do atendimento; b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; d) irredutibilidade do valor dos benefícios;  e) eqüidade na forma de participação no custeio;  f) diversidade da base de financiamento; g) caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados".

2. Do regime de aposentação.

O Regime Geral de Previdência Social, por meio das contribuições pecuniárias dos trabalhadores filiados e da rígida observância dos critérios estabelecidos em legislações específicas, garante a estes o acesso irrestrito às prerrogativas previdenciárias, dentre as quais se destaca a aposentação, entendida,  segundo as asseverações de Ibrahim (2007, p.07), como "uma prestação pecuniária por excelência, visando garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não tenha condições de obtê-los por conta própria, seja em razão de sua idade avançada ou mesmo por incapacidade permanente do trabalho".

Desprende-se das postulações de Ibrahim, que a aposentação é uma prerrogativa social fundamental destinada a amparar os profissionais que exercem atividades laborais remuneradas, nas situações em que se tornem impossibilitados de prover seu sustento e dos seus dependentes. Além disso, é um instituto que ainda prove suporte financeiro às famílias que perdem seus garantidores nos casos de morte ou de prisão.

2.2. Das espécies de aposentação do regime previdenciário.

2.2.1. Por invalidez.

Com previsibilidade compreendida entre os artigos 42 e 47 da Lei nº 8213/91, é provida aqueles que são considerados incapazes permanentemente de executar as atividades que garantam sua subsistência.

2.2.2. Por idade.

Prevista entre os artigos 48 e 41 da Lei nº 8213/91, é conferida, desde que atendidos os requisitos legais, aos profissionais que completarem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, caso sejam do sexo masculino e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, para as de sexo feminino.

2.2.3. Por tempo de contribuição.

Atualmente regulamentada pela Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, na qual é imperativo comprovar 35 (trinta e cinco) de contribuição para os contribuintes do sexo masculino e 30 (trinta) anos para as do sexo feminino.

2.2.4. Especial.

Constante entre os artigos 57 e 58 da Lei nº 8213/91 é garantida ao trabalhador que exerceu durante um período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, atividades laborais sob condições especiais, isto é, aquelas que comprometem sua integridade física e/ou mental.

3. Do processo de desaposentação.

3.1. Conceituação.

Processo de teor administrativo destituído de previsibilidade legal, o qual é conceituado por Martinez (2008, p. 28) como "um ato administrativo, formal, vinculado provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção da aposentação, que compreende a desistência com declaração oficial desconstitutiva. Desistência correspondendo a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente concedida".

Com fulcro nas considerações de Martinez, a desaposentação é uma ação unilateral expressa pela Administração Pública, a qual dentro deste circunspecto visa modificar os aspectos constitutivos da aposentação, o que culmina na desistência formal do aposentado de todas as garantias oriundas dessa condição previdenciária. Além disso, tal processo se origina de um ato formal vinculado, uma vez que é outorgado pelo Poder Executivo destinado a finalizar matéria de cunho administrativo e deve ser exarado em consonância absoluta com as disposições legais pertinentes.

O principal objetivo dos ritos processuais da desaposentação é garantir uma melhoria econômica do beneficiário, consubstanciado na liberação do tempo de contribuição utilizado para a concessão da aposentadoria, de forma que este fique à disposição para ser averbado em outro regime previdenciário de aposentação em situações, nas quais o segurado possui tempo de contribuição pecuniária posterior a sua aposentação, devido à continuidade da execução das atividades profissionais remuneradas.

3.2. A dualidade interpretativa da legitimação normativa do processo de desaposentação.

A desistência do segurado da condição de aposentado pode ser interpretada pelo Código Civil brasileiro como um ato de renúncia formal, compreendido como um negócio jurídico unilateral, no qual se vislumbra o abandono voluntário do titular de um determinado direito, do pleno gozo das garantias provenientes deste. Contudo, existem algumas doutrinas que divergem deste ideário, pois consideram um equívoco admitir a terminologia "renúncia" dentro da concepção do processo de desaposentação. Para estes estudiosos, a validação jurídica deste administrativo, não está apenas condicionada à desistência voluntária do aposentado, mas também à concordância da Administração em permitir que ele expresse esta vontade.

Corrobora com o supramencionado quadro fático as prescrições do Decreto nº 3048 de 06 de maio de 1999, que funcionou como elemento de fundamentação para algumas decisões administrativas contrárias à concretização da desaposentação, uma vez que consta neste diploma elementos que inviabilizam a permissão da renúncia ao direito da aposentação.

Em contraponto, a Lei nº 9796 de 05 de maio de 1999 reforça o ideário da desaposentação, já que considera que as espécies de regimes previdenciários que esta traz no seu bojo, são compensados financeiramente e a contagem recíproca dos tempos de contribuição são elementos pacíficos que concretizam o processo de desaposentação.

Neste circunspecto, torna-se imprescindível destacar que a Carta Magna de 1988 não traz nenhuma vedação ou objeção à desistência voluntária da aposentadoria pelo seu segurado. Tais circunstâncias motivam uma parcela substantiva de doutrinadores a postularem acerca da relevância legal do processo de desaposentação, com fulcro na tese de que a natureza subsidiária do Decreto nº 3048/99 não pode restringir o segurado de manifestar sua vontade de renunciar o gozo das suas prerrogativas previdenciárias.

Destarte, a ambivalência da concepção do processo de desaposentação preconizada por outra vertente de doutrinadores pode ser desconsiderada pela inexistência de uma proibição sumária constitucional ou de qualquer outra legislação infraconstitucional. Nesse sentido, existe a permissibilidade legal do processo, já que não há nenhuma disposição legal específica que determine o contrário.

A heterogeneidade de concepções quanto à origem do ato administrativo que configura a desaposentação, é motivada principalmente, pela inexistência de um instituto legal que regulamente de forma específica sua aplicação no caso concreto, o que a torna fragilizada e vulnerável a controvérsias que comprometem sua aplicação satisfatória.

3.3. Da juridicidade do processo de desaposentação.

Por ser um instrumento previdenciário originado contemporaneamente, este não foi enquadrado legalmente, sendo sua aplicação prática regida substancialmente por jurisprudências proferidas pelas Cortes Judiciais brasileiras. Estes elementos jurídicos funcionam como os únicos balizadores das mediação deste processo dentro da conjectura positiva previdenciária.

Desta forma, entende-se por jurisprudência, a conjunção de decisões proferidas, em comum, por diversos tribunais. Assim, a inexistência de uma lei específica destinada a regulamentar a aplicabilidade jurídico-prática da  aposentação no caso concreto, adotam-se tais decisões como parâmetros para os demais julgamentos símiles.

Nesse diapasão, Aguiar (2009, p. 14-15) ao elaborar um estudo analítico sobre as perspectivas do processo de desaposentação no território brasileiro, elencou uma série de acórdãos relativos a essa matéria jurídica: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PARA AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a benefício previdenciário, com a expedição de certidão do tempo de serviço respectivo, ainda que visando à obtenção de nova aposentadoria em outro regime previdenciário, na medida em que não existe vedação legal à prática de tal ato pelo titular do direito. (Cf. STJ, AGRESP 497.683/PE, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 04/08/2003; RESP 423.098/SC, Quinta Turma, Ministro Jorge Scartezzini, DJ 15/02/2002; TRF1, AC 1999.01.00.113171-5/GO, Primeira Turma Suplementar, Juiz Manoel José Ferreira Nunes, DJ 08/05/2003; AC 96.01.56046-7/DF Segunda Turma, Juiz convocado Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 10/08/2001; AC 2000.01.00.063411-9/DF, Primeira Turma, Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 04/06/2001; REO 1998.01.00.074740-8/DF, Segunda Turma, relator para acórdão o Juiz Jirair Aram Megueiran, DJ 31/05/2001; AC 1997.01.00.046010-1/DF, Primeira Turma, relator para acórdão o Juiz Carlos Olavo, DJ 29/05/2000 e MAS 96.01.40728-6/DF, Primeira Turma, Juiz Aloísio Palmeira, DJ 03/05/1999. 2. Apelação e remessa oficial improvidas. (MAS 1998.01.00.070862-9/RO JUIZ FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER SOARES (CONV.), PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, DJ 11/09/2003 P. 63)".

Constata-se que, após análise do acórdão exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, que a desaposentação é concebida como uma prerrogativa patrimonial à disposição dos indivíduos interessados, na qual reconhece o instituto civilista da renúncia como mecanismo de efetivação de um novo regime previdenciário de aposentação, uma vez que inexiste vedações legais à prática deste ato jurídico pelo titular do direito.

Da mesma forma, a autora ainda complementa com o posicionamento do Tribunal Regional da 1ª Região,  o qual corrobora com a sedimentação do entendimento jurídico do processo da desaposentação dentro do ordenamento positivo previdenciário, como se observa nos julgados que se seguem: "PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO EM REGIME DIVERSO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL.  PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO REJEITADO. 1. Consoante sólida jurisprudência desta Corte e do STJ, o segurado do INSS pode renunciar à aposentadoria que titulariza, com vistas à obtenção de benefício idêntico em regime previdenciário diverso, sendo desnecessária a devolução dos valores que percebeu, enquanto vigorante a aposentadoria renunciada. 2. A intenção do INSS em impedir a consumação da renúncia consubstanciaria reprovável tentativa de se esquivar do ônus compensatório previsto no artigo 94 da Lei nº 8213/91. 3. Agravo interno rejeitado. AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, SEGUNDA TURMA, 28/09/2002 e-DJF1 p. 223) EMENTA- PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. I – O segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciar à aposentadoria. II – Sendo legítimo o direito de renúncia, seus efeitos têm início a partir da sua postulação. III – A apelação e remessa oficial improvidas. EMENTA . ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CELIATÁRIO APOSENTADO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA PARA CONCESSÃO DE NOVA, PAGA PELO TESOURO NACIONAL . POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA, RELATOR JUIZ CARLOS OLAVO. 1.Sendo a renúncia, em sentido jurídico, abandono ou desistência do direito, portanto, ato unilateral, independe da anuência do terceiro. 2. Lídimos a renúncia à aposentadoria previdenciária e o cômputo do tempo de serviço para obtenção da estatuária. 3. Apelação provida. 4. Sentença reformada. 5. Segurança concedida".

Através dos julgados supraexpostos, verifica-se que o Tribunal Regional da 1ª Região contribuiu substancialmente para a concretização do instituto da desaposentação, uma vez que legitima o direito de desistência da aposentadoria, do qual é titular, desde que atendido a todos os seus pressupostos legais de admissibilidade. Além disso, legitimou a unilateralidade do requerimento da desaposentação, ou seja, sua concessão está intrínseca somente à vontade do titular, e independe da anuência da Administração Pública.

Ressalta-se ainda que esta egrégia Câmara ao conceder a possibilidade ao segurado de renunciar ao regime previdenciário, ao qual está vinculado, com a finalidade de reingressar em outro diverso, destaca que é desnecessário devolver os valores que recebeu, enquanto estaria em vigência o regime previdenciário anterior.

4. Da metodologia aplicada ao desenvolvimento do trabalho.

4.1. Definição.

 O método enquanto ferramenta de busca de dados para a idealização de um trabalho pode ser conceituado, conforme as postulações de Bunge (1974, p. 55) , como "um conjunto de procedimentos por intermédio dos quais se propõe os problemas científicos e colocam-se à prova as hipóteses científicas”.

4.2. A abordagem hipotético-dedutiva como elemento mediador da pesquisa.

Tal abordagem foi concebida sob a perspectiva hipotético-dedutiva, que consiste na construção de conjecturas sustentadas por hipóteses acerca da temática estudada. Assim, caso as hipóteses idealizadas pelo estudioso sejam relevantes, conclui-se que as conjecturas que as originaram são verdadeiras cientificamente.

Para que as hipóteses sejam legitimadas, isto é, adquiram o status de verdade científica, estas devem ser submetidas a diversos testes, nos quais estas serão diretamente confrontadas com a realidade prática a que se destinam. Caso não possuam nenhuma relação com as circunstâncias do universo que foram confrontadas, serão sumariamente descartadas e, por conseguinte, as conjecturas, equivalentemente.

Em suma, consiste em uma vertente metodológica que confere considerável grau de verdade às informações ilustradas em uma determinada pesquisa, pois o conhecimento esboçado pelo seu titular é dotado de demonstrável relevância prática e certeza científicas.

4.3. Variáveis da metodologia adotada.

4.3.1. Exploratória: a problemática estudada, isto é, a estruturação dos elementos processuais da desaposentação dentro do sistema previdenciário brasileiro pode ser solucionada através de uma sistemática analítica e observações diretas e objetivas dos institutos legais pertinentes e dos elementos bibliográficos.

4.3.2.  Qualitativa: as informações pertinentes ao processo de desaposentação são catalogadas com o exclusivo objetivo de investigar as nuances da sua estruturação no universo prático.

Conclusão

O sistema previdenciário brasileiro tem como finalidade fundamental garantir o acesso às condições básicas de sobrevivência a todos os segurados que tenham sua atividade laboral interrompida e a seus respectivos dependentes, bem como a seus respectivos dependentes, determinada por incapacidade parcial ou total, idade avançada, tempo de serviço, desemprego, encargos de família e reclusão de morte.

A aposentadoria é um reflexo imediato da finalidade do sistema previdenciário, a qual é conceituada como o afastamento remunerado do trabalhador das suas atividades laborais determinado por algum dos referidos motivos. Já a desaposentação é a desistência voluntária formal da aposentadoria expressa pelo titular, com fim de aproveitar o tempo de filiação em contagem para o ingresso em um novo regime previdenciário ou no mesmo.

Por ser uma instrumentalização previdenciária de cunho recente, não existe legislação específica que regulamente sua aplicabilidade prática. Nesse sentido, a inexistência de um diploma legal sobre esta matéria gerou conflitos entre posicionamentos doutrinários distintos em relação à legitimação jurídica do processo de desaposentação. As jurisprudências, as considerações das Leis nº 8212/91, 8213/91, 9796/99 e a subsunção da Carta Magna de 1988 quanto ao processo da desaposentação, funcionam como importantes elementos balizadores desta nova espécie regimental dentro do ordenamento positivo previdenciário.

Neste diapasão, certifica-se que apesar da inércia legal relativa à idealização de um instituto legal que discipline o processo de desaposentação, a permissão dos aposentados em  renunciar o gozo das suas está consuetudinariamente sacramentada pelos citados elementos jurídicos e principalmente pelo Texto Constitucional de 1988 e respaldada pelos acórdãos proferidos pelas Cortes Judiciais brasileiras, únicos elementos jurídicos específicos que esposam e disciplinam a desaposentação no ordenamento positivo.

Entretanto, apesar da relevância jurídica dos retromencionados diplomas em relação ao fenômeno da desaposentação dentro da sistemática previdenciária, faz-se necessária a edição de um instituto legal específico que regulamente tal matéria e dirima os atuais conflitos existentes, apesar de se evidenciar uma significativa tendência à consolidação deste novo sistema regimental previdenciário da aposentadoria.

Assim, a renúncia à aposentadoria não ocasiona ônus para o segurado, tampouco para a Administração Pública e se fundamenta sumariamente na consecução de melhores condições financeiras aos aposentados e dos seus dependentes corporificada em uma nova prestação previdenciária mais vantajosa economicamente que a anterior recebida.